CE-41001-23-33-000-2016-00325-01(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / INCUMPLIMIENTO DE ORDEN

IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATO - Confirma sanción / SOLICITUD

DE ACTIVACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS A MIEMBRO DE LAS FUERZAS

MILITARES

[E]l funcionario encargado de cumplir la orden de tutela, no lo hizo, de tal manera que aparece acreditada la fase objetiva del desacato, esto es la materialidad de la conducta omisiva, toda vez que: i) si bien se activaron los servicios médicos del tutelante, lo cierto es que se realizó por el término de 90 días, cuando de la lectura de la orden de tutela no se deriva límite temporal alguno, así como tampoco que se hubiera concedido tal facultad al Director de Sanidad, ii) no se le ha practicado el examen de retiro y iii) no se ha convocado la Junta Médico Laboral. (...) el Brigadier General [G.L.G.], en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, no ha cumplido la orden de tutela, razón por la cual, se concluye la existencia de prueba suficiente para encontrar acreditada igualmente la culpa del Director de Sanidad del Ejército Nacional en el incumplimiento de la orden.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., dos (2) de agosto de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 41001-23-33-000-2016-00325-01(AC)A Actor: REINEL VIDARTE DÍAZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONALDIRECCIÓN DE SANIDAD La Sala revisa en grado jurisdiccional de consulta la providencia de 29 de junio de 2018, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Huila, declaró en desacato del fallo de tutela proferido el 29 de julio de 2016, al Brigadier General Germán López Guerrero, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, sancionándolo con arresto de tres (3) días y multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de la Nación – Consejo Superior de la

Judicatura.

I. ANTECEDENTES 1.1. Acción de tutela Mediante sentencia de 29 de julio de 2016, el Tribunal Administrativo del Huila amparó los derechos fundamentales a la vida, a la salud, al mínimo vital, a la igualdad y al debido proceso del señor Reinel Vidarte Díaz y, en consecuencia, dispuso: “(…) Ordenar a la Dirección de sanidad del Ejército que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la presente providencia, active la prestación de los servicios médicos, y que le brinden el tratamiento a que hubiere lugar. Una vez se estabilice y se valore su estado de salud, dentro de los 3 meses siguientes convoque la correspondiente Junta Médico Laboral, con el fin de establecer sí las lesiones le irrogaron alguna clase de secuela”. 1.2. Incidente de desacato y su trámite

El 11 de mayo de 2018, el señor Reinel Vidarte Díaz presentó, en el Tribunal Administrativo del Huila, incidente de desacato en el que manifestó que la entidad demandada no ha dado cumplimiento al fallo de 29 de julio de 2016, pese a que el 13 de abril de 2018, dirigió un oficio a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional; solicitándole la activación de los servicios médicos (f. 2 cuad. incidente). Previo a la apertura del incidente, el 21 de mayo de 2018, el Magistrado Ponente del Tribunal Administrativo del Huila ordenó oficiar al Director de Sanidad del Ejército NacionalBrigadier General Germán López Guerrero-, para que certificara las gestiones que hubiera realizado para darle cumplimiento a la orden judicial. Para el efecto, el 23 del mismo mes y año se remitió el oficio 2751; recibido por el Brigadier general López Guerrero el 28 de mayo de la misma anualidad (folios 16, 17 y 20 del cuaderno de incidente). En la medida que no se obtuvo respuesta a tal requerimiento; el 5 de junio de 2018 se solicitó, nuevamente, la mencionada información. Solicitud que se realizó por medio de oficio 3046; (folios 22, 23 y 26 del cuaderno del incidente). Sin embargo, tampoco se recibió respuesta. Finalmente, por medio de auto de 15 de junio de 2018 se aperturó y corrió traslado del incidente al Director de Sanidad del Ejército NacionalBrigadier General Germán López Guerrero-, (quien fungía con tal calidad al proferirse el fallo de tutela), solicitándole que informara qué actividades había

desarrollado para acatar la orden judicial (folio 28 del cuaderno del incidente). La apertura del trámite incidental fue notificada a los correos electrónicos: -ayudadisana@ejercito.mil.co -disancomunicaciones@ejercito.mil.co -disanejc@ejercito.mil.co -juridicadisan@ejecito.mil.co -german.lopez@ejercito.mil.co Durante el término otorgado por el juez del trámite incidental, esto es, el 26 de junio de 2018, el Director de Sanidad del Ejército Nacional remitió oficio en el que informó que los servicios médicos del incidentalista fueron activados por el término de 90 días, lapso en el cual, se surtirá la práctica de exámenes y conceptos médicos requeridos (clínica del dolor, cirugía general y psiquiatría), y la posterior junta médico laboral. Advirtió que la programación de los conceptos médicos debe ser tramitada por el señor Vidarte Díaz, y solo hasta que ello se satisfaga, se convocará la junta médica de retiro (folios 34 y ss. del cuaderno del incidente). 1.3. Providencia consultada Mediante auto de 29 de junio de 2018, el Tribunal Administrativo del Huila declaró en desacato de la sentencia de 29 de julio de 2016 al Brigadier General Germán López Guerrero, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, lo sancionó con arresto de tres (3) días y multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de la Nación – Consejo Superior de la Judicatura. Como fundamento de su decisión, expuso lo siguiente:

“No obstante que se efectuaron dos requerimientos previos, y se notificó el auto de apertura del trámite incidental; el Brigadier General Germán López Guerrero- (en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional a la fecha de emisión del fallo de tutela: 29 de julio de 2016); no se acreditó el cumplimiento al mismo, y aunque en el término concedido descorrió el traslado del incidente; es del caso resaltar que el mero de hecho de haberle activado los servicio médicos al incidentalista por el termino de 90 días, no desnaturaliza el incumplimiento a la orden de tutela. Como quiera que las autorizaciones para surtir los conceptos médicos datan del 27 de octubre de 2017, y a la fecha de la presentación del incidente (esto es, más de 6 meses: 11 de mayo de 2018) aún no han sido practicados; no siendo de recibo aceptar que una persona que atraviesa precarias condiciones de salud reciba un trato displicente. En ese orden, la Sala considera que al no haberse realizado oportunamente los conceptos médicos requeridos (psiquiatría, cirugía general y clínica del dolor) y de paso, la junta médico laboral; es claro que no se ha cumplido la decisión judicial (omitiéndose salvaguardar los derechos del incidentalista), y en razón a la conducta negligente del Brigadier General Germán López Guerrero, no existe duda que ha obrado con culpa grave y ha mostrado un inexplicable desinterés para allanarse a acatar la orden impartida en el amparo del 29 de julio de 2016.”

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la consulta de la providencia que

sancionó al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, de conformidad con el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. 2.2. Problema Jurídico Corresponde a la Sala determinar si modifica, revoca o confirma la sanción impuesta al Brigadier General Germán López Guerrero, y si el mismo incurrió en desacato en relación con la orden de tutela impartida por el Tribunal Administrativo del Huila, que amparó los derechos fundamentales a la vida, a la salud, al mínimo vital, a la igualdad y al debido proceso en caso de haberla incumplido -desde el punto de vista objetivo-, si tal conducta obedece al actuar culposo del funcionario. 2.3. Marco normativo y conceptual En relación con el cumplimiento del fallo de tutela, el Decreto Ley 2591 de 1991, por medio del cual se reglamentó el artículo 86 de la Constitución Política, estableció en su artículo 27, lo siguiente: “Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente disciplinario contra aquel. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia.” (Resaltado fuera de texto).

Ahora bien, en punto al desacato de la orden de tutela señaló la Corte Constitucional: “Incidente de desacato y responsabilidad subjetiva Dice el artículo 52 del decreto 2591 de 1991 que ‘La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de veinte salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar’. Es, por lo tanto, una sanción y por lo mismo susceptible al debido proceso.” (…) Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento…” 1 Sobre la naturaleza jurídica del incidente de desacato, ha establecido la Corporación de cierre en materia de derechos fundamentales que: “El incidente de desacato es un mecanismo de creación legal que procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, el cual tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto y multa a quien desatienda las órdenes de tutela mediante las cuales se protejan derechos fundamentales. De acuerdo con su formulación jurídica, el incidente de desacato ha sido entendido

como un procedimiento: (i) que se inscribe en el ejercicio del poder jurisdiccional sancionatorio; (ii) cuyo trámite tiene carácter incidental. La Corte Constitucional ha manifestado que la sanción que puede ser impuesta dentro del incidente de desacato tiene carácter disciplinario, dentro de los rangos de multa y arresto, resaltando que, si bien entre los objetivos del incidente de desacato está sancionar el incumplimiento del fallo de tutela por parte de la autoridad responsable, ciertamente lo que se busca lograr es el cumplimiento efectivo de la orden de tutela pendiente de ser ejecutada y, por ende, la PROTECCIÓN de los derechos fundamentales con ella protegidos.” 1 Corte Constitucional Sent. T-763 de 1998. Exp. 161333. M. P. Dr. Alejandro Martínez Caballero. Por su parte, esta Sección ha considerado que “Ante una manifestación de incumplimiento formulada por alguna de las partes de la acción de tutela, el juez tiene dos posibilidades independientes, no excluyentes entre sí: 1) Iniciar el trámite tendiente a obtener el cumplimiento del fallo; e 2) Iniciar un incidente de desacato; ii) el trámite para el cumplimiento tiene como única finalidad asegurar de manera efectiva y real el acatamiento de las órdenes contenidas en la sentencia de tutela; iii) en cambio, el incidente de desacato, tiene como finalidad la de sancionar al responsable de ese incumplimiento y, iv) el trámite para el cumplimiento del fallo es de naturaleza objetiva. Sólo interesa demostrar que la sentencia no fue

cumplida en los precisos términos en que fue proferida. El incidente de desacato, por el contrario, es de naturaleza subjetiva, ya que allí es necesario, además de demostrar el incumplimiento, determinar el grado de responsabilidad -a título de culpa o dolode la persona o personas que estaban obligadas a actuar en pro del cumplimiento de la sentencia”2. 2.4. Caso concreto Es así como la sanción objeto de consulta debe ser analizada bajo los parámetros jurisprudenciales anotados, dada su naturaleza sancionatoria, siendo obligatorio considerar el aspecto subjetivo, pues nuestro ordenamiento -entre sus principios rectoresproscribe la responsabilidad objetiva, exigiendo que sea el resultado de una acción u omisión ejecutada dolosa o culposamente por el agente, de tal manera que no sólo se debe determinar si el funcionario sancionado incumplió la orden de tutela3, sino además verificar la responsabilidad subjetiva4. En torno al primer aspecto, se tiene que el fallo del 29 de julio de 2016 del Tribunal Administrativo del Huila ordenó al Director de Sanidad, lo siguiente: “(…) Ordenar a la Dirección de sanidad del Ejército que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la presente providencia, active la prestación de los servicios médicos, y que le brinden el tratamiento a que hubiere lugar. Una vez se estabilice y se valore su estado de salud, dentro de los 3 meses siguientes convoque la correspondiente Junta Médico Laboral, con el fin de establecer sí las lesiones le irrogaron alguna clase de secuela”. Ahora bien, ante el incumplimiento de la orden de tutela, el señor Reinel Vidarte

Díaz solicitó iniciar incidente de desacato. El Magistrado Ponente encargado de tramitarlo, inició el trámite incidental y corrió traslado al Director de Sanidad del Ejército Nacional – Brigadier General Germán López Guerrero, por tres (3) días, para que informara las gestiones en cumplimiento del fallo de tutela proferido el 29 de julio de 2016, incluso realizó dos requerimientos adicionales, previo a la apertura del desacato, sin embargo, el término concedido venció en silencio. Ante tal circunstancia, por medio de auto de 15 de junio de 2018, se abrió y corrió traslado del incidente al Director de Sanidad del Ejército NacionalBrigadier General Germán López Guerrero-, solicitándole ya por cuarta ocasión que informara qué actividades había desarrollado para acatar la orden judicial (folio 28 del cuaderno del incidente). 2 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Auto de 22 de enero de

2009. Actor Guillermo Alberto Pulido Mosquera. C.P. Dra. Susana Buitrago Valencia. 3 Fase objetiva. 4 Fase subjetiva.

Durante el término otorgado por el juez del trámite incidental, esto es, el 26 de junio de 2018, el Director de Sanidad del Ejército Nacional remitió oficio en el que informó que los servicios médicos del incidentalista fueron activados por el termino de 90 días, lapso en el cual, se surtirá la práctica de exámenes y conceptos médicos requeridos (clínica del dolor, cirugía general y psiquiatría), y la posterior junta médico laboral.

Advirtió que la programación de los conceptos médicos debe ser tramitada por el señor Vidarte Díaz, y solo hasta que ello se satisfaga, se convocará la junta médica de retiro (folios 34 y ss. del cuaderno del incidente). De lo expuesto se tiene que el funcionario encargado de cumplir la orden de tutela5, no lo hizo, de tal manera que aparece acreditada la fase objetiva del desacato, esto es la materialidad de la conducta omisiva, toda vez que: i) si bien se activaron los servicios médicos del tutelante, lo cierto es que se realizó por el término de 90 días, cuando de la lectura de la orden de tutela no se deriva límite temporal alguno, así como tampoco que se hubiera concedido tal facultad al Director de Sanidad, ii) no se le ha practicado el examen de retiro y iii) no se ha convocado la Junta Médico Laboral. En efecto, aunado a lo anterior, la Sala comparte las consideraciones que al respecto indicó el Tribunal Administrativo del Huila referentes a que no es de recibo aceptar que una persona que atraviesa precarias condiciones de salud6 y a quien se le ampararon sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, al mínimo vital, a la igualdad y al debido proceso reciba un trato displicente. Toda vez que nos encontramos frente a una orden de tutela que data de más de dos años (29 de julio de 2016) por consiguiente “no se han realizado oportunamente los conceptos médicos requeridos (psiquiatría, cirugía general y clínica del dolor) y de paso, la junta médico laboral; es claro que no se ha cumplido la decisión judicial (omitiéndose salvaguardar los

derechos del incidentalista), y en razón a la conducta negligente del Brigadier General Germán López Guerrero, no existe duda que ha obrado con culpa grave y ha mostrado un inexplicable desinterés para allanarse a acatar la orden impartida en el amparo del 29 de julio de 2016.”. De conformidad con lo anterior se tiene que el Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, no ha cumplido la orden de tutela, razón por la cual, se concluye la existencia de prueba suficiente para encontrar acreditada igualmente la culpa del Director de Sanidad del Ejército Nacional en el incumplimiento de la orden. Ahora bien, la consulta del incidente tiene por objeto verificar que se haya adelantado el trámite con plenas garantías para el debido proceso del funcionario y, adicionalmente, que la sanción a imponer sea respetuosa de las normas que la consagran y de los principios constitucionales que la informan, como los de legalidad y proporcionalidad. Una vez determinado que existe un incumplimiento de la obligación a cargo del funcionario sancionado, procede la Sala a estudiar la proporcionalidad de la sanción impuesta en virtud del desacato, bajo los parámetros establecidos por la Corte Constitucional en la sentencia C-033 de 2014, que textualmente expresó: 5 El cual se encuentra debidamente individualizado e identificado. 6 El actor padece trastorno mental, esquirlas en región dorsal y dolor lumbar persistente. “(…) El test de proporcionalidad es un instrumento hermenéutico que permite establecer si determinada medida resulta adecuada y necesaria para la finalidad perseguida, sin que se sacrifiquen valores, principios o derechos de mayor entidad

constitucional para el caso concreto que se analiza. El primer aspecto que debe abordarse con ese propósito, es la finalidad de la medida, a efectos de constatar si ella persigue un objetivo legítimo a la luz de la Constitución. (…) El siguiente paso del test de proporcionalidad indaga por la idoneidad de la medida para alcanzar el objetivo propuesto. Este es uno de los pocos casos en que, por excepción, le es permitido al juez constitucional adentrarse en el estudio de los efectos previsibles de la aplicación de la norma acusada. (…) Igualmente, la Corte encuentra proporcional en stricto sensu la medida analizada, como quiera que no tiene la entidad para anular por sí misma las libertad de locomoción o la iniciativa privada, como tampoco la dignidad humana, el derecho al trabajo o el debido proceso; por el contrario, permite que se materialicen y protejan como se explica a continuación, por lo tanto, el legislador no ha excedido las funciones que constitucionalmente le son reconocidas en la materia.” Esta posición jurisprudencial aplicada al caso en concreto lleva consigo que la Sala confirme la sanción impuesta en virtud del siguiente análisis: a. Finalidad perseguida con la sanción En el caso concreto la sanción de arresto de tres días y multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, persigue un fin acorde con la Constitución Política, esto es, cumplir el fallo en el cual el Tribunal Administrativo del Huila que le ordenó al Brigadier General Germán López Guerrero que “dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la presente providencia, active la prestación

de los servicios médicos, y que le brinden el tratamiento a que hubiere lugar. Una vez se estabilice y se valore su estado de salud, dentro de los 3 meses siguientes convoque la correspondiente Junta Médico Laboral, con el fin de establecer sí las lesiones le irrogaron alguna clase de secuela”. b. Idoneidad En relación con la idoneidad que debe cumplir la sanción impuesta para obtener el debido cumplimiento del fallo que amparó los derechos fundamentales del señor Vidarte Díaz, la Sala considera que la sanción pretende conminar al funcionario del Ejército Nacional, Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, para que cumpla con la orden impartida. c. Proporcionalidad En relación con este elemento, la Sala observa que la sanción consistente en multa de tres (3) días de arresto y tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, resulta proporcional a la gravedad de la conducta, frente a la providencia que se está desconociendo. Las sanciones impuestas no obstan para que el Director de Sanidad del Ejército Nacional, cumpla, de forma inmediata, la orden impartida en el fallo de tutela, en aras de garantizar los derechos fundamentales involucrados en la demanda. Además, la Sala precisa que si el sancionado acredita ante el tribunal a quo el cumplimiento de la orden, podrá solicitar el levantamiento de la sanción impuesta de acuerdo con la posición que ha venido sosteniendo esta Sección7 con fundamento en lo señalado por la Corte Constitucional en garantía del debido proceso del funcionario y de los derechos fundamentales de la parte actora. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Quinta, en uso de sus facultades constitucionales y legales, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la providencia del 29 de junio de 2018, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Huila declaró en desacato al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, de la sentencia del 29 de julio de 2016 y lo sancionó con arresto de tres (3) días y multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a orden del Consejo Superior de la Judicatura en la cuenta prevista para tal efecto, dineros que deberán salir de su propio patrimonio y que pueden ser objeto de cobro por medio de la jurisdicción coactiva.

SEGUNDO: ADVIÉRTESE al funcionario sancionado que, de conformidad con la decisión consultada, la suma correspondiente a la multa deberá ser consignada dentro de los tres (3) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia a órdenes del Consejo Superior de la Judicatura, en la cuenta prevista para tal fin.

TERCERO: Si dentro del término legal no se ha acreditado ante el Tribunal Administrativo del Huila el pago de la obligación, la citada Corporación deberá cumplir con el trámite dispuesto en el artículo 10 de la Ley 1743 de 2014, so pena de las sanciones disciplinarias, fiscales y legales a que haya lugar.

CUARTO: OFICIAR por Secretaría General a la Policía Nacional para que, dentro de los tres (3) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, requiera a la estación de policía más cercana al domicilio del señor Brigadier General Germán

López Guerrero, o a quien corresponda, con la finalidad de que dé cumplimiento al arresto ordenado contra el funcionario sancionado, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.468.794 de Bogotá, Director de Sanidad del Ejército Nacional.

QUINTO: Si dentro del término legal no se ha acreditado ante el Tribunal Administrativo del Huila el cumplimiento de la orden de arresto, la citada Corporación deberá ejercer sus poderes correccionales de conformidad con lo previsto en el artículo 44 del CGP y 59 de la Ley 270 de 1996, so pena de las sanciones disciplinarias y legales a que haya lugar.

SEXTO: NOTIFÍQUESE al sancionado en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

SÉPTIMO: Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE. 7 Consultar entre otras, Tutela Rad. No.:11001-03-15-000-2015-00567-01.Actor: Herman Alejandro Bustamante Jiménez. Consejero Ponente: Alberto Yepes Barreiro.

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Consejero

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero