CE-41001-23-33-000-2013-00386-01(ACU)-2014

ACCION DE CUMPLIMIENTO - Reglas de competencia / REGLA DE COMPETENCIA TERRITORIAL - La acción de cumplimiento se presenta en el domicilio del actor En relación con las acción de cumplimiento, es importante precisar que la Ley 1395 de 2010 y el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPCA-, fijaron una regla de competencia funcional para indicar el juez al cual le corresponde su conocimiento en atención a la autoridad a la que se le solicita la observancia de la ley o acto administrativo. En ese orden de ideas, a los jueces administrativos les corresponde en primera instancia conocer de los asuntos dirigidos contra autoridades de los niveles departamental, distrital, municipal o local; y por su parte, a los tribunales se les asignó el conocimiento en primer grado, cuando la acción se dirige contra autoridades del orden nacional. Respecto de la regla de competencia territorial no se presentaron modificaciones, por lo que se conservó lo previsto en el artículo 3 de la Ley 393 de 1997 que indica que se debe presentar en el domicilio del accionante.

FUENTE FORMAL: LEY 1395 DE 2010 / LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 150 / LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 152 / LEY 393 DE 1997 - ARTICULO 3

ACCION DE CUMPLIMIENTO - Objeto La acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. ACCION DE CUMPLIMIENTO - Requisitos de procedencia Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, deben cumplirse unos

requisitos mínimos, los cuales se desprenden del contenido de la Ley 393 de 1997: i. Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1). ii. Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de la autoridad o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento (Arts. 5 y 6). iii. Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de presentar la demanda, bien sea por acción u omisión o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su incumplimiento (Art. 8). El artículo 8 señala que, excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. iv. Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo, salvo el caso que, de no proceder, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia ésta que hace procedente la acción. v. También son causales de improcedibilidad pretender la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9).

FUENTE FORMAL: LEY 393 DE 1997 - ARTICULO 1 / LEY 393 DE 1997ARTICULO 5 / LEY 393 DE 1997 - ARTICULO 6 / LEY 393 DE 1997 - ARTICULO 8 / LEY 393 DE 1997 - ARTICULO 9

RENUENCIA - Requisito de procedibilidad de la acción de cumplimiento El inciso segundo del artículo 8 de la Ley 393 de 1997 en concordancia con el numeral 5 del artículo 10 ibídem, estableció como requisito de procedibilidad de la acción de cumplimiento, que con la demanda el actor aporte la prueba de haber requerido a la entidad demandada en forma directa y con anterioridad al ejercicio de la acción, el sometimiento al deber legal o administrativo presuntamente desatendido por aquélla y, que la entidad requerida se ratifique en el incumplimiento o guarde silencio frente a la solicitud. De esta manera quedará acreditada la renuencia de la respectiva autoridad administrativa y el actor podrá ejercer la acción.

FUENTE FORMAL: LEY 393 DE 1997 - ARTICULO 8 / LEY 393 DE 1997ARTICULO 10 NUMERAL 5

RENUENCIA - No se agotó el requisito de procedibilidad de la acción de cumplimiento / ACCION DE CUMPLIMIENTO - Rechazo de la demanda por incumplimiento del requisito de constituir en renuencia Esta Sala considera que el anterior escrito, no cumple con la finalidad de constituir en renuencia a EMGESA S.A. E.S.P., por cuanto en este se informan una serie de inconformidades y desacuerdos, de forma que no se solicita expresamente el cumplimiento del mandato que se pretende hacer cumplir a través de esta acción, pues lo que se indica a lo largo del escrito es que no aceptan las condiciones

ofrecidas por EMGESA S.A. E.S.P. En consecuencia, la Sala revocará la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la presente acción para, en su lugar, rechazarla por no agotar el requisito de procedibilidad que establece el artículo 8 de la Ley 393 de 1997.

FUENTE FORMAL: LEY 393 DE 1997 - ARTICULO 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de julio de dos mil catorce (2014) Radicación número: 41001-23-33-000-2013-00386-01(ACU)

Actor: HEIVER CABRERA TRUJILLO Y OTRO

Demandado: EMPRESA GENERADORA DE ENERGIA ELECTRICA S.A. - EMGESA E.S.P La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia de 11 de diciembre de 2013 mediante la cual, el Tribunal Administrativo del Huila declaró improcedente la demanda formulada por el señor Heiver Cabrera Trujillo y otro. 1.1. La solicitud En ejercicio de la acción de cumplimiento los señores Heiver Cabrera Trujillo y Albeiro Cabrera Trujillo demandaron de la Empresa Generadora de Energía Eléctrica S.A., en adelante EMGESA S.A. E.S.P., la aplicación de lo dispuesto en la Resolución No. 899 del 15 de mayo de 2009, dictada por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial “Por medio de la cual se otorga la

licencia ambiental para el proyecto Hidroeléctrico ‘El Quimbo’ y se toman otras determinaciones”. 1.2. Pretensiones Se precisan las siguientes: “1. Se ordene a Emgesa S.A. E.S.P., el cumplimiento de lo establecido en la Resolución No. 899 de 15 de mayo de 2009 proferida por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial por medio de la cual se expide la Licencia Ambiental para el Proyecto Hidroeléctrico El Quimbo, en su artículo Décimo Numeral 3 (Componente Social) 3.3. Proyecto de Desarrollo Económico de las Familias objeto de Reasentamiento, 3.3.4, cuadro de compensaciones por reasentamiento.

2. Se ordene a la autoridad de control competente, adelantar la investigación del caso para efectos de responsabilidades penales o disciplinarias”1. 1.3. Hechos 1 Folio 4. 1.3.1. Señalan que el INCORA adjudicó a su padre, el señor Hernando Cabrera, una doceava (1/12) parte del predio denominado Jericó o Rioloro, el cual se encuentra ubicado en la Vereda Veracruz del municipio de Gigante, mediante Resolución 512 de 30 de marzo de 1984. 1.3.2. Manifiestan que con ocasión del Proyecto Hidroeléctrico “El Quimbo”, el Ministerio de Minas y Energía mediante Resolución 321 del 1 de septiembre de 2008 declaró de utilidad pública algunos predios en el departamento del Huila, ubicados en el área de influencia del mencionado proyecto, dentro de los cuales se encuentra el que le correspondió a su

padre. 1.3.3. El 15 de mayo de 2009 el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial expidió la Resolución No. 899 del 15 de mayo de 2009, a través de la cual otorgó licencia ambiental para el desarrollo del Proyecto Hidroeléctrico “El Quimbo” (fls. 18 al 43). 1.3.4. La mencionada resolución establece en cabeza de EMGESA S.A. E.S.P., empresa encargada de ejecutar la obra, la obligación de “entregar a cada grupo familiar un predio equivalente en número de hectáreas al predio afectado”. 1.3.5. Este acto administrativo dispone, además, que “como segunda opción y únicamente en el evento de que el grupo familiar manifieste expresamente que no desea ser objeto del Programa de Reasentamiento, podrá llevarse a cabo una compra directa”. 1.3.6. Manifestaron que el 30 de agosto de 2010 informaron a EMGESA S.A. E.S.P., que se acogían a lo dispuesto en el numeral 3.3.4 del artículo 10 de la Resolución No. 899 del 15 de mayo de 2009, es decir, ejercerían su derecho a solicitar ser compensados con predio igual o similar al afectado (fl. 44). 1.3.7. A pesar de lo anterior, argumentaron que EMGESA S.A. E.S.P., se negó a cumplir dicha disposición, pues en uso de las facultades otorgadas por el artículo 17 de la Ley 56 de 1981, expidió la Resolución No. 0065 del 30 de agosto de 2013, mediante la cual declaró agotada la etapa de enajenación

y ordenó la iniciación del trámite judicial de expropiación, con lo cual, a juicio de los accionantes se cumplió con el requisito de constituir en renuencia a la empresa accionada (fls. 51 al 84). 1.3.8. Argumentaron que EMGESA S.A. E.S.P., les está imponiendo una compra directa, cuando la licencia es clara al señalar que esta solo se llevará a cabo cuando el grupo familiar manifieste expresamente que no desea ser objeto del programa de reasentamiento, situación que no aconteció en su caso, pues siempre han informado su deseo de ser reubicados. 1.4. Contestaciones de la demanda

1.4.1. EMGESA S.A. E.S.P.

Mediante escrito de 18 de octubre de 2013, el representante legal para asuntos judiciales de EMGESA S.A. E.S.P. se opuso a las pretensiones de la presente acción, por cuanto:

1. Argumentó que como lo que se busca es que se adquiera un predio para reubicar a los accionantes, la presente acción es improcedente por cuanto esta situación implica un gasto. ii. Señaló que existe falta de legitimación en la causa por activa, toda vez que los accionantes dicen actuar como herederos del señor Hernando Cabrera quien tenía el derecho de dominio sobre una doceava (1/12) parte del bien afectado con el Proyecto “El Quimbo”; sin embargo, no acreditaron que se hubiese dado trámite a la sucesión. Aclaró que EMGESA S.A. E.S.P., les ha ofrecido a los accionantes asesoría para que inicien la sucesión de su padre, pero ello “no se ha concretado”.

1. Mediante varias comunicaciones los señores Cabrera han solicitado a la compañía que se proceda a reubicarlos en predios cuyo precio excede los valores reales, pues son producto de una “especulación o burbuja especulativa, que no es más que un proceso económico por el cual un activo se revaloriza continuamente por fuera de cualquier lógica económica” (fl. 125). iv. Aclararon que la compensación a que se refiere la Resolución No. 899 del 15 de mayo de 2009 parte de la base de una concertación o acuerdo entre las partes, lo cual implica que no es un imperativo aceptar la propuesta que realicen los propietarios o poseedores de los predios afectados. Así las cosas, ante la falta de acuerdo sobre el precio del predio afectado y la reubicación, se procedió a expedir la resolución de expropiación para que sea un juez el que defina estos aspectos.
2. Agregó que la Constitución y la ley consagran el mecanismo de la expropiación judicial, precisamente para que, frente a la negativa de un particular, no se vean obstaculizadas las obras que han sido declaradas de utilidad pública e interés general (fls. 122 al 130). 1.5. Fallo impugnado Por sentencia de 11 de diciembre de 2013 el Tribunal Administrativo del Huila resolvió: “PRIMERO: DECLARAR improcedente la presente acción de cumplimiento interpuesta por los señores Heiver Cabrera Trujillo y

Albeiro Cabrera Trujillo contra EMGESA S.A. E.S.P. (…)”. Para fundamentar su decisión consideró que EMGESA S.A. E.S.P es una empresa de servicios públicos de carácter privado y tampoco ejerce funciones

públicas pues el hecho de que el proyecto a desarrollar haya sido declarado de utilidad pública no significa que el particular preste una función de esa naturaleza. 1.6. Impugnación La parte accionante impugnó la decisión del Tribunal Administrativo del Huila por cuanto considera que EMGESA S.A. E.S.P si ejerce funciones administrativas, debido a que en el derecho moderno desapareció la separación absoluta y extrema entre las órbitas pública y privada. Concluyó que la prestación del servicio de energía por parte de EMGESA S.A. E.S.P implica el ejercicio de una actividad pública por su vinculación constitucional con la función social del Estado y no puede ser considerada como una actividad exclusivamente empresarial. Agregó que, a través de la licencia ambiental, es decir, de la Resolución No. 899 del 15 de mayo de 2009, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial otorgó a EMGESA S.A. E.S.P., una serie de prerrogativas y obligaciones inherentes a la utilidad pública que el proyecto desarrolla, lo cual se traduce en el ejercicio de una función pública.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia En relación con las acción de cumplimiento, es importante precisar que la Ley 1395 de 20102 y el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPCA-, fijaron una regla de competencia funcional para indicar el juez al cual le corresponde su conocimiento en atención a la autoridad a la que se le solicita la observancia de la ley o acto administrativo.

En ese orden de ideas, a los jueces administrativos les corresponde en primera instancia conocer de los asuntos dirigidos contra autoridades de los niveles

departamental, distrital, municipal o local; y por su parte, a los tribunales se les asignó el conocimiento en primer grado, cuando la acción se dirige contra autoridades del orden nacional. 2 Por la cual se adoptan medidas en materia de descongestión judicial. Respecto de la regla de competencia territorial no se presentaron modificaciones, por lo que se conservó lo previsto en el artículo 3º de la Ley 393 de 1997 que indica que se debe presentar en el domicilio del accionante. De conformidad con lo expuesto, la autoridad judicial competente para conocer en primera instancia de esta acción era el Tribunal Administrativo del Huila, en consideración a que EMGESA S.A. E.S.P. es una persona privada del orden nacional y a que el domicilio de los accionantes se encuentra en ese departamento. En el mismo sentido, esta Sección es competente para resolver la impugnación contra la providencia dictada por éste, según lo dispuesto en los artículos 150 y 152 - numeral 16 - del C.P.A.C.A; y el Acuerdo 015 de 22 de febrero de 2011 de la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de esta Corporación para conocer de las “apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”. 2.2. De la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido". En igual sentido, el artículo

1° de la Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos". En efecto, en consideración a que Colombia es un Estado Social de Derecho y que dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2 de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades de acuerdo con sus funciones. De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. Como lo señaló la Corte Constitucional “el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter. De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la

vigencia de un orden jurídico, social y económico justo” (subraya fuera del texto)3. Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, deben cumplirse unos requisitos mínimos, los cuales se desprenden del contenido de la Ley 393 de 1997:

1. Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º)4. ii. Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de la autoridad o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento (Arts. 5º y 6º). 3 Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998. Magistrados Ponentes Drs. Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara. 4 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. iii. Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de presentar la demanda, bien sea por acción u omisión o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su incumplimiento (Art. 8º). El artículo 8° señala que, excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable” caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. iv. Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo, salvo el caso

que, de no proceder, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia ésta que hace procedente la acción.

1. También son causales de improcedibilidad pretender la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º). 2.3. Análisis del caso concreto 2.3.1. Acto administrativo que se pretende cumplir

En su parte pertinente se señala: “Resolución Número (0899) De 15 de mayo de 2009 ‘Por la cual se otorga la licencia ambiental para el proyecto hidroeléctrico “el quimbo” y se toman otras determinaciones’ (…) 3.3.4 La Empresa implementará las medidas restitutivas que se presentan en el siguiente cuadro, en un plazo no mayor a 2 años contados a partir de la ejecutoria del presente acto administrativo, con el fin de compensar a los diferentes grupos poblacionales que se verán afectados por el emplazamiento del proyecto: (…)

1. Propietarios o poseedores de predios iguales o inferiores a 5 has con o sin vivienda: 1.1 Entregar a cada grupo familiar un predio de 5,0 has5 con vivienda (…)” 2.3.2. De la renuencia El inciso segundo del artículo 8° de la Ley 393 de 1997 en concordancia con el numeral 5° del artículo 10 ibídem, estableció como requisito de procedibilidad de la acción de cumplimiento, que con la demanda el actor aporte la prueba de haber requerido a la entidad demandada en forma directa y con anterioridad al ejercicio

de la acción, el sometimiento al deber legal o administrativo presuntamente desatendido por aquélla y, que la entidad requerida se ratifique en el incumplimiento o guarde silencio frente a la solicitud. De esta manera quedará acreditada la renuencia de la respectiva autoridad administrativa y el actor podrá ejercer la acción. 5 Convención que significa “hectáreas”. Por tanto, antes de avanzar en el análisis de las disposiciones que se dicen incumplidas, la Sección debe estudiar si los solicitantes cumplieron con probar que constituyeron en renuencia a EMGESA S.A. E.S.P., antes de formular la demanda. Para el cumplimiento de este requisito es importante tener en cuenta, como lo ha señalado la Sala, que “el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”6. En el caso en estudio, la Sala observa que los accionantes, mediante escrito de 30 de agosto de 2010, solicitaron al representante legal de EMGESA S.A. E.S.P., lo siguiente: “En respuesta a su ofrecimiento por compra del predio del cual somos propietarios, de manera respetuosa, manifestamos a usted que nos acogemos a lo dispuesto en el numeral 3.3.4 del artículo 10 de la Resolución 899 del 15 de mayo de 2009 modificado por el artículo 18 de la Resolución 1628 del 21 de agosto de 2009, en virtud de esta norma nos asiste el derecho de solicitarles compensación por un predio igual o similar condiciones al afectado según la concertación a las que haya lugar. Además consideramos que no es procedente este trámite hasta tanto

no se pronuncie el Tribunal de Cundinamarca en relación con la conciliación extrajudicial realizada entre EMGESA S.A. E.S.P., y el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. De igual manera expresamos nuestra voluntad de reclamar indemnización y restablecimiento del derecho para resarcimiento de los daños causados por la aplicación de la Resolución 321 del 1° de 6 Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, C.P. Dr. Mauricio Torres Cuervo. septiembre de 2008 que declaró de utilidad pública los predios, entre ellos, el nuestro. Así mismo queremos dejar expresa constancia de nuestra inconformidad con el estudio predial elaborado por ustedes por cuanto estos omitieron detalles, como la casa, el canal, un potrero que hace parte de la finca y también estamos inconformes porque el señor Albeiro Cabrera Trujillo de igual forma es heredero y no aparece en el censo realizado por ustedes. Por lo anterior nos encontramos inconformes y es una injusticia que nos ofrezcan entre diez y veinte millones por hectárea, ya que esas tierras son de muy buena calidad por lo que tienen un precio superior. También es de recordarle que no es de nuestro interés vender estas propiedades por lo que el hecho de vender es un atropello (…)” (Negrillas fuera de texto; fls. 44 y 45). La empresa accionada, EMGESA S.A. E.S.P., en uso de las facultades otorgadas por el artículo 17 de la Ley 56 de 1981, expidió la Resolución No. 0065 del 30 de

agosto de 2013, mediante la cual declaró agotada la etapa de enajenación y ordenó la iniciación del trámite judicial de expropiación, por considerar que ante la falta de acuerdo, lo procedente era que un juez resolviera los puntos controvertidos. Pues bien, esta Sala considera que el anterior escrito, no cumple con la finalidad de constituir en renuencia a EMGESA S.A. E.S.P., por cuanto en este se informan una serie de inconformidades y desacuerdos, de forma que no se solicita expresamente el cumplimiento del mandato que se pretende hacer cumplir a través de esta acción, pues lo que se indica a lo largo del escrito es que no aceptan las condiciones ofrecidas por EMGESA S.A. E.S.P. En consecuencia, la Sala revocará la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la presente acción para, en su lugar, rechazarla por no agotar el requisito de procedibilidad que establece el artículo 8° de la Ley 393 de 1997. En mérito de lo expuesto, la Sección Quinta del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

III. RESUELVE PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 11 de diciembre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila que declaró la improcedencia de la presente acción de cumplimiento para, en su lugar, RECHAZARLA por no agotar el requisito de procedibilidad que establece el artículo 8° de la Ley 393 de 1997.

SEGUNDO: En firme esta sentencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La presente decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha.

ALBERTO YEPES BARREIRO

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

SUSANA BUITRAGO VALENCIA