CE-41001-23-33-000-2014-00031-01(AC)-2014

ACCION DE TUTELA CONTRA EL ACTO QUE NIEGA SUSTITUCION PENSIONAL - Improcedente por existencia de otro mecanismo de defensa judicial El problema jurídico se centra en determinar si, para el presente caso, la acción de tutela es procedente como un mecanismo de defensa judicial transitorio para discutir el reconocimiento y pago de una sustitución pensional, debido a la existencia de un presunto perjuicio irremediable o si, por el contrario, la actora debe agotar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que tiene a su alcance ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa… está demostrado que la actora cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, como lo es, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el cual puede hacer valer los derechos que considera vulnerados con la decisión de la Administración de negarle la sustitución pensional. Las mencionadas Resoluciones definieron directamente la situación jurídica de la actora, pues le negaron la sustitución pensional solicitada y otorgaron el 100% de ésta a sus hijos, por lo tanto, son estos actos administrativos los que se deben demandar ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa. No obstante, la actora interpuso la acción de tutela directamente contra las decisiones de la Administración, lo cual no es procedente, dado el carácter eminentemente subsidiario que tiene este mecanismo de protección constitucional. Así las cosas, observa la Sala que frente a las Resoluciones núms. 2101 de 22 de mayo y 2993 de 30 de julio de 2013,

expedidas por el Ministerio de Defensa Nacional, la actora tiene a su alcance el medio de control de nulidad y restablecimiento del Derecho, consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), pues éste es el mecanismo idóneo para la defensa de los derechos aquí invocados, sin embargo opto por acudir a la acción de tutela omitiendo su carácter eminentemente subsidiario. Caber advertir que por tratarse de actos administrativos que negaron el reconocimiento de prestaciones periódicas, la actora puede demandarlos en cualquier oportunidad de conformidad con lo expresamente establecido en el literal c), numeral 1 del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo… En el presente asunto, el derecho a la sustitución pensional no es de carácter cierto e indiscutible, pues, mientras para la actora no hay duda de que le asiste este reconocimiento, la parte demandada considera que ella no es beneficiaria de la prestación en debate, pues no convivía con el causante antes de su muerte. En consecuencia, al no estar en presencia de un derecho cierto e indiscutible, la acción de tutela resulta improcedente para decidir sobre el reconocimiento y pago de la sustitución pensional reclamada, siendo el Juez Contencioso el competente para definir dicha situación.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 6 NUMERAL 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de marzo de dos mil catorce (2014)

Radicación número: 41001-23-33-000-2014-00031-01(AC)

Actor: HELENA QUESADA DE VARGAS

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - SECRETARIA GENERAL Procede la Sala a decidir la impugnación oportunamente interpuesta por la actora, contra el fallo de 12 de febrero de 2014, proferido por el Tribunal Administrativo del Huila, que rechazó por improcedente la presente acción de tutela.

I. ANTECEDENTES.

I.1.- La Solicitud. La señora HELENA QUESADA DE VARGAS, actuando a través de apoderado, instauró acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, contra el Ministerio de Defensa Nacional, por considerar que le fueron violados sus derechos fundamentales a la vida, salud y mínimo vital. I.2.- Hechos. Señaló que el día 7 de agosto de 1964, contrajo matrimonio con el señor Gentil Vargas (Q.E.P.D.), con quien constituyó una sociedad conyugal que nunca fue disuelta o liquidada hasta el fallecimiento de éste. Afirmó que el señor Gentil Vargas era soldado del Ejercito Nacional y recibía una pensión por invalidez desde 1964, la cual, tras su deceso, fue sustituida a través de la Resolución núm. 1912 de 27 de octubre de 20001, en un 50% a los hijos menores de la señora Marleny Rincón Quintero, quien fungía como compañera permanente y, el otro 50% quedó a salvo en poder del Ministerio de Defensa Nacional hasta que la autoridad judicial correspondiente aclarara sobre quien

1 Expedida por la Secretaría General del Ministerio de Defensa Nacional. recaía el derecho a dicha prestación social, pues existían dos reclamantes de la sustitución pensional. Adujo que contra dicha decisión la señora Marleny Rincón Quintero, quien alegaba ser la compañera permanente del causante, instauró acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en la cual se hizo parte en calidad de cónyuge. Sostuvo que mediante sentencia de 13 de noviembre de 2012, el Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión del Circuito de Popayán, negó las pretensiones de la demanda presentada por la señora Marleny Rincón Quintero, pues no logró demostrar la calidad de compañera permanente del señor Gentil Vargas. Aseguró que la mencionada decisión no fue apelada, razón por la cual, el 18 de marzo de 2013, elevó un derecho de petición al Ministerio de Defensa Nacional, para que le fuera sustituida la pensión de su fallecido esposo, pues el vínculo matrimonial nunca fue disuelto y la señora que alegaba ser la compañera permanente no lo probó. Indicó que mediante Resolución núm. 2101 de 22 de mayo de 2013, el Ministerio de Defensa Nacional, entre otras cosas, negó ordenar pago alguno a su favor por concepto de sustitución pensional, al considerar que el fallo proferido por el Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión del Circuito de Popayán, no le había concedido dicho derecho y los documentos obrantes en el expediente administrativo daban cuenta de que para la fecha de la muerte del causante no

hacían vida común. Adujo que contra esa decisión instauró recurso de reposición, el cual fue resuelto a través de la Resolución núm. 2993 de 30 de julio de 2013, en el que se confirmó en todas sus partes el acto administrativo recurrido, con el argumento de que el señor Gentil Vargas, en vida, había manifestado su voluntad de sustituirle la pensión a la señora Marleny Rincón Quintero. I.3.- Pretensiones. En la presente acción de tutela la actora solicitó que se amparen sus derechos fundamentales y, en consecuencia, se le ordene al Ministerio de Defensa Nacional, sustituir a su favor la pensión de su fallecido esposo el señor Gentil Vargas. I.4.- Defensa. El Ministerio de Defensa Nacional, informó que a través de las Resoluciones núms. 2101 de 22 de mayo y 2993 de 30 de julio de 2013, se resolvió de fondo la solicitud de sustitución pensional elevada por la actora, de conformidad con los derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política, las pruebas obrantes en el expediente administrativo y la normativa aplicable a la situación fáctica del caso. Manifestó que a través de la acción de tutela no se puede cambiar el sentido de las decisiones tomadas en dichas Resoluciones, pues la Jurisprudencia constitucional en numerosas oportunidades ha reiterado que aquella no es el mecanismo para decretar pensiones. Solicitó que se rechace la acción de tutela, ya que no procese para el reconocimiento de derechos pensionales ni para la revocatoria de actos

administrativos. Recordó que la acción de tutela es un mecanismo residual que busca salvaguardar los derechos fundamentales de las personas cuando no exista otro mecanismo de defensa judicial, lo cual no sucede en este caso, pues la actora cuenta con la Jurisdicción Contencioso Administrativa para debatir sus pretensiones.

II.- FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO.

Mediante sentencia de 12 de febrero de 2014, el Tribunal Administrativo del Huila, rechazó por improcedente la presente, acción de tutela al considerar que en el expediente no había ningún medio probatorio que permitiese deducir la existencia del perjuicio irremediable alegado por la actora. Señaló que según la Corte Constitucional, a través de la acción de tutela excepcionalmente se puede ordenar el reconocimiento y pago de una pensión, siempre y cuando su carencia tenga relación directa con un derecho de rango fundamental, particularmente, con la vida, el mínimo vital y la dignidad humana, lo cual no sucede en el caso objeto de estudio. Recordó que la entidad accionada expidió sendos actos administrativos a través de los cuales negó la sustitución pensional a favor de la actora, por lo tanto ésta cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, como lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

III. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN.

La actora impugnó la decisión del a quo, pues consideró que sí había agotado el mecanismo de defensa judicial que tenía a su alcance, pues en su momento presentó una acción de nulidad y restablecimiento del derecho la cual fue

declarada inexistente por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Popayán, ya que se trataba de la misma situación litigiosa discutida en el proceso adelantado por la señora Marleny Rincón Quintero en el Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión de ese mismo Circuito, al cual se le vinculó por su interés directo. Recordó que es una persona de la tercera edad y su único medio de sustento es la venta de unas arepas caseras, por lo cual sí está frente a la ocurrencia de un eventual perjuicio irremediable.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA: La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto Ley 2591 de 1991. Dicha acción se establece como instrumento subsidiario, es decir, que solo procede cuando el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio, con miras a evitar un perjuicio irremediable.

El problema jurídico se centra en determinar si, para el presente caso, la acción de tutela es procedente como un mecanismo de defensa judicial transitorio para discutir el reconocimiento y pago de una sustitución pensional, debido a la existencia de un presunto perjuicio irremediable o si, por el contrario, la actora debe agotar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que tiene a su alcance ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Para determinar la procedencia de la acción de tutela objeto de estudio, será pertinente realizar un recuento de los fundamentos fácticos que sustentan las pretensiones de la actora. De los hechos y pruebas allegadas al expediente, se advierte que al morir el señor Gentil Vargas, tanto la actora, en calidad de cónyuge, como otra señora, llamada Marleny Rincón Quintero, que dijo ser la compañera permanente de aquél, manifestaron tener derecho al reconocimiento de la sustitución pensional del causante. Mediante la Resolución núm. 1912 de 27 de octubre de 2000, la Secretaría General del Ministerio de Defensa Nacional, reconoció el 50% de la sustitución pensional a favor de los hijos del señor Gentil Vargas con la señora Marleny Rincón Quintero y el 50% restante lo dejó a salvo en su poder hasta que la autoridad judicial definiese cuál de las señoras tenía el derecho a la prestación social. Contra este acto administrativo la señora Marleny Rincón Quintero instauró una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que por reparto le correspondió al Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión del Circuito de Popayán, con la finalidad de que se le declarara como la única beneficiaria del reconocimiento y pago de la sustitución pensional, ya que fue la compañera permanente del causante durante más de 15 años y hasta su fallecimiento. En este proceso, la actora fue vinculada como tercera interesada. Por su parte, la actora presentó otra acción de nulidad y restablecimiento del derecho por los mismos hechos, contra el mismo acto administrativo y con la

misma finalidad del reconocimiento de la sustitución pensional perseguida por la señora Marleny Rincón Quintero en el proceso mencionado, en el cual, como ya se dijo, se encontraba vinculada como demandada, por lo tanto el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Popayán declara inexistente la demanda por estar afectada de antiprocesalismo. El 13 de noviembre de 2012, el Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión del Circuito de Popayán, profiere sentencia de primera instancia dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho referida, en la que considera que la señora Marleny Rincón Quintero no demostró la existencia del vinculo de convivencia con el causante, por lo que denegó las pretensiones de la demanda, sin hacer alusión alguna al derecho que la actora afirmaba tener. Teniendo en cuenta que la mencionada sentencia no fue apelada, el día 18 de marzo de 2013, la actora elevó un derecho de petición al Ministerio de Defensa Nacional, en el que solicitó la sustitución pensional, en calidad de cónyuge supérstite; sin embargo, éste negó el reconocimiento a través de la Resolución núm. 2101 de 22 de mayo de 2013, pues consideró que no era la beneficiaria, comoquiera que al momento del deceso del causante no hacía vida común con él. Igualmente, la Resolución en mención ordenó que el restante 50% del monto de la sustitución pensional, el cual se encontraba a salvo por disposición de la Resolución núm. 1912 de 27 de octubre de 2000, se pagara a favor de los hijos

del causante. Frente a esta decisión, la actora interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto mediante la Resolución núm. 2993 de 30 de julio de 2013, en la que se confirmó la decisión y se declaró agotada la vía gubernativa. Así las cosas, es evidente que el Ministerio de Defensa Nacional ya resolvió la solicitud de sustitución pensional elevada por la actora a través de sendos actos administrativos que negaron dicho reconocimiento y sobre éstos recae una presunción de legalidad hasta tanto la Jurisdicción Contencioso Administrativa se pronuncie de forma contraria. En virtud de lo anterior, esta demostrado que la actora cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, como lo es, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el cual puede hacer valer los derechos que considera vulnerados con la decisión de la Administración de negarle la sustitución pensional. Las mencionadas Resoluciones definieron directamente la situación jurídica de la actora, pues le negaron la sustitución pensional solicitada y otorgaron el 100% de ésta a sus hijos, por lo tanto, son estos actos administrativos los que se deben demandar ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa. No obstante, la actora interpuso la acción de tutela directamente contra las decisiones de la Administración, lo cual no es procedente, dado el carácter eminentemente subsidiario que tiene este mecanismo de protección constitucional. Conviene recordar que la acción de tutela solo procede a falta de otros medios de defensa judiciales, o cuando se utilice como mecanismo transitorio para prevenir un perjuicio irremediable, de lo contrario, el propio numeral 1° del artículo 6º del

Decreto núm. 2591 de 1991, establece su improcedencia, cuando dispone: “ART. 6º. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. (…)” Así las cosas, observa la Sala que frente a las Resoluciones núms. 2101 de 22 de mayo y 2993 de 30 de julio de 2013, expedidas por el Ministerio de Defensa Nacional, la actora tiene a su alcance el medio de control de nulidad y restablecimiento del Derecho, consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), pues éste es el mecanismo idóneo para la defensa de los derechos aquí invocados, sin embargo opto por acudir a la acción de tutela omitiendo su carácter eminentemente subsidiario.

Caber advertir que por tratarse de actos administrativos que negaron el reconocimiento de prestaciones periódicas, la actora puede demandarlos en cualquier oportunidad de conformidad con lo expresamente establecido en el literal c), numeral 1º del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Por otra parte, es importante recordar que en materia de reconocimientos pensiónales a través de la acción de tutela, la Sala ha precisado lo siguiente: “Ahora, la jurisprudencia de la Corte Constitucional de manera

excepcional ha dispuesto la procedencia de la acción constitucional para ordenar el pago de acreencias laborales, basada en criterios que se tienen en cuenta en aquellos casos en los que se busca evitar un perjuicio irremediable, bien porque no se cuenta con otros medios de defensa judicial o porque éstos resultan ineficaces para la debida protección de los derechos fundamentales, criterios que quedaron sintetizados en la sentencia núm. T-081 de 2000, Magistrado Ponente: Doctor Alejandro Martínez Caballero, así: “a) El derecho de los trabajadores al pago oportuno de los salarios no sólo es una garantía constitucional (art. 53) sino que es un derecho fundamental, como quiera que deriva directamente de los derechos a la vida, salud y al trabajo. Sentencias T.089 de 1999, T-211, T-213 de 1998, T-234 de 1997 y T-426 de 1992. b) Para la protección judicial del derecho al pago oportuno, el concepto de salario debe entenderse en un sentido genérico, pues lo integran “todas las sumas que sean generadas en virtud de la labor desarrollada por el trabajador, sin importar las modalidades o denominaciones que puedan asignarles la ley o las partes contratantes”. Por consiguiente, también se constituye en fundamental el derecho al pago cumplido de primas, vacaciones, cesantías, horas extras, entre otras. c) Por regla general, el derecho al pago oportuno del salario debe reclamarse ante la jurisdicción laboral. Sin embargo, excepcionalmente este derecho puede protegerse por medio de la acción de tutela, pues “la no cancelación de los salarios de un trabajador por parte de su

empleador, configura un perjuicio irremediable que, como se ha anotado, pone en peligro el derecho fundamental a la subsistencia”. Sentencias T144 de 1999, T-210 de 1998, T-01 de 1997, T-527 de 1997, T-063 de 1995. d) En ningún caso, procede la acción de tutela para el reconocimiento o reliquidación de obligaciones laborales. Por lo tanto, la tutela sólo puede proteger el derecho al pago oportuno del salario cierto e indiscutible. Sentencia T-01 de 1997 y SU-995 de 1999. (Negrillas fuera de texto). e) La acción de tutela procede sólo para proteger el mínimo vital del accionante, esto es, “para evitar que el trabajador sufra una situación crítica económica y psicológica”. Sentencias SU-342 de 1995, T-019 de 1997, T-081 de 1997, T-261 de 1997. (...) Pero en este caso dentro del expediente no existe prueba alguna que demuestre la afectación del mínimo vital del actor, como consecuencia de la falta de pago de las sumas de dinero que, a su juicio, le adeuda la demandada, que es la situación que haría procedente la acción instaurada, conforme a las precisiones de la Corte Constitucional. Además, como se dejó señalado, la acción de tutela en estos eventos sólo puede proteger el derecho al pago oportuno del salario cierto e indiscutible, no siendo procedente para el reconocimiento, liquidación o reliquidación de otras obligaciones laborales.”2 En el presente asunto, el derecho a la sustitución pensional no es de carácter cierto e indiscutible, pues, mientras para la actora no hay duda de que le asiste

este reconocimiento, la parte demandada considera que ella no es beneficiaria de la prestación en debate, pues no convivía con el causante antes de su muerte. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 10 de agosto de 2001, proferida en el Expediente núm. 2001-0520-01(AC). M.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. En consecuencia, al no estar en presencia de un derecho cierto e indiscutible, la acción de tutela resulta improcedente para decidir sobre el reconocimiento y pago de la sustitución pensional reclamada, siendo el Juez Contencioso el competente para definir dicha situación. No obstante lo anterior, la actora adujo que interponía la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, por lo tanto es obligación del Juez Constitucional estudiar la presunta existencia del mismo. Tanto en el escrito de tutela como en la impugnación del fallo de primera instancia, la actora únicamente manifiesta que es de la tercera edad y que subsiste gracias a una venta de arepas caseras, por lo que su condición económica es precaria; sin embargo, no allegó al expediente prueba alguna que permitiese demostrar o por lo menos inferir dicha situación, por lo tanto su sola afirmación no es suficiente para tener como probada la existencia del perjuicio irremediable alegado. Finalmente, para la Sala no es congruente que la acción de tutela se fundamente en la presunta existencia de un perjuicio irremediable causado por el no reconocimiento de una sustitución pensional, cuando ni siquiera se encuentra demostrado que la actora convivía con el causante y que antes de su fallecimiento

dependía económicamente de la pensión del mismo. Los razonamientos precedentes conducen a la Sala a confirmar la sentencia de 12 de febrero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

F A L L A: PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia de 12 de febrero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada en la sesión del día 27 de marzo de 2014.

GUILLERMO VARGAS AYALA

Presidente

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO