CE-41001-23-33-000-2013-00257-01(AC)-2013

ACCION DE TUTELA - Generalidades / ACCION DE TUTELA - Requisitos de procedibilidad La acción de tutela está prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera (sic) que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto. Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA / DECRETO 2591 DE 1991

EMGESA S.A. E.S.P. - Es la encargada de la construcción del proyecto hidroeléctrico el quimbo / EMGESA S.A. E.S.P. - En acatamiento a lo dispuesto en la licencia ambiental, esta entidad elaboró el censo de la población afectada por la construcción del proyecto hidroeléctrico el quimbo / CENSO PROYECTO HIDROELECTRICO EL QUIMBO - El interesado debía solicitar a la empresa encargada del proyecto la inclusión en el censo / ACCION DE TUTELA - Es improcedente si no cumple con el requisito de inmediatez Mediante el ejercicio de la presente acción, la parte actora pretende, en concreto,

que se amparen los derechos al debido proceso, a la igualdad y al trabajo y, en consecuencia, que se ordene a las entidades demandadas que incluyan a los maestros de obra en el censo de población afectada por la construcción de la Hidroeléctrica El Quimbo, con el argumento de que se esa labor se vio afectada porque la mencionada obra les ha impedido seguir ejerciéndola…En acatamiento de lo dispuesto en la licencia ambiental, entre agosto de 2009 y enero de 2010, EMGESA S.A. E.S.P. elaboró el censo de la población afectada por la construcción del proyecto hidroeléctrico El Quimbo. Para efectos de informar a los interesados, esto es, a los pobladores de los municipios de Garzón, Gigante, El Agrado, Paicol, Tesalia y Altamira, EMGESA S.A. E.S.P. emitió comunicados a través de emisoras radiales y, adicionalmente, realizó reuniones informativas con las juntas de acción comunal de las veredas ubicadas en el área de influencia del proyecto. Asimismo, con el fin de facilitar la intervención de los interesados, EMGESA S.A. E.S.P. dispuso que las solicitudes de inclusión en el censo de población afectada con el proyecto hidroeléctrico se podrían radicar en sus oficinas o en las respectivas juntas de acción comunal. En relación con el asunto bajo estudio, se observa que la empresa EMGESA S.A. E.S.P., adelantó los proceso para la conformación del censo de población desplazada por la construcción de la hidroeléctrica durante los años 2009 y 2010 y del censo

socioeconómico de población afectada…Que dicho procedimiento fue divulgado por medios de comunicación masiva, que los listados conformados fueron difundidos a las autoridades locales y de control y a las juntas de acción comunal, trámite que fue protocolizado ante notaría entre los días 11 y 17 de diciembre de

2010. Pese a lo anterior, la parte actora no allegó ninguna prueba que permitiera acreditar que, durante ese lapso, le solicitó a EMGESA S.A. E.S.P. la inclusión en el mencionado censo, es decir, no demostró que hubiera efectuado alguna diligencia tendiente a obtener lo pretendido mediante el ejercicio de la presente acción de tutela, ni tampoco una justificación de su inactividad. En consecuencia, como no se allegó prueba que demostrara que el demandante solicitó la inclusión en el censo de población afectada, no es posible determinar que se haya vulnerado ningún derecho fundamental. Incumplió la parte actora la obligación contenida en el artículo 177 del C.P.C., que prevé: incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Por otra parte, se observa que la acción de tutela se instauró el 11 de junio de 2013, es decir, después de transcurridos más de 2 años de que ocurrieron los hechos que presuntamente vulneraron los derechos invocados, frente a lo que no se alegó ninguna justificación para esa tardanza, lo que permite afirmar que la acción no cumple con el requisito de inmediatez

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil trece (2013) Radicación número: 41001-23-33-000-2013-00257-01(AC)

Actor: ABELARDO ALVAREZ

Demandado: MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE Y

EMGESA S.A. E.S.P.

La Sala decide la impugnación presentada por el señor Abelardo Álvarez contra la providencia del 24 de junio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, que negó la presente acción de tutela.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones El señor Abelardo Álvarez, instauró acción de tutela contra la Nación, Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, y la Empresa Generadora y Comercializadora de Energía (en adelante EMGESA S.A. E.S.P.), por considerar que le están siendo vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al trabajo. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “tutelar mi derecho fundamental (sic) al debido proceso, igualdad y trabajo, en consecuencia ordenar para que EMGESA proceda a inscribirme en el censo socioeconómico para la población afectada por la construcción de la Hidroeléctrica El Quimbo”.

2. Hechos De acuerdo con la información del expediente, son relevantes los siguientes hechos: Mediante la Resolución N° 899 del 15 de mayo de 2009, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (hoy Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible) le otorgó a EMGESA S.A. E.S.P. licencia ambiental para la

construcción del proyecto hidroeléctrico El Quimbo, en los municipios de Garzón, Gigante, El Agrado, Paicol, Tesalia y Altamira, en el departamento del Huila. En dicho acto administrativo EMGESA S.A. E.S.P. se obligó a compensar a la población afectada por la construcción de la represa. Que, para tal fin, la población debía ser censada y dividida en grupos. Que el señor Abelardo Álvarez es maestro de obra y la construcción de la hidroeléctrica le ha impedido continuar trabajando y obtener el ingreso económico necesario para cubrir las necesidades básicas, “como población vulnerable, al privarme de la extracción de la materia prima para la realización de mis labores me impide obtener el sustento para mi núcleo familiar y por ende excluyéndome de recibir un ingreso mínimo vital”. Que, por ende, era procedente incluirlo en el censo de población afectada y al no hacerlo lo dejó en desigualdad de oportunidades laborales. A juicio del actor el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y la sociedad EMGESA S.A. E.S.P. vulneraron los derechos invocados, porque pasaron por alto las pruebas que acreditan el arraigo del demandante en la zona de influencia del proyecto hidroeléctrico y el impacto negativo que este tiene en la estabilidad laboral y en la economía familiar. Que a otros grupos de personas en similares condiciones sí se les reconoció el derecho a la indemnización y que, por ende, se presentó un trato discriminatorio injustificado. Que la Sección Segunda del Consejo de Estado1 amparó los derechos fundamentales invocados por un grupo de personas que se encontraban en las

mismas condiciones y ordenó que fueran incluidas en el censo socioeconómico de población afectada por la construcción de la represa de El Quimbo. Que, por tanto, al actor debe darle el mismo trato y ampararse los derechos fundamentales invocados. Que si bien las acciones de tutela tienen efectos inter partes, existe un centenar de ciudadanos que como el actor se consideran afectados directamente por las actividades que realiza EMGESA S.A. en el municipio que reside, y que debido a ello ha dejado de percibir un sustento del cual depende su núcleo familiar.

3. Oposición El apoderado judicial del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible pidió que se declarara la falta legitimación en la causa por pasiva, con fundamento en los siguientes argumentos: Aseguró que el ministerio no tiene ninguna responsabilidad en los hechos aducidos por el actor, ya que, su función es de organismo rector de la gestión del ambiente y de los recursos naturales renovables, encargado de orientar y regular 1 Sentencia del 6 de noviembre de 2012. Expediente: 41001-23-33-000-2012-00026-01. el ordenamiento ambiental del territorio y de definir las políticas y regulaciones a las que se sujetarán la recuperación, conservación, protección, ordenamiento, manejo, uso y aprovechamiento sostenible de los recursos naturales renovables y del ambiente de la Nación, a fin de asegurar el desarrollo sostenible, sin perjuicio de las funciones asignadas a otros sectores.

Que además no tiene ninguna injerencia en la elaboración del censo socioeconómico de población afectada por la construcción de la represa de El Quimbo y que, por ende, no podría dar cumplimiento a una eventual orden de

amparo que se imparta en la tutela. Que, por el mismo motivo, no puede endilgarse al ministerio el desconocimiento de los derechos fundamentales invocados por el señor Abelardo Álvarez. Que la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) es la responsable de hacer seguimiento al cumplimiento de lo dispuesto en las licencias ambientales y que, por ende, sería la autoridad encargada de evaluar si el procedimiento de censo estuvo acorde con lo establecido en la licencia ambiental otorgada para la construcción de la hidroeléctrica de El Quimbo. Que la Sección Segunda del Consejo de Estado2, en un caso similar, declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y que, por eso, lo mismo debe decidirse aquí. Que en el sub-examine el ministerio no ha vulnerado ningún derecho fundamental del actor, por lo que se opone a cada una de las pretensiones, toda vez que no existen ni presupuestos fácticos ni jurídicos que las fundamenten y menos la existencia de un perjuicio irremediable. El representante legal para asuntos Administrativos y judiciales de EMGESA S.A. E.S.P. se opuso a las pretensiones de la demanda de tutela, por las razones que se resumen así: 2 Citó la sentencia del 6 de noviembre de 2012. Expediente: 41001-23-33-000-2012-00026-01. Aclaró que EMGESA S.A. E.S.P. en ningún momento ha discriminado al gremio de los constructores, como tampoco a ningún otro que generara ingresos en el área de influencia directa. Que llama la atención que el actor afirme que “se ha visto

perjudicado laboralmente” y no hubiere solicitado su inclusión en el censo durante estos tres años. El actor no explicó cómo puede ser que un maestro de obra cuya labor se circunscribe en transformar las materias primas que habitualmente le entrega y son pagadas por el constructor de una obra, afirme ahora que se dedica a la extracción de dicha materia prima. Que la sentencia de tutela dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, citada por el demandante, sólo tiene efectos inter partes y que, por lo tanto, la orden de amparo no puede extenderse a este caso. Que, de todos modos, el asunto no tiene relevancia constitucional, pues la pretensión del actor es eminentemente económica, circunstancia que impide la prosperidad de la tutela, que fue creada como un mecanismo de protección de derechos fundamentales. Que, de hecho, el señor Abelardo Álvarez debió pedir oportunamente la inclusión en el censo, esto es, en el periodo establecido por EMGESA S.A. E.S.P. para tal fin. Que el actor no acreditó la existencia de perjuicio irremediable, por cuanto no señaló las circunstancias especiales que dieran cuenta de la necesidad e impostergabilidad del amparo de tutela. Que la tutela no cumplía con el requisito de inmediatez, toda vez que el censo concluyó hace más de 3 años (en febrero de 2010) y que, por ende, no es razonable que el actor sólo hasta ahora manifieste que está afectado por la construcción de la hidroeléctrica.

4. Intervención de terceros con interés La Procuraduría 11 Judicial II Ambiental y Agraria del Huila pidió que se

accediera a las pretensiones de la demanda de tutela, con base en los argumentos que se resumen a continuación: Que los particulares están obligados a respetar los derechos fundamentales y que, por ende, EMGESA S.A. E.S.P. debe garantizar la reparación a las personas que resulten afectadas con la construcción de la hidroeléctrica de El Quimbo. Que es procedente que el juez de tutela estudie de fondo la situación del actor, pues es claro que se encuentra en situación de indefensión frente a dicha sociedad. Que si bien el demandante contó con oportunidades para pedir la inclusión en el censo socioeconómico, lo cierto es que excluirlo es contrario al derecho a la igualdad, por cuanto acreditó que era maestro de obra y que trabajaba en el área de influencia del proyecto hidroeléctrico. Que, en efecto, “la persona que motivó la presente acción ha tenido momentos concretos para demostrar la afectación de la actividad económica como consecuencia del desarrollo de la actividad en la zona de Influencia Directa del P.H.Q., entre las cuales se destacan Primero: La realización de los censos socioeconómico (sic); Segundo: Durante el proceso de seguimiento que se concertó en las mesas entre ellos y EMGESA S.A., y sin embargo, a la fecha no aportó la carga de la prueba que le permitía acreditar tal situación y Tercero: El acto de publicidad del censo, el cual una vez realizado fue fijado en lugares públicos visibles, especialmente en las áreas de afectación, con el objeto de que las personas que tuvieran observaciones, y/o reclamaciones interpusieran los recursos correspondientes. Oportunidad que el accionante no

aprovechó en su debido momento”.3 Concluyó que, aunque los términos para ejercer la reclamación de un derecho han 3 Fl. 65 sido claramente establecidos y culminados en su respectivo momento, existe un derecho innegable, de carácter imprescriptible, como lo es el derecho a ser compensado, asegurando así la subsistencia del núcleo familiar. Que no obstante que el actor, no haya agotado un procedimiento previo para ingresar al censo, no por ello, pierde su derecho a que se le reconozca como afectado en el desarrollo de su actividad como maestro de obra dentro del campo de la construcción y tenerse como afectado por el proyecto hidroeléctrico El Quimbo y, en ese orden, se le debe incluir dentro del esquema de compensación que contempla el PHQ, y cumplir así, el objetivo social de beneficiar a las comunidades con el fin de garantizar la fuente y origen de sus ingresos mínimos vitales. Que, por último, el Consejo de Estado amparó los derechos fundamentales de una persona en situación similar a la del señor Álvarez4. Que por tanto, obrando en armonía con tal afirmación, considera procedente la acción de tutela para prevenir cualquier tipo de daño o perjuicio de los trabajadores, pertenecientes al gremio de la construcción.

5. Providencia impugnada El Tribunal Administrativo del Huila, mediante sentencia del 24 de junio de 2013, negó la tutela porque el demandante no acreditó su condición de miembro de la asociación de constructores y que ejerciera la actividad para el momento en que se declaró de utilidad pública el proyecto hidroeléctrico El Quimbo.

Que la acción de tutela es un instrumento de defensa, que solo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial; salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Lo cual, le confiere a esta acción una naturaleza residual y subsidiaria, evitando a toda costa el paralelismo procesal. 4 Citó el expediente 41001-23-33-000-2012-00026-01. Actor: Cristián Fernando Pérez Monje. Que el actor no demostró que la construcción de la presa hidroeléctrica de El Quimbo la haya generado un daño directo o indirecto ni aportó un medio de convicción que permitiera inferir que solicitó la inclusión en el censo socioeconómico de personas afectadas por la construcción del proyecto hidroeléctrico. Concluyó, que al actor no se le han vulnerado los derechos al debido proceso, a la igualdad y al trabajo.

6. Impugnación El señor Abelardo Álvarez impugnó la providencia del 24 de junio de 2013, con fundamento en las mismas razones expuestas en la demanda de tutela y agregó que EMGESA S.A. E.S.P. y la ANLA no han controvertido su condición de pertenecer al gremio de los constructores, por lo que se debe presumir que ostenta tal condición. Que el hecho que se controvierte en esta oportunidad es que la actividad de la construcción al momento de realizar el estudio de vulnerabilidad en el área de influencia del proyecto de hidroeléctrica El Quimbo no fue considerada como afectada y, por ello, no fue convocada a participar en el censo poblacional, como sí fueron convocados otras agremiaciones, y por esa razón, no

participó para demostrar su condición de pertenecer al gremio de los constructores. Que su actividad también resultó afectada por la privatización de los puntos de donde se extrae el material, esencial para la labor que desarrolla. CONSIDERACIONES La acción de tutela está prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera (sic) que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto». Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Mediante el ejercicio de la presente acción, la parte actora pretende, en concreto, que se amparen los derechos al debido proceso, a la igualdad y al trabajo y, en consecuencia, que se ordene a las entidades demandadas que incluyan a los maestros de obra en el censo de población afectada por la construcción de la Hidroeléctrica El Quimbo, con el argumento de que se esa labor se vio afectada porque la mencionada obra les ha impedido seguir ejerciéndola. Como sustento de lo anterior, adujo la parte actora que los miembros de esa asociación no han podido extraer la materia prima para la consecución de sus labores porque EMGESA S.A. E.S.P., cerró los puntos de extracción del material

que requieren para trabajar. Previo a resolver el caso concreto, conviene recordar que, mediante la Resolución N° 899 de 2009, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollos Territorial (hoy Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible) le otorgó a EMGESA S.A. E.S.P. la licencia ambiental para la construcción del proyecto hidroeléctrico El Quimbo, a desarrollarse en la jurisdicción de los municipios de Garzón, Gigante, El Agrado, Paicol, Tesalia y Altamira, en el departamento del Huila. En cuanto a las actividades de mitigación del impacto de la obra, la licencia previó que “la Empresa (EMGESA S.A. E.S.P.) deberá identificar previamente todas las actividades productivas impactadas y a todas las comunidades y personas cuya base económica se vea afectada por el proyecto e incorporarlas en el proyecto de ‘Indemnización y restablecimiento de las condiciones de vida’. Esta información deberá ser avalada por las autoridades municipales, la defensoría del pueblo y las comunidades que se verán afectadas”. Seguidamente, la licencia estableció que “EMGESA S.A. E.S.P. deberá incluir en la actualización del censo para 2009 las categorías identificadas en los grupos poblacionales descritos en el cuadro denominado ‘Cuadro de Compensaciones por Reasentamiento’, así como los siguientes: a) Areneros, paleros; b) Mayordomos; c) Jornaleros; d) Transportadores; e) Arrendatarios de predios; f) grandes arrendatarios de predios con vinculación de mano de obra; g) Partijeros;

h) Contratistas; i) Comerciantes o productores que hacen parte de las cadenas productivas; j) Pescadores artesanales y pisicultores (sic); k) Población receptora (se considera como vulnerable por las afectaciones que puede ocasionar la presión de nueva población en su territorio); l) Madres cabeza de familia; m) Adultos mayores jefes de hogar; n) Población ubicada en el área de ronda de protección del embalse; o) Otros grupos poblacionales afectados”. En acatamiento de lo dispuesto en la licencia ambiental, entre agosto de 2009 y enero de 2010, EMGESA S.A. E.S.P. elaboró el censo de la población afectada por la construcción del proyecto hidroeléctrico El Quimbo. Para efectos de informar a los interesados, esto es, a los pobladores de los municipios de Garzón, Gigante, El Agrado, Paicol, Tesalia y Altamira, EMGESA S.A. E.S.P. emitió comunicados a través de emisoras radiales y, adicionalmente, realizó reuniones informativas con las juntas de acción comunal de las veredas ubicadas en el área de influencia del proyecto. Asimismo, con el fin de facilitar la intervención de los interesados, EMGESA S.A. E.S.P. dispuso que las solicitudes de inclusión en el censo de población afectada con el proyecto hidroeléctrico se podrían radicar en sus oficinas o en las respectivas juntas de acción comunal. En relación con el asunto bajo estudio, se observa que la empresa EMGESA S.A. E.S.P., adelantó los proceso para la conformación del censo de población desplazada por la construcción de la hidroeléctrica durante los años 2009 y 2010 y

del censo socioeconómico de población afectada en los municipios de Gigante, El Agrado, Garzón, Paicol, Tesalia y Altamira del departamento del Huila, durante los meses de septiembre de 2009 a enero de 2010. Que dicho procedimiento fue divulgado por medios de comunicación masiva, que los listados conformados fueron difundidos a las autoridades locales y de control y a las juntas de acción comunal, trámite que fue protocolizado ante notaría entre los días 11 y 17 de diciembre de 2010. Pese a lo anterior, la parte actora no allegó ninguna prueba que permitiera acreditar que, durante ese lapso, le solicitó a EMGESA S.A. E.S.P. la inclusión en el mencionado censo, es decir, no demostró que hubiera efectuado alguna diligencia tendiente a obtener lo pretendido mediante el ejercicio de la presente acción de tutela, ni tampoco una justificación de su inactividad. En consecuencia, como no se allegó prueba que demostrara que el demandante solicitó la inclusión en el censo de población afectada, no es posible determinar que se haya vulnerado ningún derecho fundamental. Incumplió la parte actora la obligación contenida en el artículo 177 del C.P.C., que prevé: incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Por otra parte, se observa que la acción de tutela se instauró el 11 de junio de 2013, es decir, después de transcurridos más de 2 años de que ocurrieron los hechos que presuntamente vulneraron los derechos invocados, frente a lo que no se alegó ninguna justificación para esa tardanza, lo que permite afirmar que la

acción no cumple con el requisito de inmediatez. Además de lo anterior, vale la pena precisar que, según las reglas de la experiencia y de la sana crítica, la labor de maestro de obra es aquella destinada a la construcción, reparación, remodelación o demolición de un bien inmueble. Para el desarrollo de dicha labor, el servicio contratado genera el pago de una contraprestación a cargo de la persona interesada en la obtención de la obra, que, en ciertos casos puede comprender únicamente el pago de los servicios prestados por el maestro de obra y, en otros, además, el pago de los materiales necesarios para la ejecución de lo contratado. En el caso de la contratación con inclusión del pago de los materiales necesarios para la ejecución de la obra, la persona contratada, para el presente asunto el maestro de obra, sirve de intermediario entre el contratante y los establecimientos de comercio que expenden los materiales de construcción necesarios, intermediación que no genera le ninguna clase de onerosidad, pues el pago lo asume, como se dijo, el dueño de la obra. En esas circunstancias, estima la Sala que el argumento expuesto por la parte actora, en el sentido de que la construcción de la Hidroeléctrica El Quimbo le ha impedido obtener el material necesario para ejecutar sus labores, no es de recibo, pues no se determinó de qué manera la edificación le impide obtener los materiales que expenden los establecimientos de comercio y, en esa medida, no se demostró que se haya vulnerado el derecho fundamental al trabajo. Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala confirmará la sentencia del 24 de junio de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, que negó por

improcedente la tutela. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. FALLA CONFÍRMASE la providencia impugnada. Envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha. CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ Presidenta de la Sección

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS