CE-41001-23-33-000-2014-00102-01(AC)-2014

ACCION DE TUTELA - Improcedente por existencia de otro mecanismo de defensa judicial La Sala evidencia que la accionante cuenta con otro medio de defensa judicial para obtener el reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A….En virtud de la anterior situación, y de conformidad con las consideraciones expuestas en el numeral I de la parte motiva de esta providencia, la acción de tutela por su carácter subsidiario y excepcional es improcedente, salvo que la solicitante se encontrara bajo una situación de perjuicio irremediable, la cual no acreditó durante este trámite. En efecto, a pesar de que la peticionaria afirma tener 54 años y carecer de una fuente propia de ingresos, también manifiesta que se encuentra bajo la protección de sus hijos, circunstancia que resulta insuficiente para predicar la existencia de una situación de vulnerabilidad o indefensión tal que haga procedente la intervención urgente del juez constitucional. Esta situación está íntimamente relacionada con el principio de la carga de la prueba que en materia de tutela ha sido objeto de aplicación por parte de la misma Corte Constitucional, y según el cual quien instaura una acción de tutela por estimar vulnerados o amenazados sus derechos fundamentales tiene la carga procesal de probar sus afirmaciones, sin perjuicio que la misma se invierta cuando existe un estado de indefensión o la imposibilidad fáctica o jurídica que probar los hechos que se alegan…Como consecuencia de lo anterior, es evidente que la demandante tiene la posibilidad de acudir a los mecanismos

ordinarios de defensa de sus derechos, ya que no se encuentra desamparada para aguardar mientras el juez competente define su situación jurídica y establece si tiene o no derecho a la sustitución de la asignación de retiro… Corolario de todo lo expuesto, se insiste en la improcedencia de la acción de tutela para ordenar el reconocimiento de una sustitución de la asignación de retiro, por cuanto la demandante cuenta con otro medio de defensa judicial y no acreditó la existencia de una situación de perjuicio irremediable.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil catorce (2014) Radicación número: 41001-23-33-000-2014-00102-01(AC)

Actor: MARIA ANAIS ZAMBRANO TRUJILLO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Y OTRO Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte accionante, en contra de la sentencia de 26 de marzo de 2014 del Tribunal Administrativo del Huila, que declaró la improcedencia de la acción de amparo.

En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, María Anais Zambrano Trujillo, acudió ante el Tribunal Administrativo del Huila con el fin de solicitar la protección de los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital, presuntamente vulnerados por el Ministerio de Defensa y la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.

Solicita en amparo de los derechos invocados, que se ordene a las entidades accionadas reconocer y pagar de forma inmediata el derecho a la sustitución de la asignación de retiro, causado por el fallecimiento de Heliberto Castellanos Alarcón. Lo anterior, lo fundamentó en los siguientes hechos y consideraciones (fls 1-5): Señala que es cónyuge supérstite del señor Heliberto Castellanos Alarcón, quien falleció el día 10 de diciembre de 2011. Relata que al momento de su muerte, Heliberto Castellanos Alarcón recibía una asignación de retiro por parte de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. Afirma que el día 16 de enero de 2012 elevó una petición ante la Subdirección General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, mediante la cual solicitó el reconocimiento y pago de la sustitución de asignación de retiro, aportando todos los documentos que le fueron exigidos por la entidad. Indica que el 12 de octubre de 2012 tuvo conocimiento de que la señora Nubia Lizcano reclamó el mismo derecho ante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. Manifiesta que a pesar de que la sociedad conyugal con Heliberto Castellanos Alarcón fue liquidada, nunca se disolvió el matrimonio católico. Añade que convivía “de forma esporádica” con el causante y que recibía apoyo económico de su parte. Relata que mediante Resolución Nº 6751 de 8 de agosto de 2013, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional resolvió desfavorablemente la solicitud

elevada por ella, teniendo en consideración que se había disuelto la sociedad patrimonial. La demandante informa que presentó oportunamente recurso de reposición contra el acto administrativo descrito en el párrafo anterior, al considerar que cumplía los requisitos para ser beneficiaria de la sustitución de la asignación de retiro. Manifiesta que mediante Resolución Nº 9829 de 19 de noviembre de 2013, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional resolvió confirmar en todas sus partes la Resolución Nº 6751 de 8 de agosto de 2013, al considerar que la señora Zambrano Trujillo no había acreditado el cumplimiento de los requisitos para la sustitución de la asignación de retiro. Informa que tiene 54 años de edad y no cuenta con trabajo ni ingresos propios, por lo que se ve obligada a depender de la protección de sus hijos. Considera que la acción de tutela es procedente porque las acciones ordinarias tardarían mucho tiempo, en afectación de su derecho al mínimo vital. TRÁMITE PROCESAL Mediante el auto del 13 de marzo de 2014, el Tribunal Administrativo del Huila ordenó la notificación al Ministerio de Defensa y a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (fls. 42-43). La parte demandada no se pronunció dentro del término otorgado para el efecto. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia de 26 de marzo de 2014, el Tribunal Administrativo del Huila, declaró la improcedencia de la acción, a partir de las razones que se exponen a continuación (fls. 54-60): En primer término señala que la tutela es una herramienta que sólo procede

cuando la persona afectada no disponga de otro medio de defensa judicial, excepto cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Descendiendo al caso concreto, indica que la discusión se refiere al derecho a la sustitución de la asignación de retiro de las señoras María Anais Zambrano de Castellanos y Nubia Lizcano, frente al cual la demandante cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de donde se concluye la improcedencia de la acción de tutela. Así las cosas, el Tribunal advierte que la entidad accionada definió la controversia mediante los actos administrativos citados por la demandante, cuya legalidad debe ser atacada a través del procedimiento establecido en la Ley 1437 de 2011 y no utilizando la acción de amparo. LA IMPUGNACIÓN Mediante escrito radicado el 9 de abril de 2014, la actora impugnó la sentencia antes descrita, con base en los argumentos que se exponen a continuación (fls. 80-81): La demandante señala que al proceso administrativo allegó el registro del matrimonio católico y que a pesar de haber sido liquidada la sociedad conyugal, la vida marital con el señor Heliberto Castellanos Alarcón. Por esta razón, estima que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional debió reconocer el porcentaje a quien demostró el vínculo matrimonial y dejar en suspenso el derecho de la señora Nubia Lizcano.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

I. De la improcedencia de la acción de tutela por la existencia de otro

medio judicial de defensa, salvo la configuración de un perjuicio irremediable La procedencia de la acción de tutela por mandato constitucional (artículo 86) y de conformidad con el Decreto 2591 de 1991 que reglamenta su ejercicio, es una acción de carácter excepcional y subsidiario para la protección y garantía de los derechos fundamentales. Lo anterior quiere decir, que la misma en principio no puede ser empleada como mecanismo principal para resolver controversias sobre las cuales el legislador ha previsto mecanismos especializados y definitivos para su resolución, dentro de los cuales también se garantiza la protección y garantía de los derechos fundamentales. Una de las principales razones de lo expuesto, es que el legislador teniendo en cuenta determinadas situaciones de hecho y de derecho, y por consiguiente, la naturaleza, ejercicio, garantía y protección de los derechos de las partes, intervinientes y/o de la comunidad en general, ha elaborado acciones y procedimientos judiciales especializados para el mejor proveer de cierto tipo de situaciones, de acuerdo a las directrices de la Constitución Política. Por lo anterior, la misma Carta Constitucional ha establecido que la acción de tutela tiene un carácter subsidiario respecto de los medios ordinarios de defensa, porque de lo contrario, desaparecerían todas las acciones y procedimientos especialmente instituidos por el legislador para controvertir cualquier diferencia. En este sentido, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, señaló como causales de improcedencia de la acción de tutela, cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales; cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus; cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como

la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política (ante la existencia de las acciones popular y de grupo); y cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto (en tanto los mismos son objeto de control mediante las acciones contencioso administrativas y de control constitucionalidad especialmente previstas para verificar la validez del referido acto). Sin embargo, teniendo en cuenta el valor vinculante de la Constitución Política (artículo 4°), y la supremacía que la misma le asigna a los derechos fundamentales (artículo 5°), por el valor jurídico y axiológico que los mismos tienen dentro de nuestro ordenamiento jurídico, el numeral primero del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, ha previsto que la acción de tutela es procedente a pesar de la existencia de otro mecanismo judicial de defensa, cuando con ella se persigue evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Ahora bien, la Corte Constitucional con el fin de delimitar el concepto de perjuicio irremediable, y por consiguiente de preservar el carácter residual y excepcional de la acción de tutela, ha establecido respecto a éste las siguientes características: “A).El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder prontamente". Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la

operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado. Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado. Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto. Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo la inminencia. B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares. Con lo expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud señalan la oportunidad de la urgencia. C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de

manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente. D). La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos. Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social. De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre el perjuicio irremediable, se deduce que hay ocasiones en que de continuar las circunstancias de hecho en que se encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de manera que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo transitorio.”1 Como puede apreciarse, para la procedencia excepcional de la acción de tutela a pesar de la existencia de otro medio judicial de defensa, es necesario que el juez en cada caso determine si el eventual perjuicio posee las características antes

expuestas, so pena de negar el amparo solicitado por la improcedencia de la acción constitucional.

II. Análisis del caso concreto En síntesis, la señora María Anais Zambrano Trujillo pretende el reconocimiento, por parte de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, de la sustitución de la asignación de retiro, con ocasión del fallecimiento del señor Heliberto

Castellanos Alarcón. El Tribunal Administrativo del Huila rechazó el amparo solicitado argumentando 1 Corte Constitucional, sentencia T-1060 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. que la parte demandante contaba con otros mecanismos judiciales de defensa para lograr las declaraciones que pretende por vía de la acción de tutela, y además, que la titularidad del derecho reclamado no resultaba indiscutible. Por su parte, la solicitante insistió en que la exigencia de acudir a los mecanismos ordinarios de protección es desproporcionada y afecta su derecho fundamental al mínimo vital. De lo probado en el expediente se tiene que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional reconoció a Heliberto Castellanos Alarcón una asignación mensual de retiro a partir del 14 de enero de 1994 (fl. 7). Del mismo modo se acreditó que el señor Castellanos Alarcón falleció el 1º de diciembre de 2011 (fl. 20). A causa de lo anterior, el 16 de enero de 2012 la accionante presentó ante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional una solicitud de reconocimiento de la sustitución de la asignación mensual de retiro, en calidad de cónyuge supérstite de

Heliberto Castellanos Alarcón. Por medio de Resolución Nº 6751 de 8 de agosto de 2013, el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional negó la solicitud presentada por María Anais Zambrano Trujillo, por considerar que los documentos aportados probaban que la relación de convivencia con Heliberto Castellanos Alarcón terminó el 26 de enero de 2006, por lo que no se cumplían los requisitos exigidos por el artículo 11 del Decreto 4433 de 2004 (fls. 7-9). Contra la anterior decisión la accionante interpuso recurso de reposición dentro del término legal dispuesto para el efecto, argumentando que si bien era cierto que la sociedad conyugal había sido liquidada, dependió de Heliberto Castellanos Alarcón hasta el día de su muerte (fls. 26-27). Mediante Resolución Nº 9829 de 19 de noviembre de 2013, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional confirmó en todas sus partes la Resolución Nº 6751 de 8 de agosto de 2013, al considerar que la señora Zambrano Trujillo no había acreditado el cumplimiento de los requisitos para la sustitución de la asignación de retiro, ya que de los documentos allegados podía concluirse que la solicitante y el señor Castellanos Alarcón cesaron la convivencia en el año 2006. Ante las anteriores circunstancias, la Sala evidencia que la accionante cuenta con otro medio de defensa judicial para obtener el reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento

del derecho consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A. En virtud de la norma mencionada, la señora Zambrano Trujillo está facultada para acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, con la finalidad de controvertir la legalidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nº 6751 de 8 de agosto de 2013 y Nº 9829 de 19 de noviembre de 2013, mediante los cuales la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional negó el reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro. En virtud de la anterior situación, y de conformidad con las consideraciones expuestas en el numeral I de la parte motiva de esta providencia, la acción de tutela por su carácter subsidiario y excepcional es improcedente, salvo que la solicitante se encontrara bajo una situación de perjuicio irremediable, la cual no acreditó durante este trámite. En efecto, a pesar de que la peticionaria afirma tener 54 años y carecer de una fuente propia de ingresos, también manifiesta que se encuentra bajo la protección de sus hijos, circunstancia que resulta insuficiente para predicar la existencia de una situación de vulnerabilidad o indefensión tal que haga procedente la intervención urgente del juez constitucional. Esta situación está íntimamente relacionada con el principio de la carga de la prueba que en materia de tutela ha sido objeto de aplicación por parte de la misma Corte Constitucional, y según el cual quien instaura una acción de tutela por estimar vulnerados o amenazados sus derechos fundamentales tiene la carga procesal de probar sus afirmaciones, sin perjuicio que la misma se invierta cuando

existe un estado de indefensión o la imposibilidad fáctica o jurídica que probar los hechos que se alegan. Sobre el particular podemos apreciar el siguiente pronunciamiento: “La carga de la prueba en materia de tutela. La Corte Constitucional, en sentencia T-835 de 2000 en la que conoció del caso de un trabajador que manifestaba ser discriminado en un asunto salarial respecto de sus compañeros, expuso sobre el tema de la carga de la prueba lo siguiente: “Quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación”. Así mismo, en providencia T-237 de 2001 expresó: “(…) el directo afectado debe demostrar la afectación de su mínimo vital, señalando qué necesidades básicas están quedando insatisfechas, para lograr la protección y garantía por vía de tutela, pues de no ser así, derechos de mayor entidad, como la vida y la dignidad humana se pueden ver afectados de manera irreparable. “En este punto, es necesario enfatizar el hecho de que, no basta hacer una afirmación llana respecto de la afectación del mínimo vital, sino que dicha aseveración debe venir acompañada de pruebas fehacientes y contundentes de tal afectación, que le permitan al juez de tutela tener la certeza de tal situación.” Se infiere de lo anterior que el ciudadano que interponga un amparo constitucional por considerar violados sus derechos fundamentales, tiene la

carga de la prueba y por ello se encuentra compelido a demostrar sus aseveraciones con el fin de que el juez constitucional tenga certeza de los hechos reales al momento de proferir el fallo. Todo ello, por supuesto sin desconocer las atribuciones y deberes del juez de tutela y la importancia de tomar en consideración la carga dinámica de la prueba.”2 (Subrayado fuera de texto). 2 Corte Constitucional, sentencia T-503 de 2012. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. En el caso de autos no se aprecia que la accionante se encuentre en un estado de indefensión o que no pueda demostrar de manera clara y concreta la presunta situación de perjuicio irremediable en que se encuentra, por lo que tampoco hay lugar a conceder el amparo como mecanismo transitorio. Efectivamente, la Sala estima que la situación en la que se encuentra la peticionaria no conlleva unas condiciones de gravedad y urgencia de tal entidad que permitan tenerla como un sujeto de especial protección, por lo cual no se puede concluir la existencia de una situación de vulnerabilidad manifiesta que ponga en riesgo sus derechos fundamentales. Adicionalmente, se observa que la actora no demostró la afectación de su mínimo vital, pues afirmó vivir bajo la protección de sus hijos y omitió señalar qué necesidades básicas quedarían insatisfechas si no se presenta la intervención del juez constitucional. Sobre la dependencia económica de sus familiares manifestada la accionante, debe recordarse el deber de solidaridad y cuidado que se predica respecto de los hijos y demás familiares, por los lazos de afecto y consanguinidad que los unen.

En este sentido, si bien es cierto la Constitución de 1991 acentuó la obligación de cuidado y auxilio a familiares en situación de indefensión, nuestro ordenamiento jurídico desde hace más de 100 años se ha ocupado de regular dicho deber a través del artículo 251 del Código Civil, que continúa vigente y señala que el hijo está siempre obligado a cuidar de los padres en su ancianidad, en el estado de demencia, y en todas las circunstancias de la vida en que necesitaren sus auxilios. En esta medida, se concluye que ante las necesidades de cuidado u otra naturaleza que pueda padecer una persona; a sus familiares, especialmente a sus hijos, les asiste el deber moral (además de constitucional y legal) de brindar la colaboración y auxilio que aquélla requiera, en aplicación de los principios de solidaridad y dignidad humana. En el caso concreto y según las manifestaciones de la accionante, la Sala considera que los hijos de ésta han atendido el deber moral, constitucional y legal de velar por su cuidado ante la carencia de ingresos propios, situación que hace improcedente dar por demostrada una situación de perjuicio irremediable que haga necesaria la intervención del juez de tutela. Como consecuencia de lo anterior, es evidente que la demandante tiene la posibilidad de acudir a los mecanismos ordinarios de defensa de sus derechos, ya que no se encuentra desamparada para aguardar mientras el juez competente define su situación jurídica y establece si tiene o no derecho a la sustitución de la asignación de retiro. Así las cosas, la demandante no demuestra de qué forma el hecho de acudir a los

mecanismos ordinarios de protección la sitúa en una situación de peligro inminente, urgente y grave, que haga impostergable la intervención del juez de tutela. Corolario de todo lo expuesto, se insiste en la improcedencia de la acción de tutela para ordenar el reconocimiento de una sustitución de la asignación de retiro, por cuanto la demandante cuenta con otro medio de defensa judicial y no acreditó la existencia de una situación de perjuicio irremediable. Como consecuencia de las consideraciones realizadas, la Sala confirmará la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Huila el 26 de marzo de 2014, que rechazó por improcedente el amparo solicitado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFÍRMASE la providencia de 26 de marzo de de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, que declaró la improcedencia de la acción de tutela interpuesta por María Anais Zambrano Trujillo, por las razones expuestas en la presente providencia. Envíese copia de esta providencia al Tribunal de origen. CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE. Remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

GERARDO ARENAS MONSALVE

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN (E)

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ