CE-41001-23-33-000-2017-00164-01(AC)A-2019

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / INCIDENTE DE DESACATO –

Elemento Subjetivo [L]a Dirección de Sanidad del Ejército Nacional persiste en la vulneración del derecho a la salud del señor [C.H.CH.Q], razón por la cual la Sala considera que la sanción impuesta en la providencia que ahora se consulta, se aviene al ordenamiento jurídico vigente y refleja la omisión de la entidad sancionada de cumplir una orden judicial.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 52

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá D.C., catorce (14) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 41001-23-33-000-2017-00164-01(AC)A

Actor: CÉSAR HERNÁN CHITO QUINAYAS

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL – DIRECCIÓN DE SANIDAD La Sala decide el grado jurisdiccional de consulta frente a la providencia del 12 de febrero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, que dispuso (fls.

100 a 106): PRIMERO: DECLARAR que el Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, incurrió en desacato de la orden emitida por esta Sala de Decisión, en el fallo de primera instancia proferido el 27 de abril de 2017, dentro de la acción de tutela de la referencia.

SEGUNDO: IMPONER al Brigadier General Germán López Guerrero, en su

calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, sanción de multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, como consecuencia del desacato del fallo de tutela mencionado en el ordinal anterior, suma que deberá ser depositada dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha en que quede en firme esta decisión, a órdenes del Consejo Superior de la Judicatura, en la cuenta DTM MULTAS Y CAUCIONES EFECTIVAS No. 3-0070-000030-04 del Banco Agrario.

TERCERO: ORDENAR al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional que de inmediato, proceda dar cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela al que se hizo alusión en el ordinal PRIMERO de esta providencia.

CUARTO: REQUERIR al Comandante de Personal del Ejército Nacional, Brigadier General Carlos Iván Moreno Ojeda, en su condición de superior del incidentado, para que le haga cumplir el fallo y de ser el caso, de inicio al correspondiente proceso disciplinario […].

I. A N T E C E D E N T E S

1. Hechos 1.1 El señor César Hernán Chito Quinayas instauró acción de tutela contra la Nación – Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, Dirección de Sanidad, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la salud y de petición. 1.2 Mediante providencia del 27 de abril de 2017, el Tribunal Administrativo del Huila amparó los derechos fundamentales invocados y resolvió lo siguiente (fls. 6

a 30):

TERCERA: ORDENAR a la Dirección de Sanidad Militar – Ejército

Nacional, si aún no lo ha hecho, que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas, contados a partir de la fecha de notificación de esta decisión, proceda a informar al señor César Hernán Chito Quinayas el resultado de la calificación realizada el 31 de enero de 2017 y la sugerencia de los exámenes realizada por el médico evaluador de la misma.

CUARTO: ORDENAR a la Dirección de Sanidad Militar – Ejército Nacional, que a la mayor brevedad posible y sin exceder el término de cuarenta y ocho (48) horas, incluya al señor César Hernán Chito Quinayas en el subsistema de sanidad de las Fuerzas Militares, hasta tanto no se resuelva su situación médico laboral de retiro […]. 1.3 El 15 de mayo de 2017, el señor Jeahn Bryann Cifuentes Merchán, como agente oficioso del señor César Hernán Chito Quinayas promovió un incidente de desacato, para lo cual manifestó que, a esa fecha, el señor Chito Quinayas no había sido vinculado ni activado al sistema de salud de las fuerzas militares. Sin embargo, mediante providencia del 11 de julio de 2017, el Tribunal Administrativo del Huila declaró que no se había incurrido en desacato. 1.4 El 19 de noviembre de 2018, el señor César Hernán Chito Quinayas promovió un nuevo incidente de desacato, para lo cual manifestó que se había dirigido al dispensario médico de Popayán, pero que no lo atendieron por encontrarse inactivo en el sistema de servicios médicos, con lo cual, a su juicio, se

está incumpliendo el fallo de tutela del 27 de abril de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo del Huila.

2. Trámite e informes rendidos 2.1. Mediante providencia del 28 de noviembre de 2018 (fl. 32), el Tribunal Administrativo del Huila requirió al Director de Sanidad del Ejército Nacional, con el fin de que informara sobre el cumplimiento del fallo de tutela y le advirtió que, en caso de que no se atendiera dicho requerimiento, se abriría el correspondiente incidente de desacato.

De igual forma, se requirió al Director General de Sanidad Militar, como superior jerárquico del Director de Sanidad del Ejército Nacional para que le ordenara cumplir la orden impartida en la sentencia de tutela del 27 de abril de 2017. 2.2. En memorial radicado el 7 de diciembre de 2018 (fls. 52 a 54), el Director General de Sanidad Militar solicitó que se declarara la nulidad de todo lo actuado dentro del trámite de tutela, toda vez que no había sido notificada de ninguna providencia proferida en su contra, con lo cual se afectaba el derecho fundamental al debido proceso de la entidad que representaba. Por otra parte, señaló que no tenía legitimación en la causa por pasiva para actuar en el asunto de la referencia, toda vez que dicha Dirección cumple con funciones netamente administrativas, mas no asistenciales, las cuales le competen es a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, en coordinación de su Batallón de Sanidad. Finalmente, manifestó que la Dirección General de Sanidad Militar no es superior jerárquico de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y que dicha calidad,

legal y organizacionalmente, la tiene el Comandante de Personal del Ejército Nacional, por lo que solicitó que fuera desvinculada de la presente acción. Precisa la Sala que, junto con el informe rendido por la Dirección General de Sanidad Militar se aportaron los oficios No. 22206 MDN-COGFM-DIGSA-GRULE1.5 (fl. 61) y 22211 MDN-COGFM-DIGSA-GRULE-1.5 (fl. 62) del 4 y 5 de diciembre, respectivamente, mediante los cuales el Subjefe del Estado Mayor Administrativo Institucional, encargado de las funciones de la Dirección General de Sanidad Militar, le informó al Comandante de Personal y al Director de Sanidad del Ejército Nacional sobre el incidente de desacato de la referencia. 2.3. Mediante auto del 11 de diciembre de 2018 (fls. 63 a 65), el Tribunal Administrativo del Huila estableció que no había lugar a dar trámite a la solicitud de nulidad elevada por el Director General de Sanidad Militar, teniendo en cuenta que no es la autoridad accionada. Que, sin embargo, su vinculación no resultaba procedente ni necesaria. En la misma providencia se requirió al Director de Sanidad del Ejército Nacional y al Comandante de Personal de la misma institución, para que informaran de forma inmediata acerca de las medidas adoptadas para dar cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela proferido por ese tribunal el 27 de abril de 2017. 2.4. En escrito enviado por correo electrónico el 14 de diciembre de 2018, el Oficial Jurídico del Comando de Personal del Ejército Nacional, señaló que emitió

las órdenes para que en forma inmediata la Dirección de Sanidad de dicha institución diera respuesta sobre el incidente de desacato presentado por el señor Chito Quinayas y solicitó que se desvinculara de la tutela al Comandante de Personal, por carecer de competencia funcional y al no ser el directo responsable del supuesto incumplimiento alegado.

3. La decisión objeto de consulta y actuaciones posteriores 3.1. Mediante auto del 12 de febrero del año en curso (fls. 100 a 106), el Tribunal Administrativo del Huila declaró configurado el desacato a las órdenes impartidas en la sentencia de tutela del 27 de abril de 2017 y, como consecuencia, sancionó al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de la Sanidad del Ejército Nacional, con una multa equivalente a dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

La decisión se fundamentó en que no fueron contestados los requerimientos realizados por ese Tribunal, por parte de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, inclusive el que se hizo personalmente al Brigadier General Germán López Guerrero, por lo que no se acreditó que se hubieran efectuado las actuaciones pertinentes a fin de mantener al señor César Hernán Chito Quinayas en el subsistema de sanidad de las Fuerzas Militares, hasta tanto se resolviera su situación médico laboral de retiro.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la consulta de la providencia por medio de la cual se sancionó al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de la Sanidad del Ejército Nacional, de conformidad con el artículo 52

del Decreto 2591 de 1991.

2. Generalidades del grado jurisdiccional de consulta El artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, consagra la acción de tutela como un procedimiento preferente y sumario de protección inmediata de los derechos fundamentales de todas las personas, cuando estos resulten vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o “contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión”.

Una vez protegido un derecho fundamental que resultare vulnerado, el juez constitucional debe velar por el inmediato y juicioso cumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela. Los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991 establecen lo siguiente: Artículo. 27. Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso

concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Artículo. 52. Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción. Así las cosas, resulta claro que el juez de tutela debe adoptar todas las medidas que estime necesarias para obtener el cumplimiento del fallo, bajo el entendido de que con ello se busca el restablecimiento del derecho fundamental violado. Inclusive, si lo considera del caso, el juez está facultado para imponer sanción por desacato. Cabe señalar que la sanción por desacato es solo una consecuencia posible del incumplimiento del fallo de tutela. De ahí que el citado artículo 27 establezca que el juez “podrá” sancionar por desacato al responsable y al superior que no cumplieren con la tutela. En todo caso, dicho poder sancionatorio es diferente de la facultad para hacer cumplir el fallo de tutela, aunque los dos pueden coexistir sin que sean excluyentes. Ahora bien, tanto el incumplimiento del fallo como el desacato se refieren al tema

de la responsabilidad, pero mientras que el simple incumplimiento de la sentencia trata de una responsabilidad de tipo objetivo, el desacato implica la comprobación de una responsabilidad subjetiva. En efecto, para la verificación del incumplimiento de una sentencia de tutela basta con que el juez encuentre demostrado que la orden impartida no se ha materializado y que, por tanto, el derecho permanece violado o bajo amenaza. Esto es, que el responsable se ha sustraído de la obligación de cumplir con las órdenes dictadas en el fallo de tutela. En estos casos, no interesa indagar sobre el grado de culpa o negligencia de la autoridad o del funcionario encargado de cumplir, pues de lo que se trata es de tomar medidas para que el amparo de los derechos fundamentales sea finalmente cumplido en los plazos otorgados. En cambio, como lo han sostenido la Corte Constitucional y esta Corporación, en el desacato se busca establecer la responsabilidad subjetiva del funcionario o funcionarios que, en principio, han debido cumplir con las órdenes dadas en el fallo de tutela. Ahí sí juegan un papel importante todos los elementos propios del régimen sancionatorio, verbigracia: los grados y la modalidad de culpa o negligencia con que hubiere actuado el funcionario, las posibles circunstancias de justificación, agravación o atenuación de la conducta, etcétera1. De otro lado, el segundo inciso del artículo 52 del Decreto Ley 2591 de 1991 prevé que las sanciones impuestas por el juez de tutela, en el trámite incidental de desacato, deben ser consultadas al superior jerárquico, quien dispone de tres días

para resolver si la sanción impuesta debe revocarse o, en su defecto, decida si debe ser confirmada. Ello obliga al juez que va a decidir la consulta a verificar si se ha presentado una violación de la Constitución o de la ley y asegurar que la sanción sea la adecuada, dadas las circunstancias específicas de cada caso, en aras de garantizar el goce efectivo del derecho tutelado por la sentencia. En el evento en que el juez de la consulta encuentre que no se ha incurrido en incumplimiento, deberá revocar la sanción por ser improcedente.

3. Caso concreto 1 Sobre la diferencia entre el trámite de cumplimiento del fallo de tutela y el incidente de desacato, se pueden consultar, entre otras providencias, la sentencia T-280 de 2017 de la Corte Constitucional, M.P. (e) José Antonio Cepeda Amarís, y el auto del 24 de agosto de 2017, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, M.P. (e) Stella Jeannette Carvajal Basto.

De conformidad con los hechos expuestos en la presente providencia y el documento aportado en folio 4 del expediente (pantallazo en el que consta que el incidentante se encuentra en estado inactivo en el subsistema de salud de las Fuerzas Militares), se tiene que, para la fecha de formulación del incidente de desacato, esto es el 19 de noviembre de 2018 (fl. 1), la Dirección de Sanidad Militar había desactivado al señor César Hernán Chito Quinayas de los servicios médicos, a pesar de que específicamente, en fallo de tutela del 27 de abril de 2017, el Tribunal Administrativo del Huila ordenó que se incluyera al incidentante

“en el subsistema de sanidad de las Fuerzas Militares, hasta tanto no se resuelva su situación médico laboral de retiro”. Luego del trámite de rigor, el mismo Tribunal sancionó al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de la Sanidad del Ejército Nacional, con dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes, por considerar que no se había acreditado que se hubieran efectuado las actuaciones pertinentes a fin de mantener al señor Chito Quinayas en el subsistema de sanidad de las Fuerzas Militares. Observa la Sala que, en el caso concreto, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, además de haber sido notificada en debida forma del presente trámite, fue requerida por la Dirección de Sanidad Militar y el Comando de Personal del Ejército Nacional, para que diera respuesta al incidente de desacato. Sin embargo, al expediente no se aportó ningún memorial ni informe de dicha entidad, aún después de haberse notificado el auto que sancionaba al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional. Tal ausencia de respuesta debe considerarse como demostración del desacato, de conformidad con la presunción de veracidad, consagrada en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, aplicable igualmente al incidente de desacato, tal como lo ha previsto la Corte Constitucional2: La presunción contemplada en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991 conforme a la cual se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano la solicitud de amparo en aquellos eventos en los que el juez constitucional requiere informaciones de los demandados sin que éstos las

proporcionen en el término procesal o informen sobre las razones que tengan para no hacerlo es una forma de evitar que la incuria o desidia de las autoridades públicas o los particulares contra quienes se ha impetrado el 2 Corte Constitucional. Sentencia T-631 de 2008. M.P. Mauricio González Cuervo. amparo, entorpezca la celeridad y especialidad propias de la tutela como mecanismo de protección eficaz de los derechos fundamentales. En este sentido la Corte Constitucional ha señalado que “La presunción de veracidad consagrada en esta norma [Art. 20 Dec-ley 2591/91] encuentra sustento en la necesidad de resolver con prontitud sobre las acciones de tutela, dado que están de por medio derechos fundamentales, y en la obligatoriedad de las providencias judiciales, que no se pueden desatender sin consecuencias, bien que se dirijan a particulares, ya que deban cumplirlas servidores o entidades públicas”. Así las cosas, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional persiste en la vulneración del derecho a la salud del señor César Hernán Chito Quinayas, razón por la cual la Sala considera que la sanción impuesta en la providencia que ahora se consulta, se aviene al ordenamiento jurídico vigente y refleja la omisión de la entidad sancionada de cumplir una orden judicial. En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la providencia consultada, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila el 12 de febrero de 2019, por medio de la cual se impuso sanción por desacato al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad

de Director de Sanidad del Ejército Nacional, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: ADVIÉRTASE a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que deberá cumplir cabalmente y sin más dilaciones el fallo de tutela, allegando al proceso prueba de su cumplimiento, so pena de incurrir en nuevo desacato.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al despacho de origen.

MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA