CE-41001-23-33-000-2015-00787-01(1250-19)-2020

PENSIÓN DE JUBILACIÓN / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia de 28 de agosto de 2018 [N]o es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de lo devengado en el último año de servicio, ni con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en tal período como lo deprecó la parte demandante, porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, el IBL aplicable para el caso concreto correspondería al 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los últimos 10 años de servicio oficial, con la inclusión de los factores salariales percibidos que estuviesen regulados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que hubiese realizado los correspondientes aportes.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 1158 DE 1994

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "A"

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., doce (12) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 41001-23-33-000-2015-00787-01(1250-19)

Actor: JESÚS MARÍA VIDAL ARIAS

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

Referencia: RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE VEJEZ ASUNTO La Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en primera instancia.

INFORMACIÓN DE PRIMERA INSTANCIA.

Fecha de presentación de la demanda: 15 de septiembre de 2015. Tribunal Administrativo del Huila. Fecha en que se profirió la sentencia de primera instancia: 19 de noviembre de 2018.

Resolutiva de la sentencia: Denegó las pretensiones.

Pretensiones (Folios 3 y 4)

1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Resolución GNR 4899 del 13 de enero de 2015, por medio de la cual Colpensiones reliquidó la pensión de vejez al demandante; y ii) Resolución VPB 48537 del 11 de junio de 2015, con la que se resolvió un recurso de apelación contra la anterior y se reliquidó nuevamente la prestación.

2. Como consecuencia de estas declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, ordenar a la demandada reliquidar y pagar la pensión de vejez, de conformidad con el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985, es decir, con el 75% del promedio de todos los factores salariales efectivamente devengados por la parte demandante en su último año de servicio, esto es, entre el 1.° de agosto de 2009 y el 31 de julio de 2010.

3. Ordenar a la entidad demandada pagar a favor del libelista las diferencias que resulten entre el valor reconocido por concepto de pensión de vejez por parte

de Colpensiones y la cuantía que se derive de la orden de reliquidación que se profiera a través de sentencia, esto con la respectiva actualización y reconocimiento de intereses en virtud de los artículos 189, 192 y 195 del CPACA; y del mismo modo imponer la consecuente condena en costas y agencias en derecho. Supuestos fácticos relevantes indicados en la demanda (Folios 5 y 6)

1. El señor Jesús María Vidal Arias nació el 16 de febrero de 1944 y laboró al

servicio del Estado de la siguiente manera: ENTIDAD FECHA INICIAL FECHA FINAL DÍAS Institución Educativa Santa Librada 6/06/1968 30/12/1969 565 Institución Educativa Santa Librada 16/04/1972 30/12/1973 615 Institución Educativa Santa Librada 1/04/1975 30/12/1976 630 Universidad Surcolombiana 1/03/1980 1/08/2010 10.951

2. El Instituto de Seguros Sociales1 reconoció al demandante una pensión de vejez conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y a la Ley 33 de 1985, esto es, con el 75% del promedio devengado en los últimos 10 años de servicio, mediante la Resolución 8084 del 24 de noviembre de 2009, condicionada al retiro definitivo del servicio.

3. El 16 de junio de 2014 el pensionado solicitó ante Colpensiones que reliquidara su prestación en los términos del artículo 1.° de la Ley 33, en consecuencia la entidad ordenó la reliquidación mediante la Resolución GNR 4899 del 13 de

enero de 2015, pero sin incluir todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.

4. Inconforme con lo anterior, el demandante interpuso un recurso de apelación, el cual fue atendido con la Resolución VPB 48537 del 11 de junio de 2015 y se modificó la anterior.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»2, porque es guía y 1 En adelante ISS. 2 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones y las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial. De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia.

Fecha de la audiencia inicial: 27 de julio de 2016.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones:

«[…] El Magistrado Ponente manifiesta que la parte demandada contestó oportunamente la demanda y si bien propuso la excepción de prescripción dentro de las excepciones de fondo, es oportuno indicar, que dado que la parte actora reclama derechos laborales, requieren inicialmente la declaratoria de su existencia, por tal razón no se puede adoptar decisión en esta etapa procesal, toda vez que para resolver dicha excepción necesariamente se tendría que abarcar el fondo del asunto y una vez establecido o no el derecho se podrá definir la existencia o no de la prescripción las cuales deberán (sic) resolverse en la sentencia. […]». (negrita del texto original) (vuelto del folio 100). Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] Corresponde determinar si el señor Jesús María Vidal Arias tiene derecho a que se le reliquide la pensión de vejez conforme a la Ley 33 de 1985, esto es con el promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicioentre el 1° de agosto de 2009y el 31 de julio de 2010-; y en consecuencia si son nulas las Resoluciones Nos. GNR 4899 de enero 13 de 2015 y VPB 48537 de junio 11 de 2015 mediante las cuales la entidad reliquidó la pensión de vejez, resolvió el recurso de apelación y modificó la Resolución GNR 4899 de 2015 respectivamente y consecuencialmente si se debe restablecer el derecho. […]» (Cfr. folio 101)

Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. Sentencia de primera instancia (Folios 178 al 181) El a quo profirió sentencia escrita el 19 de noviembre de 2018, en la cual se denegaron las pretensiones con fundamento en las siguientes consideraciones: El tribunal expuso el régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para indicar que actualmente la jurisprudencia de las Altas Cortes es pacífica en su interpretación, principalmente en el aspecto de tener en la transición el ingreso base de liquidación previsto en el inciso tercero del referido artículo. Conforme a ello, señaló que esa Sala ha acogido tal postura, por lo que consideró que, si bien el demandante es beneficiario del régimen de transición, el IBL para liquidar su pensión de vejez ha de ser conforme con los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el Decreto 1158 de 1994. Finalmente, frente al caso concreto aseguró que con la Resolución 8084 de 2009 se liquidó la pensión con el 75% del promedio de salarios de los últimos 10 años de servicios, que al reliquidar mediante la Resolución GNR 4889 de 2015 se aplicó por favorabilidad la Ley 100 de 1993, con una tasa de remplazo del 80,23%, y luego, a través de la Resolución VPB 48537 de 2015 se modificó la anterior y se reliquidó la prestación al aplicar el 75% de lo devengado en el último año de servicio, conforme a la Ley 33 de 1985. Mas no declaró la nulidad de dichos actos, solo indicó como debía liquidarse la pensión y en consecuencia denegó las

pretensiones de la demanda. En resumen, el tribunal dispuso lo siguiente: i) denegó las pretensiones de la demanda; y ii) condenó en costas. RECURSO DE APELACIÓN (Folios 187 al 191) Los principales argumentos del recurso de apelación son los siguientes: La parte demandante, expuso su inconformidad con la providencia apelada por cuanto denegó sus pretensiones conforme al cambio jurisprudencial del Consejo de Estado, que la nueva postura es regresiva y vulnera los derechos de los trabajadores al no respetarse los derechos adquiridos y que, en consecuencia, en virtud del principio de favorabilidad, debió ordenar reliquidar la pensión de vejez según lo dispuesto en la Ley 33 de 1985. De otra parte, solicitó de manera subsidiaria que se ordene reliquidar la pensión conforme a lo dispuesto en el Decreto 758 de 1990, mediante el cual se aprobó el Acuerdo 049 del mismo año. Para ello afirmó que, si bien no se demandó esto inicialmente, el a quo sí debió haberlo previsto y en aplicación del principio de favorabilidad haber ordenado reliquidar con base en dicha norma, pues en determinado momento el libelista hizo aportes al ISS. Finalmente, pidió que se revoque la condena en costas, toda vez que contaba con la expectativa legítima de obtener una sentencia favorable en virtud de la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010. Por lo anterior, pretende que se revoque la decisión que en primera instancia denegó las pretensiones para, en su lugar, acceder a ellas, o, subsidiariamente

aplicar el Decreto 758 de 1990. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Argumentos del apelante (folios 216 al 219): La parte demandante reiteró los argumentos que esgrimió con su recurso de alzada e indicó que el aplicar retrospectivamente la jurisprudencia vulnera sus derechos laborales al no aplicar la interpretación de la norma que le resulta más favorable. Pidió además que en caso de acceder a las pretensiones se declaren prescritos los aportes adeudados respecto de los factores no cotizados. Argumentos de la contraparte (folios 202 al 212): La entidad demandada manifestó estar de acuerdo con el a quo, e indicó la interpretación que considera correcta del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para lo que se apoyó en jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional. Argumentos del Ministerio Público: El Ministerio Público no se pronunció según constancia secretarial a folio 232. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Cuestión previa. La parte demandante con su recurso de alzada propuso como pretensión subsidiaria que se ordene a la entidad demandada a que reliquide la pensión de vejez, en atención al principio de favorabilidad, conforme al Decreto 758 de 1990, por medio del cual se aprobó el acuerdo 049 del mismo año; sin embargo, esto no

fue objeto de demanda ni de debate en la primera instancia, como tampoco obra prueba que haya sido solicitado ante la administración. Por tanto, dicha pretensión es un hecho nuevo dentro del proceso y sobre este la parte demandada no ha tenido la oportunidad de pronunciarse, por lo que mal haría la Sala en darle trámite a esta altura del proceso, cuando ni siquiera en sede administrativa se ha estudiado el asunto, puesto que solo se propuso al momento de recurrir en apelación contra la decisión de primera instancia. Dicho lo anterior, es claro que no se puede sorprender a la contraparte con un cambio de litigio, en consecuencia, esta corporación no puede emitir un pronunciamiento o condena al respecto. Problema jurídico En ese orden, los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿Los que acreditan pertenecer al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tienen derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio? 2. ¿Se debe revocar la condena en costas que el a quo impuso a la parte demandante en primera instancia por haber sido vencida en el proceso? Primer problema jurídico ¿Los que acreditan pertenecer al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tienen derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: De conformidad con la postura recientemente unificada por Sala Plena del Consejo de Estado, el demandante no

tiene derecho a la reliquidación deprecada porque al ser beneficiario del régimen de transición, su pensión de jubilación se debe ceñir a los parámetros de liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al IBL y a los factores salariales sobre los cuales efectuó aportes como se explica a continuación: Sentencia de unificación – criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 20183 en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]». Sobre el fondo del asunto fijó como regla de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». (Negrita del texto original). Se procede a aplicar las reglas de unificación al presente caso:

REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN

«ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. […] Edad: Nació el 16 de febrero de Goza del régimen de La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de 1944 (fl. 20), es decir que para el transición por tener más servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la 1.° de abril de 1994 tenía 50 de 40 años de edad y pensión de vejez de las personas que al momento de entrar años. más de 15 años de en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años Tiempo de servicio: Laboró en: servicio a la entrada en de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad Institución Educativa Santa vigencia de la Ley 100 si son hombres, o quince (15) o más años de servicios Librada (6/06/1968 al 30/12/1969, de 1993. cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual 16/04/1972 al 30/12/1973 y se encuentren afiliados..» (Subraya la sala). 1/04/1975 al 30/12/1976) y Universidad Surcolombiana (1/03/1980 al 31/07/2010); todo por más de 20 años4 Al 1.° de abril de 1994 tenía cumplidos más de 15 años de servicio (19 años, 1 mes y 11 días). REQUISITOS PENSIÓN DE JUBILACIÓN LEY 33 «ARTÍCULO 1.° El empleado oficial que sirva o haya servido Tiempo de servicios públicos: Acreditó los requisitos veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad laboró por más de 20 años de la Ley 33 de 1985,

de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la discontinuos como servidor esto es, más de 20 respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión público, entre el 6 de junio de años de servicio mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco 1968 y el 31 de julio de 2010. público y 55 años de por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para Edad: Cumplió 55 años el 16 de edad. los aportes durante el último año de servicio.» (Subraya fuera febrero de 1999. del texto) PERIODO PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN «[…] 94. La primera subregla es que para los servidores Consolidación del estatus La pensión de 3 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de

2018. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. 4 Véase Resolución 8084 de 2009 a folio 24, en complemento con el certificado tipo de información laboral expedido por la Universidad Surcolombiana, visible a folio 43. públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la pensional: El 16 de febrero de jubilación se debe Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: 1999 por edad. (Cumplió el liquidar con el promedio  Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el tiempo de servicio el 20 de de los salarios o rentas derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) febrero de 1995) sobre los cuales cotizó el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere Tiempo que faltaba para durante los últimos

falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que consolidarlo a la entrada en cuatro (4) años, diez fuere superior, actualizado anualmente con base en la vigencia de la Ley 100: menos (10) mese y dieciséis variación del Índice de Precios al consumidor, según de 10 años (del 1.° de abril de (16) días como certificación que expida el DANE. 1994 al 16 de febrero de 1999). empleado oficial.  Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. cotizados […]» FACTORES SALARIALES A INCLUIR EN LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN «[…] 96. La segunda subregla es que los factores Factores devengados y Los factores a salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión cotizados5: Asignación básica, computar serían la de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la gastos de representación, asignación asignación básica, los transición son únicamente aquellos sobre los que se adicional, prima de servicios, prima gastos de hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de de vacaciones, prima de navidad, representación, la Pensiones. […]» bonificación por servicios docentes, asignación adicional y vacaciones. la bonificación por Factores Decreto 1158 de 1994: a) asignación básica servicios.

mensual, b) gastos de representación, c) prima técnica, cuando sea factor de salario, d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario, e) remuneración por trabajo dominical o festivo, f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, g) bonificación por servicios.

En resumen: La pensión de jubilación de la parte demandante bajo el régimen de transición, debía ceñirse al periodo de liquidación y los factores sobre los cuales realizó aportes según el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Al respecto, se observan los siguientes actos administrativos en el asunto: Acto reconocimiento o Norma pensional Monto y Periodo Factores reliquidación pensión aplicada Resolución 8084 del 24 de Ley 100 y Ley 33 75% del promedio de lo «[…] a su pensión se le aplicará el 75% del noviembre de 2009 (fls. 21 al 26) de 1985. devengado en los 10 ingreso base de liquidación promedio de últimos años. cotizaciones de los últimos diez (10) años […]» (fl. 24) Resolución 2669 del 14 de julio Art. 36 Ley 100 y 75% del promedio de lo Sin información en el acto administrativo. Con de 2010 (CD a fl. 155, archivo Ley 33 de 1985. devengado en los 10 este acto se ingresó a nómina la pensión y se «GRP-HPE-EV-CC- últimos años. reliquidó para incluir los nuevos tiempos de 4893379_1.pdf», pág. 29 a la 32) servicio conforme a la anterior resolución.

Resolución GNR 4899 del 13 de Art. 21 y 34 Ley 80,23% del promedio «[…] se toman los factores salariales establecidos enero de 2015 (fls. 12 al 14) 100 de 1993. de lo devengado en los en los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993 y 10 últimos años. artículo 1o. del Decreto 1158 del 3 de junio de 1994, según el caso […]» (Vuelto fl. 12) Resolución VPB 48537 del 11 de Art. 1.° ley 33 de 75% del promedio de lo «[…] deberán ser incluidos todos los factores junio de 2015 (fls. 15 al 19) 1985. devengado en el último salariales que sean percibidos por el trabajador año de servicio. de manera habitual y periódica como retribución directa del servicio y que como tal hayan sido certificados por el empleador. […]» (Vuelto fl. 16) De acuerdo con lo anterior, se observa que la entidad demandada, al liquidar la prestación mediante las Resoluciones 8084 de 2009 y 2669 de 2010, aplicó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con la Ley 33 de 1985, es decir, con el 75% del promedio de lo devengado en los diez últimos años de servicio 5 Tal como consta en la constancia relación de salario de enero 2009 a julio 2010, visible a folios 41 y 42, y, en el certificado tipo de salarios mes a mes, visible a folios 45 al 60, expedidos por la Universidad Surcolombiana. oficial; luego con la Resolución GNR 4899 de 2015, en aplicación del principio de

favorabilidad, liquidó conforme a los artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el 80,23% del promedio de lo devengado en los diez últimos años de servicio. No obstante lo anterior, a través de la Resolución VPB 48537 de 2015 reliquidó la prestación con la aplicación integral del artículo 1.° de la Ley 33 de 1985, es decir, con el 75% de lo devengado en promedio durante el último año de servicio oficial.

En conclusión: no es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de lo devengado en el último año de servicio, ni con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en tal período como lo deprecó la parte demandante, porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, el IBL aplicable para el caso concreto correspondería al 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los últimos 10 años de servicio oficial, con la inclusión de los factores salariales percibidos que estuviesen regulados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que hubiese realizado los correspondientes aportes.

Ahora, dado que con la Resolución VPB 48537 de 2015 se generó para el demandante una posición más beneficiosa que con lo dispuesto en esta providencia, no es posible para la Sala ordenar reliquidar la pensión de vejez conforme a lo expuesto porque ello conllevaría hacer más gravosa la situación del pensionado. En consecuencia, se deben mantener incólumes los actos

demandados. Segundo problema jurídico ¿Se debe revocar la condena en costas que el a quo impuso a la parte demandante en primera instancia por haber sido vencida en el proceso? Al respecto, la subsección sostendrá la siguiente tesis: Sí se debe revocar la decisión del a quo de condenar en costas a la parte demandante, a pesar de que resultó vencida en juicio, conforme se explica a continuación: De la condena en costas y agencias en derecho Esta subsección en providencias del 7 de abril de 20166 sentó su posición respecto a la condena en costas en vigencia del CPACA en los siguientes términos: El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos o expensas del proceso llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso7 y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación, pólizas, copias, etc. Igualmente, el concepto de costas incluye las agencias del derecho que corresponden a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, 6 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi. 7 Artículo 171 No. 4 en concordancia con el artículo 178 ibídem.

que el juez reconoce discrecionalmente a favor de la parte vencedora atendiendo a los criterios sentados en los ordinales 3.° y 4.º del artículo 366 del Código General del Proceso, y que no necesariamente deben corresponder al mismo monto de los honorarios pagados por dicha parte a su abogado8 los cuales deberán ser fijados contractualmente entre éstos conforme los criterios previstos en el artículo 28 ordinal 8.º de la ley 1123 de 20079. En materia de lo contencioso administrativo, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura a través del Acuerdo PSAA16-10554 de 5 de agosto de 2016, fijó las agencias en derecho, de la siguiente manera: «[…] ARTÍCULO 5º.Tarifas. Las tarifas de agencias en derecho son:

1. PROCESOS DECLARATIVOS EN GENERAL. […] En primera instancia.

a. Por la cuantía. Cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario: (i) De menor cuantía, entre el 4% y el 10% de lo pedido. (ii) De mayor cuantía, entre el 3% y el 7.5% de lo pedido. b. Por la naturaleza del asunto. En aquellos asuntos que carezcan de cuantía o de pretensiones pecuniarias, entre 1 y 10 S.M.M.L.V. […]» Ahora bien, a raíz de la expedición del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en anteriores oportunidades y en materia de condena en costas, la Subsección A sostuvo que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, no implicaba la condena de manera «automática» u

«objetiva», frente a aquel que resultara vencido en el litigio. Ello, en consideración a que debían observarse una serie de factores, tales como la temeridad, la mala fe y la existencia de pruebas en el proceso sobre los gastos y costas en el curso de la actuación, en donde el juez debía ponderar dichas circunstancias y sustentar la decisión, existiendo un margen de análisis mínimo en el que el juez evaluara las circunstancias para imponerla, o no. Sin embargo, esta Subsección varió aquella posición y acogió el criterio objetivo para la imposición de costas, incluidas las agencias en derecho, al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes, sino los aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365. En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que en la sentencia, tratándose de costas en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público10. Así mismo, de la lectura del artículo 365 del Código General del Proceso, se observa que varias de las situaciones por las que se impone el pago de las costas del proceso, están relacionadas con el hecho de que una de las partes resultó vencida en el juicio, sin que para tal efecto se indique que adicionalmente debe verificarse mala fe o temeridad. 8 Criterio aceptado por la Corte Constitucional en Sentencia C-043 de 2004 y C-539 de 1999.

9 Regula la norma como deber de los abogados, el de «[…] fijar sus honorarios con criterio equitativo, justificado y proporcional frente al servicio prestado o de acuerdo a las normas que se dicten para el efecto, y suscribirá recibos cada vez que perciba dineros, cualquiera sea su concepto […]». 10 Regula la norma lo siguiente: «[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […]». En el presente caso el a quo condenó en costas a la parte demandante, de acuerdo con la obligación legal prevista en el artículo 188 del CPACA, esto es, de forma objetiva, por resultar vencida en el proceso; sin embargo, esta Sala considera que en atención a que la actuación de la parte demandante se basó en un precedente judicial que el Consejo de Estado profirió el 4 de agosto de 2010, y que este fue recogido con la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, al variar la posición jurisprudencial, cosa que ocurrió en el transcurso del presente proceso, hay que tener presente que el litigio se propuso al amparo de la confianza legítima que se fundó en precedentes del órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, por tal motivo no se debió condenar en costas al demandante.

En conclusión: Se observa que la decisión de condenar en costas a la parte vencida realizada por el a quo, estuvo fundada en un criterio objetivo según lo cual no era necesario motivar la condena en costas en factores tales como la

temeridad, la mala fe y la existencia de pruebas en el proceso sobre los gastos y costas en el curso de la actuación, en donde el juez debía ponderar dichas circunstancias y sustentar la decisión. Sin embargo, dado el cambi