CE - 41001-23-33-000-2015-00007-01(25507)-2022

Radicado: 41001-23-33-000-2015-00007-01 (25507) Demandante: Mecánicos Asociados S.A.S. MASA P.J. ¿Procede como gasto deducible el gasto derivado de la póliza de responsabilidad?

DEDUCIBILIDAD DE EXPENSAS NECESARIAS POR CONCEPTO DE GASTO DERIVADO DE LA PÓLIZA DE RESPONSABILIDAD – Improcedencia Consideró la DIAN esta expensa como no deducible, sustentada en que, no estaba probada la condición de asegurada o beneficiaria de la actora y adicionalmente porque no era necesaria, ni tenía relación de causalidad con la actividad productora de renta, en tanto no se exigía para todos los contratos suscritos por la actora, a más de no ser proporcionada. (…) El acervo probatorio en precedencia da cuenta de que STORK COLOMBIA S.A.S. era accionista de la actora con una participación del 0.0001% e INDUSTRY SERVICES COLOMBIA S.A.S. con una participación del 70%. Por su parte, los accionistas de INDUSTRY SERVICES COLOMBIA S.A.S eran Antonio José Villegas Gutiérrez y la sociedad GEMA HERMANOS LTDA., y a su vez, los accionistas de GEMA HERMANOS LTDA., eran Antonio José Villegas Gutiérrez y Diego Villegas Gutiérrez. Nótese que, a partir de lo anterior, no es posible concluir que la actora fuera subsidiaria de la sociedad Stork Industry Services B.V receptora de una participación directa o indirecta igual o superior al 50% , condición que debía cumplir la vinculada para quedar amparada bajo la cobertura de la póliza de responsabilidad profesional. Si

bien la sociedad Colombiana INDUSTRY SERVICES COLOMBIA S.A.S detentaba una participación del 70% en la sociedad actora, se echa en falta la participación de la sociedad extranjera (Stork Industry Services B.V.) en la sociedad actora. Por lo expuesto, no prospera la apelación de la demandante.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 107

P.J. ¿Procede el reconocimiento de la deducción especial del artículo 158-3 del Estatuto Tributario en relación con los costos y gastos incurridos en la construcción de un centro de generación de energía?

DEDUCCIÓN DE ACTIVOS FIJOS REALES PRODUCTIVOS POR MEJORAS AL CENTRO DE GENERACIÓN DE ENERGÍA – Procedencia / DEDUCCIÓN DE

ACTIVOS FIJOS REALES PRODUCTIVOS POR MEJORAS AL CENTRO DE

GENERACIÓN DE ENERGÍA POSTERIOR A LA ENTRADA EN OPERACIÓN DEL MISMO – Procedencia Discuten las partes la procedencia de la deducción especial del artículo 158-3 del Estatuto Tributario, respecto de las expensas incurridas entre el 15 de octubre al 31 de diciembre de 2008, vinculadas al centro de generación de energía por valor de $651.629.000. Para la DIAN tales expensas constituían adiciones o mejoras al activo fijo, porque aduce que fueron posteriores al momento en que la actora facturó el incentivo pactado con Ecopetrol, derivado de entrar en operación el centro de generación antes de ocho (8) meses contados a partir del acta de inicio del contrato. Por su parte, la demandante discute que la puesta en marcha de la planta no determina que se hubiera concluido el proyecto, comoquiera que el

objeto del contrato era la producción de energía en unas condiciones específicas que no se habían alcanzado, MASA en calidad de contratista debía continuar haciendo inversiones y desarrollando actividades indispensables para cumplir con la capacidad de generación mínima escalonada para cada período. De manera que, la Administración no solo incurrió en una indebida interpretación del contrato, sino de la inversión misma, dado que esta no se había completado. El Tribunal dio 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 41001-23-33-000-2015-00007-01 (25507) Demandante: Mecánicos Asociados S.A.S. MASA la razón a la demandante, bajo la consideración que la generación de energía en la potencia pactada en el contrato suscrito con ECOPETROL era la razón de ser del proyecto y esta no se había alcanzado. La DIAN se opuso a esta conclusión, señalando que el aumento progresivo de la capacidad de energía es tan sólo un requerimiento de producción, no de la terminación y puesta en marcha de la referida planta. (…) El artículo 158-3 del Estatuto Tributario vigente para la época, permitía deducir del impuesto sobre la renta el 40% de la inversión que se realizara en la adquisición de activos fijos reales productivos. Esta norma fue reglamentada por el Decreto 1766 de 2004, (…) De lo anterior, se extrae que tratándose de activos construidos, el beneficio aplicaba sobre las erogaciones incurridas para la adquisición de bienes y servicios constitutivas de costo del

activo fijo real productivo. A partir del anterior contexto fáctico y normativo, es de observar: Las erogaciones incurridas con posterioridad a la facturación del incentivo, esto es entre el 15 de octubre al 31 de diciembre de 2008, integraban el costo del activo fijo (planta de generación de energía). (…) Teniendo en cuenta que el costo del activo se encuentra conformado por las erogaciones asociadas a su adquisición o construcción, lo que comprendía la totalidad de las expensas incurridas en el año 2008, el beneficio era aplicable sobre la totalidad del costo del activo. Aun bajo la tesis de la DIAN de que las erogaciones incurridas a partir del 15 de octubre de 2008 hubiesen constituido adiciones o mejoras, hubiera aplicado el beneficio, (…) Lo anterior se justifica plenamente si se tiene en cuenta que la finalidad del beneficio fiscal fue promover las inversiones, coadyuvando al fortalecimiento y crecimiento económico de las empresas. Ahora que, en todo caso también se encuentra probado en el proceso que, al momento de facturar el incentivo, el proyecto no estaba finalizado, comoquiera que el nivel energético requerido contractualmente, no se había alcanzado para el año 2008, pues acorde con los términos pactados, el requerimiento de energía debía iniciarse en el año 2008 entre 8 MWH hasta llegar a un nivel de 12 MWH el año 2010 que se mantendría hasta el año 2017. Así, el hecho de haberse facturado el incentivo en virtud de la puesta en marcha del centro de generación de energía no era prueba conclusiva de que el activo estuviera terminado, toda vez que este aún requería

las adecuaciones necesarias para cumplir el nivel energético contratado.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 158-3

P.J. ¿Procede la sanción por inexactitud?

SANCIÓN DE INEXACTITUD POR INCLUSIÓN DE DATOS EQUIVOCADOS –

Configuración / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA SANCIONATORIA TRIBUTARIA – Aplicación Ahora bien, el artículo 647 del Estatuto Tributario, según texto vigente para el año gravable 2008, determinaba como inexactitud sancionable, la inclusión de costos y deducciones falsos, equivocados, incompletos o desfigurados. En el marco anterior debe advertirse en primer término que, habiéndose encontrado la deducción por inversión en activos fijos reales productivos ajustada a la legalidad, no habría lugar a la imposición de sanción. No ocurre lo mismo respecto del gasto atribuible a la póliza de responsabilidad profesional, puesto que se estableció que se trataba de un dato inexacto, comoquiera que la demandante no acreditó que estuviera bajo su cobertura. Por la misma razón no se configura una diferencia criterios, pues no se trata de una diferencia de interpretación en derecho aplicable. Por tal razón, se mantendrá la sanción de inexactitud, aunque reliquidada al 100%, 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 41001-23-33-000-2015-00007-01 (25507)

Demandante: Mecánicos Asociados S.A.S. MASA

en aplicación del principio de favorabilidad previsto en la Ley 1819 de 2016, conforme lo efectuó el juez de primera instancia en cuantía de $13.911.320.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 647 / LEY 1819 DE

2016 CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA / FALTA DE PRUEBA DE LA CAUSACIÓN DE LA CONDENA EN COSTAS Respecto del cargo de apelación de la demandante, dirigido a que la DIAN sea condenada en costas, se precisa que la Sala no accederá a este pedido de la actora en razón a que no prosperaron la totalidad de las pretensiones de la demanda, supuesto contemplado el numeral 5º del artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Además, debe señalarse que, ha sido criterio unánime de esta Sala que habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación de conformidad con la regla del numeral 8, del artículo 365 del Código General del Proceso, lo cual no se cumplió. El recurso de apelación no es la oportunidad para tratar de acreditar el pago de agencias en derecho, como lo pretende la actora.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO CGP) - ARTÍCULO 365 NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO

188

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

CONSEJERO PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 41001-23-33-000-2015-00007-01(25507)

Actor: MECÁNICOS ASOCIADOS S.A.S. MASA Demandado DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN Temas Renta 2008. Deducción por inversión en activos fijos reales productivos.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada contra la sentencia del 23 de junio de 2020 (fls.346 a 357), en la que el Tribunal Administrativo del Huila, declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados, sin condenar en costas, cuya parte resolutiva es la siguiente: «PRIMERO: DECRETAR la nulidad parcial de la liquidación oficial de revisión No. 132412013000081 de julio 15 de 2013 y la resolución No. 900.071 de agosto 8 de 2014 a 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 41001-23-33-000-2015-00007-01 (25507) Demandante: Mecánicos Asociados S.A.S. MASA través del cual la demandada modificó la liquidación privada de renta y patrimonio del año gravable 2008 y en consecuencia se deja en firme la liquidación privada de dicho tributo que fue presentada el 8 de marzo de 2013 en el formulario No. 1108601940072 en cuanto atañe

con la inclusión de $651'629.008 derivados de las deducciones por inversión en AFRP y la correlativa disminución de la sanción por inexactitud derivada de ello.

SEGUNDO: DECLARAR que la declaración de renta y complementarios de sociedad contribuyente MECÁNICOS ASOCIADOS SAS - MASA por el año fiscal 2008 queda de la

siguiente manera:

LIQUIDACIÓN L.O. MODIFICADA LIQUIDACIÓN

CONCEPTOS PRIVADA EN RECURSO DEL DESPACHO Total gasto de nómina 69.060.505.000 69.060.505.000 69.060.505.000 Aportes al sistema de seguridad social 12.116.097.000 12.116.097.000 12.116.097.000 Aportes SENA, ICBF, cajas de compensación 4.519.364.000 4.519.364.000 4.519.364.000 Efectivos, bancos, cuentas de ahorro, otras 11.292.385.000 11.292.385.000 11.292.385.000 inversiones Cuentas por cobrar 40.785.634.000 40.785.634.000 40.785.634.000 Aportes y acciones 261.155.000 261.155.000 261.155.000 Inventarios 2.732.344.000 2.732.344.000 2.732.344.000 Activos fijos 55.145.801.000 55.145.801.000 55.145.801.000 Otros activos 1.615.567.000 1.615.567.000 1.615.567.000 Total patrimonio bruto 111.832.886.000 111.832.886.000 111.832.886.000

Pasivos 88.542.376.000 88.542.376.000 88.542.376.000 Total patrimonio líquido 23.290.510.000 23.290.510.000 23.290.510.000 Ingresos brutos operacionales 176.563.106.000 176.563.106.000 176.563.106.000 Ingresos brutos no operacionales 1.979.478.000 1.979.478.000 1.979.478.000 Intereses y rendimientos financieros 9.581.934.000 9.581.934.000 9.581.934.000 Total ingresos brutos 188.124.518.000 188.124.518.000 188.124.518.000

Menos: Devoluciones, rebajas, dctos en ventas 0 0 0

Menos: Ingresos no constitutivos de renta ni 0 0 0

G.O. Total ingresos netos 188.124.518.000 188.124.518.000 188.124.518.000 Costo de ventas 0 0 0 Otros costos 155.199.053.000 155.199.053.000 155.199.053.000 Total Costos 155.199.053.000 155.199.053.000 155.199.053.000 Gastos operacionales de administración 7.959.273.000 7.959.273.000 7.959.273.000 Gastos operacionales de ventas 0 0 0 Deducción inversión en activos fijos 19.282.777.000 18.631.148.000 19.282.777.000 Otras deducciones 16.018.490.000 16.018.490.000 16.018.490.000

Total deducciones 43.260.540.000 42.566.755.000 43.218.384.000 Renta líquida ordinaria del ejercicio 0 0 0 O Pérdida líquida del ejercicio 10.335.075.000 9.641.290.000 10.292.919.000 Compensaciones 0 0 0 Renta líquida 0 0 0 Renta Presuntiva 389.275.000 389.275.000 389.275.000 Renta Exenta 0 0 0 Rentas gravables 0 0 0 Renta líquida gravable 389.275.000 389.275.000 389.275.000 Ingresos por ganancias ocasionales 1.713.031.000 1.713.031.000 1.713.031.000 Costos y deducciones por ganancias 1.144.470.000 1.144.470.000 1.144.470.000 ocasionales Ganancias ocasionales gravables 568.561.000 568.561.000 568.561.000 Impuesto sobre la renta líquida gravable 128.461.000 128.461.000 128.461.000 Descuentos Tributarios 0 0 0 Impuesto neto de renta 128.461.000 128.461.000 128.461.000 Impuesto de ganancias ocasionales 187.625.000 187.625.000 187.625.000 Impuesto de remesas 0 0 0 Total impuesto a cargo 316.086.000 316.086.000 316.086.000

Menos: Anticipo renta año anterior 0 0 0

Menos: Saldo a favor año anterior 0 0 0

Menos: Autorretenciones 0 0 0

Menos: Otras retenciones 4.691.033.000 4.691.033.000 4.691.033.000

Total retenciones año gravable 4.691.033.000 4.691.033.000 4.691.033.000

Más: Anticipo impuesto renta año siguiente 0 0 0

Saldo a pagar por impuesto 0 0 0 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 41001-23-33-000-2015-00007-01 (25507)

Demandante: Mecánicos Asociados S.A.S. MASA

LIQUIDACIÓN L.O. MODIFICADA LIQUIDACIÓN

CONCEPTOS

PRIVADA EN RECURSO DEL DESPACHO Sanciones 26.029.000 392.347.000 39.940.000

Total saldo a pagar 0 0 0 o Total saldo a favor 4.348.918.000 3.982.600.000 4.335.007.000

TERCERO: NO CONDENAR en costas en esta instancia.» ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Mediante Requerimiento Especial Nro. 1323820120000180 del 10 de diciembre de 2012, la Dirección Seccional de Impuestos de Neiva propuso a la sociedad MECÁNICOS ASOCIADOS S.A.S., la modificación de la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable 2008 presentada el 22 de abril de 2009. La propuesta de modificación consistió en la disminución de costos de ventas en $286.029.0631, de gastos operacionales de administración en

$56.071.8572, de la deducción por inversión en activos fijos en $668.444.5183 y una sanción por disminución de la pérdida del ejercicio de $533.568.000. Lo cual disminuyó el saldo a favor de $4.374.947.000 a $3.841.379.000. El 8 de marzo de 2013 la actora dio respuesta al requerimiento especial y aceptó disminuir los costos en $166.457.0004, los gastos operacionales de administración en $13.916.3395 y la deducción por inversión en activos fijos por concepto de repuestos por valor de $16.815.5106, además se liquidó una sanción por inexactitud reducida de $26.029.0007(sobre menor valor de las pérdidas), con lo cual disminuyó el saldo a favor a $4.348.918.000. El 15 de julio de 2013, la DIAN profirió la Liquidación Oficial de Revisión Nro. 132412013000081 en el sentido rechazar costos por valor de $25.769.7758, $42.155.5189 por gastos operacionales de administración y $651.629.00810 por deducción por inversión en activos fijos reales productivos; imponer sanción por disminución de la pérdida del ejercicio por $379.925.040; aceptar la sanción por inexactitud reducida liquidada en la declaración de corrección por $26.029.000, determinando un saldo a favor de $3.968.993.000. La contribuyente recurrió el acto de liquidación anterior el 12 de septiembre de 2013, el cual fue modificado por la DIAN mediante Resolución Nro. 900.071 de 8

de agosto de 2014, en el sentido de aceptar los costos de ventas por $25.769.775, 1 $49.603.000 (pagos a un no inscrito en el régimen común) + $115.782.495 (pagos a no inscritos en el RUT) + $120.643.568 (mayor valor contable de aportes parafiscales) = $286.029.063 2 $42.155.518 (Póliza de responsabilidad improcedente) + $13.916.339 (facturas sin requisitos) = $56.071.857 3 $651.629.008 (Planta a gas para la generación de energía) + $16.815.510 (repuestos y mantenimientos) = $668.444.518 4 $49.603.000 (pagos a un no inscrito en el régimen común) + $115.782.495 (pagos a no inscritos en el RUT) + $1.071.131 (mayor valor contable de aportes parafiscales) = $166.457.000. Sin embargo, en la respuesta al requerimiento especial se indica la cifra de $166.598.095, lo que tampoco concuerda con la diferencia que resulta de comprar los costos de ventas la declaración inicial ($155.365.510.000) con los de la corregida ($155.199.053.000). 5 Por facturas sin requisitos. 6 Por repuestos y mantenimientos. 7 La sanción por inexactitud sin reducción a la cuarta parte corresponde a $104.115.712. 8 De los $120.643.568 por mayor valor contable de aportes parafiscales, aceptó como diferencia contable los $1.071.131 incluidos en la declaración de corrección y $93.801.599 por pagos por contribución al

Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción – FIC, pero desconoció $25.769.775 de pagos a esa misma contribución por falta de prueba. 9 Póliza de responsabilidad improcedente. 10 Planta a gas para la generación de energía. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 41001-23-33-000-2015-00007-01 (25507) Demandante: Mecánicos Asociados S.A.S. MASA lo que derivó en una nueva determinación de la sanción por la disminución de la pérdida del ejercicio equivalente a $366.318.480, así como del saldo a favor, el cual fijó en la suma de $3.982.600.000. ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA, Ley 1437 de 2011), la demandante formuló las siguientes pretensiones (f. 2): «1.1. Que se declare la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión 132412013000081 del 15 de Julio de 2013 (la "Liquidación Oficial de Revisión”) y de la Resolución No. 900.071 del 8 de agosto de 2014 (la "Resolución 900.071"), los dos actos administrativos mediante los cuales la DIAN modificó la declaración de renta y complementarios presentada por la Sociedad para el año gravable 2008. 1.2. Que como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del

derecho, se declare en firme la declaración del impuesto sobre la renta y complementario para el año 2008 presentada por la Sociedad el día ocho de marzo de 2013, identificada con el formulario No. 1108601940072, en la cual se determinó un saldo a favor en cuantía de Cuatro Mil Trescientos Cuarenta y Ocho Millones Novecientos Dieciocho Mil Pesos ($4.348.918.000). 1.3. Que se indemnicen integralmente los demás perjuicios que aparezcan probados dentro del proceso. 1.4. Que se condene a la DIAN al pago de las costas del proceso. De manera subsidiaria, y sólo en caso que su despacho acceso (sic) a la anterior, solicito: 1.5. Que se declare que (sic) la improcedencia de la sanción por inexactitud en razón que no se configuran los hechos generadores de la misma y a que operó la diferencia de criterio en la aplicación del derecho sustantivo y, en consecuencia, se modifique la Liquidación Oficial de Revisión en el sentido de eliminar la sanción por inexactitud propuesta. 1.6. Que se condene en costas a la parte demandada en la cuantía y por los conceptos que se demuestren oportunamente en el proceso, de conformidad con lo establecido en los artículos 171 del CCA y 392 y s.s. del C.P.C.» A los anteriores efectos, la demandante invocó como normas vulneradas los artículos 29 de la Constitución Política; 107, 158-3 (vigente para el año 2008), 712, 647 y 647-1 del Estatuto Tributario, 2° del Decreto 1766 de 2004 y el Decreto 2650

de 1993. El concepto de la violación se resume así (fls.6 a 23):

1. Debe reconocerse la deducibilidad del gasto por valor de $42.155.518 correspondiente a la póliza de responsabilidad pagada a STORK INDUSTRY SERVICES B.V. (ahora, STORK TECHNICAL SERVICES HOLDCO B.V.) a quien señala como propietaria indirecta de MECÁNICOS ASOCIADOS S.A. con el 70% de acciones en circulación a través de las sociedades STORK COLOMBIA S.A.S. e INDUSTRY SERVICES COLOMBIA S.A.S. lo que asegura está demostrado con el libro de registro de accionistas de esta última, y agrega que aun cuando la DIAN no sustentó el incumplimiento de los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario, para que esta deducción fuera aceptada, ese gasto cumple los requisitos de causalidad y necesidad en la medida que con él, se garantizó el cubrimiento de todas las

6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 41001-23-33-000-2015-00007-01 (25507) Demandante: Mecánicos Asociados S.A.S. MASA contingencias que se pudieran presentar en la actividad productora del ingreso de la compañía, en especial en los casos de contratos sobre los cuales no hay póliza específica. También, porque este gasto cumplió el requisito de proporcionalidad debido a que corresponde al 0.02% del ingreso anual de MASA, no como refiere la

DIAN, que este rubro es desproporcionado frente a la inversión del accionista STORK COLOMBIA S.A.S. por $5.573. Afirmación con la que, además, desconoció la participación de INDUSTRY SERVICES COLOMBIA S.A.S.

2. Debe reconocerse el beneficio de activos fijos reales productivos, respecto de lo invertido por MASA entre el 15 de octubre al 31 de diciembre el año gravable 2008 por la suma de $651.629.008 para la construcción del centro de generación de energía que convino entregar a Ecopetrol con el acatamiento de precisas especificaciones técnicas de generación de energía contenidas en el contrato 5203097 del 18 de enero de 2008.

La Administración incurre en un grave error, en el desconocimiento de la realidad económica del contrato 5203097 del 18 de enero de 2008 y en una aplicación incorrecta de los artículos 158-3 del Estatuto Tributario, 2° del Decreto 1766 de 2004 y del Decreto 2650 de 1993, al concluir que por haberse expedido la factura 15574 del 14 de octubre de 2008 culminó la construcción de la planta de generación de energía, pues lo que se dio fue la facturación del incentivo pactado en la cláusula 10 del citado contrato si dicha planta era puesta en funcionamiento antes de 8 meses contados a partir del acta de inicio del contrato. Incluso, debe mencionarse que después de la puesta en marcha de la planta y facturación del incentivo fue necesaria la adquisición del motor «2 MTGE JEMBACHER NATURAL GAS GENERATOR MODEL J 260 GS – NL “E-12” AND ACCESORIES2MTMOTOR J 620 GS-NL, 3125 kw, 1500 RPM, PARA OPERACIÓN CON GAS NATURAL» que era esencial para que la planta cumpliera las condiciones técnicas básicas mínimas acordadas con Ecopetrol a efectos de que esta tuviera la capacidad energética mínima requerida hasta el año 201711. De acuerdo con el anexo 2 «Especificaciones Técnicas» del contrato 5203097 del 18 de enero de 2008, punto 2. Alcance, MASA debía instalar para el centro de generación de Tello, una capacidad de generación mínima escalonada en el tiempo y dada para cada periodo en megavatios - hora (MW), que se mantenía constante a partir del año 2010. Asimismo, el proyecto se desarrollaría en tres fases; la primera, de diseño básico y de detalle, construcción y montaje; la segunda, de pruebas y puesta en marcha del centro de generación y planta de tratamiento; y la tercera, de operación y mantenimiento de la planta durante diez (10) años de funcionamiento o hasta el 31 de diciembre de 2017, lo que ocurriera primero. Acorde con las fases de desarrollo del proyecto, MASA primero debía poner en marcha el centro de generación de energía para la realización de todas las pruebas iniciales de funcionamiento, sin que esto implicara la finalización de ese centro ni su operación total, pues para la puesta en funcionamiento de 11 Se advierte que de esta compra no se precisa fecha ni se aportó con la demanda documento soporte. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Radicado: 41001-23-33-000-2015-00007-01 (25507) Demandante: Mecánicos Asociados S.A.S. MASA la planta no se había alcanzado la generación mínima escalonada en el tiempo en los megavatios hora acordados.

Es así, que el arranque del centro de generación de energía no significó la terminación de la obra contratada, por el contrario, fue necesario efectuar inversiones adicionales y desarrollar actividades indispensables posteriores para que MASA pudiera cumplir con la capacidad de generación mínima exigida en el contrato para cada período, y que no debieron rechazarse. Señaló que, el Consejo de Estado12 ha señalado que la deducción por inversión en activos fijos reales productivos se calcula con base en el costo de adquisición del bien, naturaleza de costo que la DIAN expresamente reconoció en la página 13 del requerimiento especial, por lo que no está en discusión. En consecuencia, como la inversión de MASA en el centro de generación de energía desde que esta se puso en marcha cumple los requisitos señalados en la ley, tiene derecho a que se reconozca la suma de $651.629.008 como deducción por inversión en activos fijos reales productivos.

3. No se dan los supuestos del artículo 647 del Estatuto Tributario para la imposición de la sanción por inexactitud, porque todos los hechos económicos relacionados con la declaración son ciertos, no se incluyeron operaciones inexistentes, falsas o desfiguradas y lo que se presentó fue una diferencia de criterios en el derecho aplicable con la Administración,

específicamente en cuanto a la interpretación del Contrato 5203097 del 18 de enero de 2008. En igual medida, la sanción del artículo 647-1 ibidem es improcedente dado que en su inciso 2° está previsto que las mismas razones para eximir de la sanción por inexactitud son aplicables a la sanción por disminución de pérdidas fiscales. Oposición de la demanda La DIAN controvirtió las pretensiones de la demanda (fls.268 285), exponiendo que: No se vulneró el derecho al debido proceso de la actora porque los actos proferidos durante la actuación administrativa le fueron notificados, se tuvieron en cuenta las pruebas obrantes en el expediente, la DIAN se pronunció sobre cada una de las glosas y le indicó las disposiciones normativas que rigieron el procedimiento administrativo. Tampoco se incurrió en una indebida aplicación del artículo 107 del Estatuto Tributario puesto que a la actora se le rechazó un gasto por $42.155.518 porque no demostró su calidad de asegurado o beneficiario de la póliza de responsabilidad pagada, y se identificaron los motivos y circunstancias por las cuales este no reunía los requisitos de causalidad, necesidad y proporcionalidad. No se dio la alegada vulneración -por inaplicacióndel artículo 712 ibidem, pues contrario a lo expresado en la demanda, la liquidación oficial contenía cada requisito previsto en esa norma y se realizó un análisis integral de cada glosa. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 13 de septiembre de 2012, exp. 18473, CP. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, reiterada en la sentencia del 29

de noviembre de 2012, exp. 18662. CP Martha Teresa Briceño de Valencia. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 41001-23-33-000-2015-00007-01 (25507) Demandante: Mecánicos Asociados S.A.S. MASA Ahora, como la actora allegó con la demanda nuevos elementos de prueba a los aportados a la actuación administrativa, se pide, para no vulnerar el principio de lealtad procesal y potestad de fiscalización, que esas pruebas se aprecien conforme a la sana crítica, debiendo ser pertinentes, conducentes, válidas y eficaces según los medios probatorios de la legislación tributaria. Es contradictorio el cargo sobre la supuesta falta de aplicación y/o aplicación indebida de los artículos 158-3 del Estatuto Tributario, 2° del Decreto 1766 de 2004 y del Decreto 2650 de 1993, pues al mismo tiempo la Administración no pudo aplicar indebidamente una norma o dejarla de aplicar. Sin embargo, fue con fundamento en esas normas que se rechazó como deducible la suma de $651.629.000, en la medida que establecen que la deducción debe solicitarse en la declaración correspondiente al año gravable en el que se realiza la inversión siendo la base de cálculo el costo de adquisición del bien, por lo que, las adiciones para continuar el funcionamiento o incrementar la productividad del bien, no podían solicitarse en deducción, así, de acuerdo con la factura Nro. 15574 la planta de tratamiento empezó su producción en octubre de 2008, lo que conforme

con el PUC, cuenta 1512 - propiedad, planta y equipo, ya no correspondía a un activo en montaje sino a un activo fijo real en producción, debiendo desconocerse la deducción aplicada por la contribuyente como se precisó en el Oficio DIAN Nro. 002376 del 14 de enero de 2009. La sanción por inexactitud se configuró por la inclusión de una deducción improcedente que originó un menor saldo a pagar, que no corresponde a una diferencia de criterios sino al actuar de la demandante que dejó de aplicar preceptos claros y expresos de la normativa tributaria. Señala que la DIAN no debe ser condenada en costas puesto que lo que ha pretendido es hacer prevalecer el interés público, garantizando la seguridad fiscal del Estado Colombiano y la protección el orden público económico nacional, en vista de lo cual la discusión administrativa objeto de este proceso se encuentra regulada en la normatividad tributari