CE-41001-23-33-000-2015-00050-01(AC)-2020

ACCIÓN DE TUTELA / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR AUSENCIA DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE OTRO MECANISMO DE DEFENSA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Considera la Sala, que no puede pretender el accionante obtener vía tutela, la nulidad de un acto administrativo mediante el cual se ordenó el retiro del servicio, porque esto sería reemplazar los mecanismos ordinarios y al juez natural, dado que esta no tiene la facultad de revivir términos vencidos u oportunidades procesales vencidas por la negligencia o inactividad injustificada del actor, siendo evidentemente improcedente respecto de este punto como se explicó con detalle anteriormente.

ACCIÓN DE TUTELA / AUSENCIA DE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO

MÉDICO A MIEMBRO DE LAS FUERZAS MILITARES / VULNERACIÓN DEL

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD / VULNERACIÓN DEL DERECHO

FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL

[S]ostiene el accionante que la institución militar le ha negado la prestación de los servicios de salud en repetidas ocasiones, provocando que sus condiciones de salud no sean las más indicadas para trabajar y así sostener económicamente a su familia. Sobre este particular, la Sala se permite precisar que la jurisprudencia constitucional ha sostenido de manera consistente y reiterada la obligación que le asiste a las Direcciones de Sanidad de las distintas instituciones castrenses que integran las Fuerzas Armadas y de Policía de prestar sus servicios asistenciales a

quienes con ocasión del servicio han visto disminuida su capacidad psicofísica, incluso con posterioridad al retiro del servicio. Constituye una obligación constitucional y legal para el Estado, en este caso para la Fuerza Pública, garantizar plenamente las condiciones físicas y mentales de sus miembros durante el tiempo que presten sus servicios e incluso con posterioridad a su retiro, una consideración en contrario estima la Sala, traería consigo una clara vulneración a uno de los principios fundamentales del Estado Social y Democrático de Derecho, a saber, el respeto por la dignidad humana y, en consecuencia, el derecho a la seguridad social en salud de quienes han garantizado, a través de la prestación de sus servicios, la defensa de la soberanía, la independencia, integridad del territorio nacional y la vigencia del orden constitucional. (…) [E]stima la Sala que el factor determinante para garantizar la prestación de los servicios de salud al accionante o a cualquier miembro en retiro de la Fuerza Pública no es su vinculación al servicio y/o afiliación al sistema de sanidad de las Fuerzas Militares o de Policía, como podría equivocadamente pensarse, por el contrario, como quedó expuesto anteriormente, basta que el afectado experimente una disminución o afectación de su estado de salud físico o mental, con ocasión de la prestación de sus servicios como ocurre en el presente caso, para que surja la obligación constitucional y legal de prestarle la asistencia médica requerida para restablecer plenamente su estado psicofísico. En otras palabras, siempre que estos vean afectado su estado de salud, por hechos imputables al servicio, tendrán derecho a que las Direcciones de Sanidad de las

distintas instituciones castrenses que integran la Fuerza Pública le presten sus servicios médicos asistenciales con plena observancia de los principios de calidad, ética, eficiencia, universalidad, solidaridad, protección integral, obligatoriedad, equidad, continuidad y racionabilidad. Así las cosas, estima la Sala que hasta tanto el Ejército realice el informativo administrativo por lesiones y defina la situación médica del accionante, deberá la mencionada institución prestar los servicios médicos necesarios para el mejoramiento de sus condiciones de salud.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil quince (2015) Radicación número: 41001-23-33-000-2015-00050-01(AC)

Actor: ALVARO JAVIER MARROQUIN ALVAREZ Demandado: NACION – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL Se decide la impugnación presentada contra el fallo del 26 de febrero de 2015 proferido por el Tribunal Administrativo del Huila, por medio del cual se accedió parcialmente al amparo de los derechos del señor Álvaro Javier Marroquín Álvarez quien por conducto de apoderado demandó a la Nación – Ministerio de Defensa –

Ejército Nacional. ANTECEDENTES El señor Álvaro Javier Marroquín Álvarez, por medio de apoderado judicial, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política,

acudió ante el Tribunal Administrativo del Huila, con el fin de solicitar el amparo de sus derechos fundamentales al mínimo vital, vida digna y seguridad social, que estimó lesionados por la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. Teniendo en cuenta lo anterior, solicitó al juez de tutela: I) se le amparen sus derechos al mínimo vital, vida digna y seguridad social; II) se deje sin efectos el actor administrativo por medio del cual se aceptó su retiro del servicio; III) se ordene al Ministerio de Defensa Nacional reintegrar al señor Álvaro Javier Marroquín Álvarez; IV) se ordene la Ministerio de Defensa prestar el servicio médico toda vez que lo requiere con urgencia para el tratamiento de su enfermedad; V) se ordene al Ministerio de Defensa pagar una indemnización de ciento ochenta (180) días de salario como lo dispone la ley 361 de 1997. La parte actora, expuso como fundamento de su solicitud, los hechos y consideraciones que se resumen a continuación (fl 1 - 8): Indicó que en ejercicio de su actividad como Soldado Profesional del Ejército Nacional sufrió un accidente recuperando la Base del Chamuscado en Puerto Rico (Caquetá), el cual consistió en una caída por un abismo de ocho (8) metros. Señaló que presenta los diagnósticos, lumbago no especificado y hernia umbilical, las cuales han requerido tratamientos en repetidas ocasiones, y que para la época de la ocurrencia de los hechos, tenía inconvenientes para salir del área a recibir las atenciones médicas que en la mayoría de las veces le fueron negadas. Afirmó que el 22 de junio de 2014 solicitó su retiro del servicio activo del Ejército

Nacional, debido a que necesitaba los tratamientos médicos para mejorar su salud y en cumplimiento de sus funciones no se lo permitían, pero que un mes más tarde mediante documento escrito radicado ante la Institución, manifestó el desistimiento de la misma. Resaltó que mediante oficio No 1160 de 15 de agosto de 2014, le dieron respuesta a la petición negando el desistimiento y argumentando que su retiro del servicio obedecía al abandono del cargo. Manifestó que es la única persona encargada de responder económicamente por sus padres, un hermano menor y una sobrina; y que se vió obligado a presentar la acción de tutela por la negativa de la Institución para prestarle los servicios médicos y porque actualmente no cuenta con los recursos suficientes para acceder a la prestación del servicio de salud con el fin mitigar los efectos negativos de la enfermedad. Agregó que se encuentra en un estado de debilidad manifiesta e indefensión, que lo mantiene limitado laboralmente e inmerso en un proceso de desesperación por sus difíciles condiciones de salud y su precaria situación económica. La parte demandada, por el contrario considera que la presente acción de tutela es abiertamente improcedente dado el carácter subsidiario que tiene la misma, por cuanto se contaba con otros mecanismos más idóneos para dejar sin efectos el acto administrativo que ordenó su retiro absoluto de la institución y, el tiempo trascurrido entre la supuesta vulneración y la presentación de la demanda es de siete (7) meses, lo cual indica que no existe peligro inminente. Así mismo, considera que debe tenerse en cuenta que el accionante de manera autónoma manifestó su intención de retirarse del servicio, por perdida del espíritu

militar y mejores oportunidades laborales, conociendo que las consecuencias lo llevarían a no recibir contraprestación alguna por parte de la institución. Informó que al accionante se le abrió una investigación disciplinaria el 26 de agosto de 2014, por inasistir al servicio, la cual le fue notificada el 10 de septiembre del mismo año, encontrándose a la fecha en etapa probatoria. Concluyó que lo que llevó al Ejército a retirarlo definitivamente del servicio fue su inasistencia al mismo por más de diez (10) días en el mes de julio de 2014, dándose aplicación al artículo 12 del Decreto Ley 1793 del 2000. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia de 26 de febrero de 2015, el Tribunal Administrativo del Huila accedió parcialmente al amparo de tutela solicitado, por las siguientes razones (fls. 122-126): Manifestó que en virtud del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Señaló que en el presente asunto lo que pretende el accionante es que se deje sin efectos el acto administrativo mediante el cual fue retirado del servicio y se ordene su reintegro al Ejército Nacional. Explicó que el accionante cuenta con otro medio de defensa judicial como lo es la nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que se hace improcedente la tutela en relación con esta pretensión. Concluyó que el accionante dentro del proceso ordinario pudo haber solicitado la

suspensión provisional del acto administrativo de retiro, por cuanto según el artículo 233 del CPACA, el término para resolver la medida es de diez (10) días, razón por la cual es improcedente dejar sin efectos jurídicos acto administrativo alguno. Por otro lado, indicó que la atención en salud consiste en curar, superar o al menos paliar las afecciones contra la integridad física o mental, de quien acude a una institución médica en procura de lograr el máximo nivel posible y mediante las vías científicas apropiadas, la recuperación de sus condiciones de salud, en cumplimiento del principio de eficiencia que le es propio al Sistema General de Salud. Así mismo, consideró que es deber del juez constitucional evaluar la situación concreta y determinar si la reparación fue real y materialmente la adecuada para el restablecimiento pleno de los derechos de la persona afectada. Afirmó que a pesar de que la institución manifiesta que fue el accionante quien abandonó los procedimientos médicos, no obra en el expediente prueba ello, de tal suerte que debe ser la demandada quien brinde el tratamiento integral hasta tanto el Ejército Nacional realice el informativo administrativo por lesiones y defina su situación médica, bien sea a través de la Junta Médica Laboral Militar en caso de requerirse, o por cualquier otro procedimiento, máxime si la afección a su salud se produjo en servicio activo. Finalmente precisó que el informativo del incidente que generó el deterioro de salud del señor Álvaro Javier Marroquín Álvarez, le compete al mismo Ejército Nacional y no al accionante, razón por la cual se tuteló el derecho a la salud y a la

seguridad social. RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN Mediante escrito visible a folios 134 a 136 del expediente de tutela, la parte demandante impugnó la sentencia arriba descrita, por las siguientes razones: Manifestó que el concepto jurídico de estabilidad laboral reforzada en la modalidad de debilidad manifiesta de un trabajador, debe ser entendido dentro de un radio más garantista de derechos y no limitándola o restringiéndola a los efectos jurídicos del mismo, por cuanto esta, no se aplica solamente a las personas en situación de discapacidad, mujeres embarazadas o trabajadores aforados, sino que se hace extensiva a todos los trabajadores que se encuentren en ella como consecuencia de una grave afectación del estado de salud. Agregó que se encontraba en servicio activo en el Ejército Nacional cuando presentó las lesiones producto del cumplimiento de su labor como Soldado Profesional, las cuales han requerido de tratamiento en repetidas ocasiones. Afirmó que tuvo muchos inconvenientes para asistir a las citas médicas, por cuanto algunas oportunidades no se las otorgaban y en otras no le daban la autorización para salir del área, razón por la cual, solicitó su retiro del servicio el día 22 de junio de 2014 (fl 19). Concluyó que la acción de tutela si procede por cuanto se está utilizando como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en virtud del método argumentativo de la subsunción, ya que actualmente responde económicamente con su hogar. Por lo anterior, solicita se revise la decisión tomada por el Tribunal y se protejan sus derechos fundamentales enunciados, en el sentido de acceder a dejar sin efectos el acto administrativo por medio del cual se acepta el retiro del servicio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual reglamenta la acción de tutela. Generalidades de la acción de tutela Según lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede sólo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Esta acción tiene dos particularidades esenciales a saber: la subsidiariedad y la inmediatez; la primera, por cuanto sólo resulta procedente cuando el perjudicado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable y; la segunda, porque se trata de un instrumento jurídico de protección inmediata que es viable cuando se hace preciso administrar la guarda efectiva, concreta y actual del derecho fundamental sujeto a vulneración o amenaza. De la improcedencia de la acción de tutela por la existencia de otro medio judicial de defensa. La procedencia de la acción de tutela por mandato constitucional (artículo 86) y de conformidad con el Decreto 2591 de 1991 que reglamenta su ejercicio, es una acción de carácter excepcional y subsidiario para la protección y garantía de los derechos fundamentales. Lo anterior quiere decir, que la misma en principio no puede ser empleada como

mecanismo principal y definitivo para resolver controversias sobre las cuales el legislador ha previsto mecanismos especializados y definitivos para su resolución, dentro de los cuales también se garantiza la protección y garantía de los derechos fundamentales. Una de las principales razones de lo expuesto, es que el legislador teniendo en cuenta determinadas situaciones de hecho y de derecho, y por consiguiente, la naturaleza, ejercicio, garantía y protección de los derechos de las partes, intervinientes y/o de la comunidad en general, ha elaborado acciones y procedimientos judiciales especializados para el mejor proveer de cierto tipo de situaciones, de acuerdo a las directrices de la Constitución Política. Por lo anterior, la misma Carta Constitucional ha preceptuado que la acción de tutela tiene un carácter subsidiario respecto de los medios ordinarios de defensa, porque de lo contrario, desaparecerían todas las acciones y procedimientos especialmente instituidos por el legislador para controvertir cualquier diferencia. En este sentido, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, ha establecido como causales de improcedencia de la acción de tutela, cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales; cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus; cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política (ante la existencia de las acciones popular y de grupo); y cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto (en tanto los mismos son objeto de control mediante los mecanismos contencioso administrativas y de control constitucionalidad especialmente previstas para verificar la validez del

referido acto). De esta manera es preciso resaltar que la Corte Constitucional en varios pronunciamientos, señaló que la procedencia de esta acción constitucional se encuentra condicionada a la inexistencia o ineficacia de los medios ordinarios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico. En ese orden de ideas, esta acción, como mecanismo residual y subsidiario, no puede remplazar las figuras procesales destinadas a obtener la satisfacción de sus derechos, ni puede subsanar la incuria o negligencia de las partes en hacer uso de ellas de la manera y dentro de los términos previstos legalmente para ello. En efecto, al respecto se estableció: "La acción de tutela tiene un carácter subsidiario y no fue instaurada para remediar los errores en que incurren los ciudadanos en lo relacionado con la defensa de sus derechos. Si se llegara a admitir la posición contraria, pasaría la tutela a sustituir todos los demás medios judiciales y la jurisdicción constitucional entraría a asumir responsabilidades que no le corresponden, todo ello en detrimento de los demás órganos judiciales. (...)Si existiendo el medio judicial, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que su acción caduque, no podrá más tarde apelar a la acción de tutela para exigir el reconocimiento o respeto de un derecho suyo. En este caso, tampoco la acción de tutela podría hacerse valer como mecanismo transitorio, pues esta modalidad procesal se subordina a un medio judicial ordinario que sirva de cauce para resolver de manera definitiva el agravio o lesión constitucional"

Análisis del caso en concreto:

De los hechos y consideraciones expuestas por el señor Álvaro Javier Marroquín Álvarez, en su escrito de tutela, observa la Sala que en síntesis el accionante plantea la vulneración de sus derechos fundamentales al mínimo vital, vida digna seguridad social, igualdad, trabajo, estabilidad laboral reforzada y salud al ser retirado del Ejército Nacional y no querer prestarle los servicios médicos que necesita para su enfermedad generada como consecuencia de la prestación del servicio. Considera la Sala, que no puede pretender el accionante obtener vía tutela, la nulidad de un acto administrativo mediante el cual se ordenó el retiro del servicio, porque esto sería reemplazar los mecanismos ordinarios y al juez natural, dado que esta no tiene la facultad de revivir términos vencidos u oportunidades procesales vencidas por la negligencia o inactividad injustificada del actor, siendo evidentemente improcedente respecto de este punto como se explicó con detalle anteriormente. Por otro lado, sostiene el accionante que la institución militar le ha negado la prestación de los servicios de salud en repetidas ocasiones, provocando que sus condiciones de salud no sean las más indicadas para trabajar y así sostener económicamente a su familia. Sobre este particular, la Sala se permite precisar que la jurisprudencia constitucional ha sostenido de manera consistente y reiterada la obligación que le asiste a las Direcciones de Sanidad de las distintas instituciones castrenses que integran las Fuerzas Armadas y de Policía de prestar sus servicios asistenciales a quienes con ocasión del servicio han visto disminuida su capacidad psicofísica, incluso con posterioridad al retiro del servicio.

Constituye una obligación constitucional y legal para el Estado, en este caso para la Fuerza Pública, garantizar plenamente las condiciones físicas y mentales de sus miembros durante el tiempo que presten sus servicios e incluso con posterioridad a su retiro, una consideración en contrario estima la Sala, traería consigo una clara vulneración a uno de los principios fundamentales del Estado Social y Democrático de Derecho, a saber, el respeto por la dignidad humana y, en consecuencia, el derecho a la seguridad social en salud de quienes han garantizado, a través de la prestación de sus servicios, la defensa de la soberanía, la independencia, integridad del territorio nacional y la vigencia del orden constitucional. En relación con estos aspectos, la Corte Constitucional en sentencia T379 de 12 de abril de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño, sostuvo que: “(…) De lo anterior se concluye que las Fuerzas Militares y la Policía Nacional tienen, luego del retiro de uno de sus miembros, la obligación de continuar prestando el servicio médico cuando (1) el afectado estuviere vinculado a la institución para el momento en que se lesionó o enfermó, es decir, cuando la atención solicitada se refiera a una condición patológica atribuible al servicio; y (2) siempre que el tratamiento dado por la institución no haya logrado recuperarlo sino controlar temporalmente su afección, pero la misma reaparece o se recrudece después. Dicho servicio debe incluir asistencia hospitalaria y farmacéutica completa pues de negarse a ello se vulneraría el derecho de los afectados al restablecimiento de su salud y a la dignidad humana. Es claro que si una persona ingresa al Ejército o a la Policía Nacional en

condiciones óptimas para el servicio y durante la prestación del mismo sufre un accidente, lesión física o adquiere una enfermedad que le deja como consecuencia una afección física o psíquica y en razón de esa lesión o enfermedad es retirado del servicio, los establecimientos de sanidad deben continuar prestando la atención médica que sea necesaria siempre que de no hacerlo oportunamente pueda ponerse en riesgo la salud, la vida o la integridad de la persona. (…).”. Bajo estos supuestos, estima la Sala que el factor determinante para garantizar la prestación de los servicios de salud al accionante o a cualquier miembro en retiro de la Fuerza Pública no es su vinculación al servicio y/o afiliación al sistema de sanidad de las Fuerzas Militares o de Policía, como podría equivocadamente pensarse, por el contrario, como quedó expuesto anteriormente, basta que el afectado experimente una disminución o afectación de su estado de salud físico o mental, con ocasión de la prestación de sus servicios como ocurre en el presente caso, para que surja la obligación constitucional y legal de prestarle la asistencia médica requerida para restablecer plenamente su estado psicofísico. En otras palabras, siempre que estos vean afectado su estado de salud, por hechos imputables al servicio, tendrán derecho a que las Direcciones de Sanidad de las distintas instituciones castrenses que integran la Fuerza Pública le presten sus servicios médicos asistenciales con plena observancia de los principios de calidad, ética, eficiencia, universalidad, solidaridad, protección integral, obligatoriedad, equidad, continuidad y racionabilidad. Así las cosas, estima la Sala que hasta tanto el Ejército realice el informativo

administrativo por lesiones y defina la situación médica del accionante, deberá la mencionada institución prestar los servicios médicos necesarios para el mejoramiento de sus condiciones de salud. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 26 de febrero de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, mediante la cual se declaró improcedente la acción de tutela respecto de la suspensión del acto administrativo de retiro y se tutelaron los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social del señor Álvaro Javier Marroquín Álvarez. Envíese copia de este fallo al Despacho de origen. CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE. Remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

GERARDO ARENAS MONSALVE

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

ALFONSO VARGAS RINCÓN (E)