CE-41001-23-33-000-2014-00548-01(ACU)-2015

RENUENCIA - Incumplimiento del requisito de procedibilidad La sociedad actora indicó que cumplió con el requisito de renuencia, pues con tal fin presentó ante la Agencia Nacional de Minería varios escritos los siguientes días: 14 de septiembre de 2007, 21 de junio de 2008, 11 de enero de 2009, 24 de agosto de 2010, 20 de enero de 2011, 16 de mayo de 2011 y 8 de octubre de

2011. Sin embargo, la Sala, luego de estudiar los escritos relacionados por la accionante, concluye que en el presente asunto no se cumplió con el requisito de procedibilidad de la acción consagrado en el artículo 8 de la Ley 393 de 1997, conforme se pasa a explicar… No existe duda alguna que la solicitud de 14 de septiembre de 2007 tenía un fin diferente al de obtener el cumplimiento de los artículos 22, 23, 24 y 25 de la Ley 685 de 2001 a los cuales ni siquiera se hace alusión en tal escrito. Por su parte los escritos de 21 de junio de 2008, 11 de enero de 2009, 24 de agosto de 2010, 20 de enero de 2011, 16 de mayo de 2011 y 8 de octubre de 2011 no fueron suscritos por la sociedad Urriago Carvajal & Cía. S., lo que descarta la posibilidad de que mediante éstos la accionante hubiera perseguido de la autoridad demandada la observancia de los artículos 22, 23, 24 y 25 de la Ley 685 de 2001, hecho que impide tener por acreditado el cumplimiento del requisito de procedibilidad de la acción que exige, en los términos del artículo 8

de la Ley 393 de 1997, que el accionante previamente y de manera directa haya recamado el cumplimiento de la ley o acto administrativo a la autoridad… Conforme a lo expuesto, como en el presente asunto no se cumplió con el requisito de procedibilidad de la acción, como lo dispuso el Tribunal a quo, procedía el rechazo de la acción de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 393 de 1997, pero por las razones expuestas en esta providencia.

FUENTE FORMAL: LEY 393 DE 1997 - ARTICULO 12

NOTA DE RELATORIA: En cuanto a la renuencia como requisito de procedibilidad en la acción de cumplimiento, ver sentencia del 3 de septiembre de 2014, exp. 2014-00834-01, del Consejo de Estado.

NOTA DE RELATORIA: Se instauró demanda en ejercicio de acción de cumplimiento en contra de la Agencia Nacional de Minería, para que se le ordene cumplir los artículos 22, 23, 24 y 25 de la Ley 685 de 2001.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de abril de dos mil quince (2015) Radicación número: 41001-23-33-000-2014-00548-01(ACU)

Actor: URRIAGO CARVAJAL & CIA. S. EN C Demandado: AGENCIA NACIONAL DE MINERIA La Sala se pronuncia sobre la apelación que interpuso la representante legal de sociedad Urriago Carvajal & Cía. S. en C. contra la sentencia del 16 de diciembre

de 2014, proferida por la Sala Cuarta de Oralidad del Tribunal Administrativo del Huila, que “rechazó” la presente acción de cumplimiento por improcedente.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud La sociedad Urriago Carvajal & Cía. S. en C., por intermedio de su representante legal, instauró acción de cumplimiento contra la Agencia Nacional de Minería, de la cual se pueden extraer, las siguientes: Que se le ordene a la Agencia Nacional de Minería reconocer los efectos del silencio administrativo positivo protocolizado ante notario público1, el cual surgió por no haberse resuelto en tiempo una solicitud de cesión de derechos mineros a favor de Urriago Carvajal & Cía. S. en C.

Que, en consecuencia, se ordene a la autoridad pública accionada que proceda a suscribir con la sociedad actora un nuevo contrato de concesión minera y lo inscriba en el Registro Nacional Minero.

2. Fundamentos fácticos y jurídicos de la pretensión de cumplimiento La Sala extrae los siguientes hechos como relevantes para adoptar la decisión que corresponde: 1 La actora no indica y en las pruebas documentales aportadas no se advierte ante qué notaría se protocolizó el silencio administrativo positivo al que alude en la solicitud de cumplimiento. - Que los señores Luis Felipe Carvajal Zarate (q.e.p.d.) y Stella Andrade de Carvajal, en marzo del año 2007 suscribieron con el Ingeominas el contrato de concesión minera HID-09071. - Que parte del área objeto del contrato HID-09071 fue cedida por sus titulares a la sociedad Urriago Carvajal & Cía. S., hecho que se comunicó a Ingeominas

mediante escrito del 14 de septiembre de 2007 con el fin de que: (i) aprobara la cesión; (ii) procediera a suscribir un nuevo contrato y, (iii) lo inscribiera en el Registro Nacional Minero. - Que mediante escrito de 11 de enero de 2009, exigió al Ingeominas resolver la solicitud de cesión de derechos mineros del 14 de septiembre de 2007, la cual fue reiterada el 20 de enero de 2011, 16 de mayo de 2011 y el 8 de octubre de 2011. Sin embargo, a la fecha no ha dado respuesta, con lo cual se constituyó en renuencia. - Que con ocasión del silencio guardado por la accionada, ante notario público se protocolizó el silencio administrativo positivo a que hace alusión el artículo 22 de la Ley 685 de 2001, hecho que el 30 de septiembre de 2014 la sociedad Urriago Carvajal & Cía. S. puso en conocimiento de la Agencia Nacional de Minería para que procediera a suscribir el contrato de concesión y lo inscribiera en el Registro Nacional Minero. - Que a la fecha de presentación de la acción de cumplimiento la accionada no ha decidido la solicitud de cesión de derechos mineros, razón que justifica el ejercicio de la acción por desconocimiento de los artículos 22, 23, 24 y 25 de la Ley 685 de 2001.

3. Trámite de la solicitud en primera instancia La acción de cumplimiento se presentó ante el Juzgado Quinto Administrativo de Neiva, autoridad judicial que en auto de 6 de noviembre de 2014 declaró carecer de competencia por dirigirse la acción contra una autoridad del nivel nacional y, en

consecuencia, remitió el expediente al Tribunal Administrativo del Huila2. Por auto de 19 de noviembre de 20143, el Tribunal Administrativo del Huila admitió la acción y ordenó notificar a la Agencia Nacional de Minería. Concedió el término de tres días para ejercer el derecho a la defensa y presentar las pruebas que se quisieran hacer valer dentro de la actuación judicial.

4. Argumentos de defensa de la Agencia Nacional de Minería Mediante apoderada judicial la entidad accionada solicitó que se desestimaran las pretensiones de la solicitud de cumplimiento. Aceptó que en 2007 los señores Luis Felipe Carvajal Zarate (q.e.p.d.) y Stella Andrade de Carvajal solicitaron que se redujera el área que se autorizó a explotar en el contrato de concesión minera HID-09071, pues existió una cesión en favor de la sociedad Urriago Carvajal &

Cía. S. Informó que pese a lo anterior, con ocasión del fallecimiento del señor Luis Felipe Carvajal Zarate, sus herederos reclamaron el derecho de preferencia sobre la zona cedida a la sociedad accionante, petición que se negó a través del Auto GTRI 956 del 20 de diciembre de 2011. Que el 4 de enero de 2012, la apoderada de los herederos del señor Carvajal Zarate solicitó subrogar, en éstos, los derechos del contrato de concesión minera HID-09071 en los términos del artículo 114 de la Ley 685 de 2001, petición que 2 Folios 88 y 89 del expediente.

3 Folio 94 del expediente. 4 “Artículo 111. Muerte del concesionario. El contrato termina por la muerte del concesionario. Sin embargo, esta causal de terminación sólo se hará efectiva si dentro de los dos (2) años siguientes al fallecimiento, los asignatarios no piden ser subrogados en los derechos emanados de la concesión, presentando la prueba correspondiente y pagando las regalías establecidas por la ley. En este caso, si posteriormente llegaren a ser privados de todo o parte de la mencionada concesión, el Estado no será responsable de ningún pago, reembolso o perjuicio a favor de ellos o de quienes hubieren probado un mejor derecho a suceder al primitivo concesionario. aceptó el Coordinador del Grupo de Trabajo de la Regional Ibagué de la Agencia Nacional de Minería mediante la Resolución GTRI 003 de 5 de enero de 2012. Que esa decisión se confirmó mediante la Resolución 0259 de 31 de enero de 2014, ejecutoriada el 29 de marzo del mismo año. Que una vez la Agencia Nacional de Minería resolvió la solicitud de subrogación emprendió el respectivo estudio para determinar la procedencia o no de la cesión de áreas a la cual hace referencia la sociedad Urriago Carvajal & Cía. S. en el caso objeto de estudio. Aclaró que los señores Carvajal Zarate y Andrade de Carvajal no realizaron una cesión de derechos sino de áreas. Que frente a la primera opera el silencio administrativo positivo de conformidad con el artículo 225 del Código de Minas, lo que no sucede respecto de la cesión de áreas consagrada en el artículo 256 ídem,

por no encontrarse consagrado expresamente.

5. Sentencia apelada Se trata de la proferida el 16 de diciembre de 2014 por la Sala Cuarta de Oralidad del Tribunal Administrativo del Huila, en la cual dispuso rechazar por improcedente la presente acción de cumplimiento.

En concreto, expresó que el silencio administrativo positivo se originó de las solicitudes relativas a cesión de derechos de un contrato de concesión minera, Durante el lapso de dos (2) años mencionado en el presente artículo si los interesados no cumplieren con la obligación de pagar las regalías se decretará la caducidad de la concesión”. 5 “Artículo 22. Cesión de derechos. La cesión de derechos emanados de una concesión, requerirá aviso previo y escrito a la entidad concedente. Si recibido este aviso dicha entidad no se pronuncia mediante resolución motivada en el término de cuarenta y cinco (45) días, se entenderá que no tiene reparo a la cesión y se inscribirá el documento de negociación en el Registro Minero Nacional. Para poder ser inscrita la cesión en el Registro Minero Nacional, el cedente deberá demostrar haber cumplido todas las obligaciones emanadas del contrato de concesión”. 6 “Artículo 25. Cesión de áreas. Podrá haber cesión de los derechos emanados del contrato de concesión, mediante la división material de la zona solicitada 0 amparada por este, Esta clase de cesión podrá comprender la del derecho a usar obras, instalaciones, equipos y maquinarias y al ejercicio de las servidumbres inherentes al contrato, salvo acuerdo en contrario de los interesados. La cesión de áreas dará nacimiento a un nuevo contrato con el cesionario, que se perfeccionara con la correspondiente

inscripción del documento de cesión en el Registro Minero Nacional”. circunstancia que daba lugar a la suscripción de un nuevo contrato y a su inscripción en el Registro Minero. Que la petición de 14 de septiembre de 2007 no se refería a la cesión de derechos de un contrato de concesión sino a la cesión de áreas que regula el artículo 25 del Código Minero, respecto de la cual no opera el silencio administrativo positivo. Indicó que además de lo anterior “contra el acto administrativo contenido en el oficio de 21 de octubre de 2014 (sic) (mediante el cual denegaron la inscripción del documento de cesión), la parte actora tiene a su alcance el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho” motivo por el cual, al existir otro mecanismo de defensa judicial, la acción de cumplimiento se hacía improcedente.

6. La apelación La representante legal de la sociedad Urriago Carvajal & Cía. S. en C., apeló la decisión de primera instancia y formuló los siguientes motivos de reparo: Que a la cesión de áreas también le aplica el silencio administrativo positivo que prevé el artículo 22 del Código de Minas y, en ese sentido, se pronunció el Ministerio de Minas y Energía en el concepto 2009007650 del 20 de febrero de 2009, por lo que la tesis planteada por la Agencia Nacional de Minería no debió acogerse.

Reiteró que lo suscrito por la sociedad con los señores Luis Felipe Carvajal Zarate (q.e.p.d.) y Stella Andrade de Carvajal es una verdadera cesión de derechos, razón por la que la Agencia Nacional de Minería contaba con 45 días, contados a

partir de la comunicación de cesión, para resolver sobre la respectiva solicitud de suscribir un nuevo contrato de concesión minera y proceder con su inscripción. Al no hacerlo, se configuró el silencio administrativo positivo. Con fundamento en los anteriores argumentos solicitó ordenar a la entidad accionada que reconozca la cesión de derechos mineros en favor de la sociedad Urriago Carvajal & Cía. S. en C. y, en consecuencia, proceda a suscribir un nuevo contrato de concesión minera con la accionante y lo inscriba en el Registro Nacional Minero.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con los artículos 150 de la Ley 1437 de 2011 y 1° del Acuerdo Nº 015 del 22 de febrero de 2011, por medio del cual la Sala Plena del Consejo de Estado modificó su reglamento, esta Sección es competente para pronunciarse sobre la apelación que interpuso la representante legal de la sociedad Urriago Carvajal & Cía. S. en C. contra la sentencia de 16 de diciembre de 2014 proferida por la Sala Cuarta de Oralidad del Tribunal Administrativo del Huila, pues la acción de cumplimiento se dirige contra la Agencia Nacional de Minería, entidad del nivel nacional.

2. Generalidades de la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento que prevé el artículo 87 de la Constitución Política y que desarrolla la Ley 393 de 1997, propende por la materialización efectiva de aquellos mandatos contenidos en leyes o en actos administrativos, a efectos de que el juez de lo contencioso administrativo le ordene a la autoridad que se constituya renuente, su acatamiento.

Este mecanismo procesal idóneo para hacer efectiva la aplicación de normas o de actos administrativos contentivos de un mandato, al igual que la acción de tutela es subsidiario7. 7 No procede cuando la persona que promueve la acción tiene o tuvo otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del acto incumplido; tampoco cuando su ejercicio persiga el cumplimiento de normas que establezcan gastos. Ahora bien, conforme con la Ley 393 de 1997 son exigencias para la procedencia y la prosperidad de la acción de cumplimiento: (i) Que el deber jurídico cuya observancia se exige esté consignado en normas con fuerza de ley o en actos administrativos; (ii) Que el mandato, la orden, el deber, la obligatoriedad o la imposición esté contemplada en la norma o en el acto administrativo de una manera precisa, clara y actual; (iii) Que se acredite que a la autoridad o el particular en ejercicio de funciones públicas se le ha constituido en renuencia frente al cumplimiento de la misma norma o acto administrativo cuyo acatamiento solicita en la demanda se le ordene. Este presupuesto de procedibilidad puede exceptuarse cuando de cumplirlo se pueda producir un perjuicio grave e inminente y, (iv) Que tratándose de actos administrativos no haya otro instrumento judicial para lograr su cumplimiento.

3. Del requisito de procedibilidad: La renuencia La renuencia es la rebeldía8 de una autoridad o de un particular que ejerce funciones públicas, en cumplir una norma con fuerza de ley o un acto administrativo que consagra en su cabeza el deber claro, imperativo e inobjetable

que se le pide atender, contenido en una norma (Ley en sentido material) o en un acto administrativo. Es requisito de procedibilidad de la acción de cumplimiento pues así lo exige el artículo 8º de la Ley 393 de 1997. Consiste en que antes de acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el actor solicite a la autoridad o al particular que cumpla funciones públicas que acaten el deber imperativo previsto en la norma o en el acto administrativo. Debe señalarle la norma o el acto administrativo de manera precisa y clara. 8 Ver sentencia del 16 de agosto de 2012, Exp. 2012-00106-01, M.P. Mauricio Torres Cuervo. Tal exigencia, como lo prevé el numeral 5º del artículo 10 de la Ley 393 de 1997, se debe acreditar con la demanda de cumplimiento, so pena de ser rechazada de plano la solicitud, por expresa disposición del artículo 129 ídem.

4. Las disposiciones cuyo cumplimiento se demanda son del siguiente tenor.

Artículos 22, 23, 24 y 25 de la Ley 685 de 2001: “ARTÍCULO 22. CESIÓN DE DERECHOS. La cesión de derechos emanados de una concesión, requerirá aviso previo y escrito a la entidad concedente. Si recibido este aviso dicha entidad no se pronuncia mediante resolución motivada en el término de cuarenta y cinco (45) días, se entenderá que no tiene reparo a la cesión y se inscribirá el documento de negociación en el Registro Minero Nacional. Para poder ser inscrita la cesión en el Registro Minero Nacional, el cedente deberá demostrar haber cumplido todas las obligaciones

emanadas del contrato de concesión”. “ARTÍCULO 23. EFECTOS DE LA CESIÓN. La cesión de los derechos emanados del contrato no podrá estar sometida por las partes a término o condición alguna en cuanto hace relación con el Estado. Si fuere cesión total, el cesionario quedará subrogado en todas las obligaciones emanadas del contrato, aun de las contraídas antes de la cesión y que se hallaren pendientes de cumplirse”. “ARTÍCULO 24. CESIÓN PARCIAL. La cesión parcial del derecho emanado del contrato de concesión podrá hacerse por cuotas o porcentajes de dicho derecho. En este caso, cedente y cesionario serán solidariamente responsables de las obligaciones contraídas”. 9 “En caso de que no aporte la prueba del cumplimiento del requisito de procedibilidad de que trata el inciso segundo del artículo 8º, salvo que se trate de la excepción allí contemplada, el rechazo procederá de plano.”. “ARTÍCULO 25. CESIÓN DE ÁREAS. Podrá haber cesión de los derechos emanados del contrato de concesión, mediante la división material de la zona solicitada o amparada por éste. Esta clase de cesión podrá comprender la del derecho a usar obras, instalaciones, equipos y maquinarias y al ejercicio de las servidumbres inherentes al contrato, salvo acuerdo en contrario de los interesados. La cesión de áreas dará nacimiento a un nuevo contrato con el cesionario, que se perfeccionará con la correspondiente inscripción del documento de cesión en el Registro Minero Nacional”. 5.- Observancia del requisito de procedibilidad La sociedad actora indicó que cumplió con el requisito de renuencia, pues con tal fin presentó ante la Agencia Nacional de Minería varios escritos los siguientes

días: 14 de septiembre de 2007, 21 de junio de 2008, 11 de enero de 2009, 24 de agosto de 2010, 20 de enero de 2011, 16 de mayo de 2011 y 8 de octubre de 2011. Sin embargo, la Sala, luego de estudiar los escritos relacionados por la accionante, concluye que en el presente asunto no se cumplió con el requisito de procedibilidad de la acción consagrado en el artículo 8º de la Ley 393 de 1997, conforme se pasa a explicar. El escrito de 14 de septiembre de 200710 fue suscrito por Luis Felipe Carvajal Zarate (q.e.p.d.), Stella Andrade de Carvajal y la representante legal de la sociedad actora, y su contenido es del siguiente tenor: “De acuerdo con las exploraciones preliminares levantadas sobre el área sobre la cual se suscribió el contrato HID 09071, en forma muy respetuosa solicitamos a la CONCEDENTE, se nos reduzca dicha área, a la extensión de CIENTO ONCE HECTARÉAS (111), seis mil doscientos setenta y siete coma treinta y nueve metros cuadrados (6.277,39)”. (Negrita fuera de texto9 10 Folios 20 a 22 del expediente. Como se aprecia, la solicitud de 14 de septiembre de 2007 no tenía por objeto lograr el cumplimiento de la normatividad que en la presente acción se exige hacer observar a la Agencia Nacional de Minería, pues es evidente que su fin era el de solicitar a la autoridad accionada autorizar la reducción del área respecto de la cual se suscribió el contrato de concesión minera Nº HID 09071, sin que en ningún

momento se le solicitara suscribir un nuevo contrato y proceder a su inscripción en el Registro Nacional Minero. Entonces, no existe duda alguna que la solicitud de 14 de septiembre de 2007 tenía un fin diferente al de obtener el cumplimiento de los artículos 22, 23, 24 y 25 de la Ley 685 de 2001 a los cuales ni siquiera se hace alusión en tal escrito. Por su parte los escritos de 21 de junio de 2008, 11 de enero de 2009, 24 de agosto de 2010, 20 de enero de 2011, 16 de mayo de 2011 y 8 de octubre de 2011 no fueron suscritos por la sociedad Urriago Carvajal & Cía. S., lo que descarta la posibilidad de que mediante éstos la accionante hubiera perseguido de la autoridad demandada la observancia de los artículos 22, 23, 24 y 25 de la Ley 685 de 2001, hecho que impide tener por acreditado el cumplimiento del requisito de procedibilidad de la acción que exige, en los términos del artículo 8º de la Ley 393 de 1997, que el accionante previamente y de manera directa haya recamado el cumplimiento de la ley o acto administrativo a la autoridad. Sobre el particular, esta Sección ha dicho: “El inciso segundo del artículo 8° de la Ley 393 de 1997 en concordancia con el numeral 5° del artículo 10 ibídem, estableció como requisito de procedibilidad de la acción constitucional, que con la demanda el solicitante aporte la prueba de haber solicitado a la entidad accionada en forma directa y con anterioridad al ejercicio de la acción, el cumplimiento del deber legal o administrativo presuntamente desatendido por aquélla y,

que la autoridad requerida se ratifique en el incumplimiento o guarde silencio frente a la solicitud. De esta manera quedará acreditada la renuencia de la respectiva autoridad administrativa y el actor podrá ejercer la presente acción”11. (Negrita fuera de texto) Además de lo anterior, debe decirse que ninguno de los escritos aportados el expediente tuvieron como finalidad lograr el cumplimiento de los artículos 22, 23, 24 y 25 de la Ley 685 de 2001, pues en la solicitud de 21 de junio de 200812 los señores Luis Felipe Carvajal Zarate (q.e.p.d.) y Stella Andrade de Carvajal lo que presentaron fue una ratificación del área a reducir y, para ello, manifestaron: “nos permitimos ratificar el área a que nos reducimos y aclarar el área que nos reservamos como el área que cedemos a la sociedad URRIAGO CARVAJAL Y

CÍA. S. EN C.”.

A su vez, los escritos de 11 de enero de 200913, 24 de agosto de 201014, 20 de enero de 201115, 16 de mayo de 201116 y 8 de octubre de 2011, todos suscritos por la apoderada de los señores Luis Felipe Carvajal Zarate (q.e.p.d.) y Stella Andrade de Carvajal, tenían por único fin obtener una decisión respecto de la solicitud de reducción de área, pero en caso de que se considerara que con ellos se perseguía el cumplimiento de las disposiciones de la Ley 685 de 2001, se reitera, debe entenderse por no acatado el requisito de procedibilidad de la acción por cuanto ninguno de ellos se halla suscrito por la representante legal de la

sociedad actora. Conforme a lo expuesto, como en el presente asunto no se cumplió con el requisito de procedibilidad de la acción, como lo dispuso el Tribunal a quo, procedía el rechazo de la acción de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 393 de 1997, pero por las razones expuestas en esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A 11 Sentencia del 3 de septiembre de 2014, expediente: 2014-00834-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro. 12 Folios 29 a 31 del expediente. 13 Folio 32 del expediente. 14 Folio 34 del expediente. 15 Folio 36 del expediente. 16 Folios 42 y 43 del expediente. PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia del 16 de diciembre de 2014 dictada por el Tribunal Administrativo del Huila, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Presidente

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

ALBERTO YEPES BARREIRO