CE-41001-23-33-000-2017-00164-02(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA - Incidente de desacato / GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Revoca providencia consultada por medio de la cual se impuso sanción por desacato / INCIDENTE DE DESACATO De conformidad con los hechos expuestos en la presente providencia y el documento aportado obrante a folio 228 del cuaderno 2 del expediente, se tiene que al [actor] se le activaron limitadamente los servicios médicos, esto es, únicamente para las especialidades de neurología, ortopedia y oftalmología, a pesar de que, en fallo de tutela del 27 de abril de 2017, el Tribunal Administrativo del Huila ordenó que se incluyera al incidentante “en el subsistema de sanidad de las Fuerzas Militares, hasta tanto no se resuelva su situación médico laboral de retiro”, sin ninguna restricción, vulnerando así su derecho fundamental a la salud, pues, tal como lo expresó, requiere con urgencia ser valorado por psiquiatría. Luego del trámite de rigor, el mismo Tribunal sancionó al brigadier general [M V M N], en su calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional, con un (1) salario mínimo mensual legal vigente, por considerar que no se había acreditado que se hubieran efectuado las actuaciones pertinentes para mantener al [actor] en el subsistema de salud de las Fuerzas Militares. De lo informado por el propio actor, se infiere que el director de Sanidad del Ejército Nacional ha venido cumpliendo las órdenes impartidas en la sentencia de tutela del 27 de abril de 2017. En el caso particular, se advierte que el accionado adelantó las gestiones pertinentes

para que se ordenara la activación del [actor] en el Sistema de Afiliados y Beneficiarios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y pudiera ser atendido en las especialidades de psiquiatría y otorrinolaringología. Lo anterior es suficiente para concluir que la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo del Huila al brigadier general [M V M N], en su calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional, es improcedente y, por ende, se revocará la providencia consultada. Esto, desde luego, sin perjuicio de que, posteriormente, el [actor] pueda formular un nuevo incidente de desacato, en caso de que considere que las órdenes impartidas en el fallo de tutela del 27 de abril de 2017 no se han cumplido cabalmente.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591

DE 1991 - ARTÍCULO 52

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá, D.C., doce (12) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 41001-23-33-000-2017-00164-02(AC)

Actor: CÉSAR HERNÁN CHITO QUINAYAS

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL –

DIRECCIÓN DE SANIDAD

Referencia: GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA – INCIDENTE DE DESACATO La Sala decide el grado jurisdiccional de consulta frente a la providencia del 12 de

julio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, que dispuso (fls. 208 a 215, C. 2): PRIMERO: DECLARAR que el Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, incurrió en desacato de la orden emitida por esta Sala de Decisión, en el fallo de primera instancia proferido el 27 de abril de 2017, dentro de la acción de tutela de la referencia.

SEGUNDO: IMPONER al Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, sanción de multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, como consecuencia del desacato del fallo de tutela mencionado en el ordinal anterior, suma que deberá ser depositada dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha en que quede en firme esta decisión, a órdenes del Consejo Superior de la Judicatura, en la

cuenta DTM MULTAS Y CAUCIONES EFECTIVAS No. 3-0070000030-04 del Banco Agrario.

TERCERO: ORDENAR al Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional que de inmediato, proceda dar cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela al que se hizo alusión en el ordinal PRIMERO de esta providencia.

CUARTO: ABSTENERSE de imponer sanción por desacato al Brigadier General Antonio María Beltrán Díaz, Comandante de Personal del Ejército Nacional, en su calidad de superior jerárquico del

Director de Sanidad del Ejército Nacional, de conformidad con las razones previamente expuestas […].

I. A N T E C E D E N T E S

1. Hechos 1.1 El señor César Hernán Chito Quinayas instauró acción de tutela contra la Nación – Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, Dirección de Sanidad, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la salud y de petición. 1.2 Mediante providencia del 27 de abril de 2017, el Tribunal Administrativo del Huila amparó los derechos fundamentales invocados y resolvió lo siguiente (fls. 6

a 30, C. 1): TERCERA: ORDENAR a la Dirección de Sanidad Militar – Ejército Nacional, si aún no lo ha hecho, que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas, contados a partir de la fecha de notificación de esta decisión, proceda a informar al señor César Hernán Chito Quinayas el resultado de la calificación realizada el 31 de enero de 2017 y la sugerencia de los exámenes realizada por el médico evaluador de la misma.

CUARTO: ORDENAR a la Dirección de Sanidad Militar – Ejército Nacional, que a la mayor brevedad posible y sin exceder el término de cuarenta y ocho (48) horas, incluya al señor César Hernán Chito Quinayas en el subsistema de sanidad de las Fuerzas Militares, hasta tanto no se resuelva su situación médico laboral de retiro […]. 1.3 El 15 de mayo de 2017, el señor Jeahn Bryann Cifuentes Merchán, como agente oficioso del señor César Hernán Chito Quinayas, promovió un incidente de

desacato, para lo cual manifestó que, a esa fecha, el señor Chito Quinayas no había sido vinculado ni activado al sistema de salud de las fuerzas militares. Sin embargo, mediante providencia del 11 de julio de 2017, el Tribunal Administrativo del Huila señaló que no se había incurrido en desacato. 1.4 El 19 de noviembre de 2018, el señor César Hernán Chito Quinayas promovió un nuevo incidente de desacato, para lo cual manifestó que se había dirigido al dispensario médico de Popayán, Cauca, pero que no lo atendieron por encontrarse inactivo en el sistema de servicios médicos, con lo cual, a su juicio, se está incumpliendo el fallo de tutela del 27 de abril de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo del Huila. 1.5 Mediante auto del 12 de febrero del año en curso (fls. 100 a 106, C. 1), el Tribunal Administrativo del Huila declaró configurado el desacato a las órdenes impartidas en la sentencia de tutela del 27 de abril de 2017 y, como consecuencia, sancionó al brigadier general Germán López Guerrero, en su calidad de Director de la Sanidad del Ejército Nacional, con una multa equivalente a dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes. 1.6 Esta Sala conoció del asunto en grado jurisdiccional de consulta y, mediante providencia del 14 de marzo de 2019 (fls. 124 a 128, C. 1), resolvió confirmar la decisión del 12 de febrero de la misma anualidad. 1.7 En escrito radicado el 15 de marzo de 2019 (fl. 143, C. 1), el señor César

Hernán Chito Quinayas, en nombre propio, manifestó que aún no habían sido activados todos los servicios médicos y que actualmente se encuentra muy enfermo, razón por la cual requiere que se ordene el cumplimiento total del fallo de tutela.

2. Trámite e informes rendidos 2.1. Mediante providencia del 9 de mayo de 2019 (fl. 149, C. 1), el Tribunal Administrativo del Huila requirió al brigadier general Marco Vinicio Mayorga Niño, Director de Sanidad del Ejército Nacional, con el fin de que informara sobre el cumplimiento del fallo de tutela y le advirtió que, en caso de que no se atendiera dicho requerimiento, se abriría el correspondiente incidente de desacato.

De igual forma, se requirió al brigadier general Antonio María Beltrán Díaz, Comandante de Personal del Ejército Nacional, como superior jerárquico del Director de Sanidad del Ejército Nacional para que le ordenara cumplir la orden impartida en la sentencia de tutela del 27 de abril de 2017. 2.2. En correo electrónico enviado el 13 de mayo de la presente anualidad (fl. 165, C. 1), la señora Bibiana Legarda Zuñiga, quien dice ser la hermana del señor César Hernán Chito Quinayas, manifestó que el mencionado requiere ser atendido por el servicio de psiquiatría, pero que la Dirección de Sanidad solo autorizó los servicios de neurología, oftalmología y ortopedia. De igual forma, expresó que al señor Chito Quinayas tuvieron que amarrarlo por su extraña conducta, por lo que requiere con urgencia que se le active el servicio total de salud. 2.3. Mediante auto del 29 de mayo de 2019 (fls. 169 y 170, C. 1), el Tribunal

Administrativo del Huila requirió nuevamente al brigadier general Marco Vinicio Mayorga Niño, Director de Sanidad del Ejército Nacional, con el fin de que informara sobre el cumplimiento del fallo de tutela y que informara sobre el estado actual de afiliación médica del accionante, especialmente, por los servicios de psiquiatría y audiometría. 2.4. En oficio radicado el 31 de mayo de 2019 (fls. 177 y 178), el Oficial Jurídico del Comando de Personal del Ejército Nacional solicitó que se desvinculara al brigadier general comandante del presente incidente de desacato, puesto que carece de competencia funcional para dirimir las pretensiones del accionante. Al informe anterior se aportó el oficio No. 201930010803813: MDN-COGFMCOEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-1.5 del 29 de mayo de 2019 (fl. 174, C. 1), mediante el cual el Oficial Jurídico del Comando de Personal del Ejército Nacional le ordena al brigadier general Marco Vinicio Mayorga Niño, Director de Sanidad del Ejército Nacional, dar cumplimiento inmediato al fallo de tutela de la referencia.

3. La decisión objeto de consulta y actuaciones posteriores 3.1. Mediante auto del 12 de julio del año en curso (fls. 208 a 215, C. 2), el Tribunal Administrativo del Huila declaró configurado el desacato a las órdenes impartidas en la sentencia de tutela del 27 de abril de 2017 y, como consecuencia, sancionó al brigadier general Marco Vinicio Mayorga Niño, en su calidad de

Director de la Sanidad del Ejército Nacional, con una multa equivalente a un (1) salario mínimo mensual legal vigente. La decisión se fundamentó en que no fueron contestados los requerimientos por parte de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por lo que no se acreditó que se hubieran efectuado las actuaciones pertinentes, con el propósito de activar los servicios de salud del señor César Hernán Chito Quinayas. 3.2. Precisa la Sala que, mediante escrito radicado el 22 de julio de 2019, el señor César Hernán Chito Quinayas reiteró que solo tiene activos los servicios médicos por las especialidades de neurología, oftalmología y ortopedia, pero que aún no está autorizado para recibir los servicios de psiquiatría, de la cual requiere su pronta intervención, toda vez que su salud mental se encuentra notablemente desmejorada, al punto de que su familia lo tiene que amarrar cuando se descontrola y pierde la razón, pues lleva meses sin controles ni medicamentos. Junto con la comunicación anterior, se adjuntó el escrito radicado No. 20193381237721: MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DISAN-1.10 del 3 de julio de 2019 (fl. 227, C. 2), en el cual el Oficial de Gestión Medicina Laboral DISAN del Ejército Nacional le informaba al señor Chito Quinayas lo siguiente: El día 03 de abril de 2018 se calificó nuevamente y se ordenaron los siguientes conceptos: 1. ORTOPEDIA 2. OFTALMOLOGÍA 3. NEUROLOGÍA verificado su expediente médico solo se encuentra

pendiente el concepto de NEUROLOGÍA razón por la cual se solicita la práctica de este concepto para poder programar la Junta Médica Laboral. De igual forma, se aportó pantallazo (fl. 228, C. 2), en el que consta que el incidentante se encuentra en estado activo en el subsistema de salud de las Fuerzas Militares, con la observación que es solo por conceptos de neurología, ortopedia y oftalmología.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la consulta de la providencia por medio de la cual se sancionó al brigadier general Marco Vinicio Mayorga Niño, en su calidad de Director de la Sanidad del Ejército Nacional, de conformidad con el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991.

2. Generalidades del grado jurisdiccional de consulta El artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, consagra la acción de tutela como un procedimiento preferente y sumario de protección inmediata de los derechos fundamentales de todas las personas, cuando estos resulten vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o “contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión”.

Una vez protegido un derecho fundamental que resultare vulnerado, el juez constitucional debe velar por el inmediato y juicioso cumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela. Los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991 establecen lo siguiente:

Artículo. 27. Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Artículo. 52. Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción. Así las cosas, resulta claro que el juez de tutela debe adoptar todas las medidas

que estime necesarias para obtener el cumplimiento del fallo, bajo el entendido de que con ello se busca el restablecimiento del derecho fundamental violado. Inclusive, si lo considera del caso, el juez está facultado para imponer sanción por desacato. Cabe señalar que la sanción por desacato es solo una consecuencia posible del incumplimiento del fallo de tutela. De ahí que el citado artículo 27 establezca que el juez “podrá” sancionar por desacato al responsable y al superior que no cumplieren con la tutela. En todo caso, dicho poder sancionatorio es diferente de la facultad para hacer cumplir el fallo de tutela, aunque los dos pueden coexistir sin que sean excluyentes. Ahora bien, tanto el incumplimiento del fallo como el desacato se refieren al tema de la responsabilidad, pero mientras que el simple incumplimiento de la sentencia trata de una responsabilidad de tipo objetivo, el desacato implica la comprobación de una responsabilidad subjetiva. En efecto, para la verificación del incumplimiento de una sentencia de tutela basta con que el juez encuentre demostrado que la orden impartida no se ha materializado y que, por tanto, el derecho permanece violado o bajo amenaza. Esto es, que el responsable se ha sustraído de la obligación de cumplir con las órdenes dictadas en el fallo de tutela. En estos casos, no interesa indagar sobre el grado de culpa o negligencia de la autoridad o del funcionario encargado de cumplir, pues de lo que se trata es de tomar medidas para que el amparo de los derechos fundamentales sea finalmente cumplido en los plazos otorgados. En cambio, como lo han sostenido la Corte Constitucional y esta Corporación, en

el desacato se busca establecer la responsabilidad subjetiva del funcionario o funcionarios que, en principio, han debido cumplir con las órdenes dadas en el fallo de tutela. Ahí sí juegan un papel importante todos los elementos propios del régimen sancionatorio, verbigracia: los grados y la modalidad de culpa o negligencia con que hubiere actuado el funcionario, las posibles circunstancias de justificación, agravación o atenuación de la conducta, etcétera1. De otro lado, el segundo inciso del artículo 52 del Decreto Ley 2591 de 1991 prevé que las sanciones impuestas por el juez de tutela, en el trámite incidental de desacato, deben ser consultadas al superior jerárquico, quien dispone de tres días para resolver si la sanción impuesta debe revocarse o, en su defecto, decida si debe ser confirmada. Ello obliga al juez que va a decidir la consulta a verificar si se ha presentado una violación de la Constitución o de la ley y asegurar que la sanción sea la adecuada, dadas las circunstancias específicas de cada caso, en aras de garantizar el goce efectivo del derecho tutelado por la sentencia. En el evento en que el juez de la consulta encuentre que no se ha incurrido en incumplimiento, deberá revocar la sanción por ser improcedente. 1 Sobre la diferencia entre el trámite de cumplimiento del fallo de tutela y el incidente de desacato, se pueden consultar, entre otras providencias, la sentencia T-280 de 2017 de la Corte Constitucional, M.P. (e) José Antonio Cepeda Amarís, y el auto del 24 de agosto de 2017, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, M.P. (e) Stella Jeannette Carvajal Basto.

3. Caso concreto De conformidad con los hechos expuestos en la presente providencia y el documento aportado obrante a folio 228 del cuaderno 2 del expediente, se tiene que al señor César Hernán Chito Quinayas se le activaron limitadamente los servicios médicos, esto es, únicamente para las especialidades de neurología, ortopedia y oftalmología, a pesar de que, en fallo de tutela del 27 de abril de 2017, el Tribunal Administrativo del Huila ordenó que se incluyera al incidentante “en el subsistema de sanidad de las Fuerzas Militares, hasta tanto no se resuelva su situación médico laboral de retiro”, sin ninguna restricción, vulnerando así su derecho fundamental a la salud, pues, tal como lo expresó, requiere con urgencia ser valorado por psiquiatría.

Luego del trámite de rigor, el mismo Tribunal sancionó al brigadier general Marco Vinicio Mayorga Niño, en su calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional, con un (1) salario mínimo mensual legal vigente, por considerar que no se había acreditado que se hubieran efectuado las actuaciones pertinentes para mantener al señor Chito Quinayas en el subsistema de salud de las Fuerzas Militares. Mediante escrito del 5 de agosto de 2019 (fl. 236), el señor Chito Quinayas manifestó que desistía de continuar con el incidente de desacato, por cuanto “la accionada me llamó personalmente y me envió a mi email el oficio y pantallazo de activación por otorrino y psiquiatría que por favor ya no continuara con el curso del presente incidente porque ya me había cumplido”. Junto con el memorial de

desistimiento, la parte actora allegó copia de los siguientes documentos: - Oficio de fecha 2 de agosto de 2019 (radicado No. 20193393171493), por medio del cual el oficial coordinador de las Juntas Médicas Laborales de la Dirección de Sanidad del Ejército le solicita al director general de Sanidad Militar, que ordene la activación del señor César Hernán Chito Quinayas en el sistema de Afiliados y Beneficiarios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, a fin de que le presten los servicios de salud, específicamente en las especialidades de psiquiatría y otorrinolaringología (fl. 237). - Pantallazo del Sistema de Afiliados y Beneficiarios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, en el que consta que el señor Chito Quinayas se encuentra activo y, por ende, puede acceder a la prestación de los servicios de salud en las especialidades de “PSOQUIATRÍA y OTORRINO, para continuar con el trámite de calificación de Junta Médico Laboral de Retiro, de acuerdo a solicitud No. 20193393171493 de 02/02/2019 DISAN EJC” (fl. 238). De lo informado por el propio actor, se infiere que el director de Sanidad del Ejército Nacional ha venido cumpliendo las órdenes impartidas en la sentencia de tutela del 27 de abril de 2017. En el caso particular, se advierte que el accionado adelantó las gestiones pertinentes para que se ordenara la activación del señor Chito Quinayas en el Sistema de Afiliados y Beneficiarios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y pudiera ser atendido en las especialidades de

psiquiatría y otorrinolaringología. Lo anterior es suficiente para concluir que la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo del Huila al brigadier general Marco Vinicio Mayorga Niño, en su calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional, es improcedente y, por ende, se revocará la providencia consultada. Esto, desde luego, sin perjuicio de que, posteriormente, el señor César Hernán Chito Quinayas pueda formular un nuevo incidente de desacato, en caso de que considere que las órdenes impartidas en el fallo de tutela del 27 de abril de 2017 no se han cumplido cabalmente. En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, RESUELVE: PRIMERO. Revocar la providencia consultada, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila el 12 de julio de 2019, por medio de la cual se impuso sanción por desacato al brigadier general Marco Vinicio Mayorga Niño, en su calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. SEGUNDO. Notificar a las partes por el medio más expedito. TERCERO. Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al despacho de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA ADRIANA MARÍN

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA