CE-41001-23-33-000-2017-00198-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad / SUBSIDIARIEDAD - Omisión en el agotamiento de otros medios de defensa judicial / COADYUVANCIA EN PROCESOS DE SIMPLE NULIDAD - Medio idóneo para intervenir en el proceso judicial / SOLICITUD DE NULIDAD PROCESAL - Medio idóneo para intervenir en el proceso judicial / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia En cuanto a la solicitud de intervención como coadyuvante del proceso de nulidad simple, se evidencia que sí es otro medio de defensa idóneo y eficaz con el que contaba la actora para intervenir en el proceso judicial. Así las cosas, la actora tuvo desde la admisión de la demanda y hasta la realización de la audiencia inicial la oportunidad de intervenir en el proceso como coadyuvante. Sin embargo, permitió que venciera la oportunidad procesal para actuar en el proceso, de modo que la tutela es improcedente porque no puede ser utilizada para revivir un término que ya finalizó. Incluso, se evidencia que la actora cuenta con otro medio de defensa consistente en la solicitud de nulidad procesal dentro del expediente de nulidad simple con base en la causal octava del artículo 133 del CGP. En efecto, si la actora considera que su falta de vinculación al proceso de nulidad simple (…) vulnera sus derechos fundamentales, puede acudir al proceso judicial e invocar esta causa, teniendo en cuenta que según el artículo 134 del CGP las nulidades pueden alegarse en cualquier instancia antes de que se dicte sentencia, e incluso

con posterioridad si el interesado no pudo alegarla antes.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 223 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 235 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 133 /

CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 134

NOTA DE RELATORÍA: Acerca del requisito de la subsidiariedad, ver: Corte Constitucional, sentencia de 7 de marzo de 2011, exp. T-145, M.P. Mauricio González Cuervo y sentencia de 13 de septiembre de 2001, exp.T-983, M.P.

Álvaro Tafur Galvis. En cuanto al carácter irremediable del perjuicio, ver: Corte Constitucional, sentencia de 10 de julio 2008, exp. T-702, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Sobre la imposibilidad de usar la tutela para revivir un término que ya finalizó, ver: sentencia de 26 de junio de 2014, exp. T-396, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 41001-23-33-000-2017-00198-01(AC)

Actor: LUZ FANY PEÑA GONZÁLEZ

Demandado: JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE NEIVA La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora, contra la sentencia del 16 de mayo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila – Sala Quinta de Decisión, que en el trámite de la acción de la referencia, resolvió: “PRIMERO.- DECLARAR la improcedencia de la acción de tutela incoada por la señora LUZ FANY PEÑA GONZÁLEZ, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. (…)”1.

ANTECEDENTES El 2 de mayo de 20172, la señora LUZ FANY PEÑA GONZÁLEZ, en nombre propio, interpuso acción de tutela contra el JUZGADO SEPTIMO ADMINISTRATIVO DE NEIVA, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “PRIMERA: Se ampare los Derechos Fundamentales al Debido Proceso y Defensa y/o cualquier otro del mismo rango que se encuentre vulnerado.

SEGUNDA: Se ordene al Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Neiva declarar la nulidad de todo lo actuado desde el auto que ordenó el saneamiento del proceso, inclusive.

TERCERA: Se ordene al Juzgado accionado la vinculación de todos los empleados de la Contraloría Municipal de Neiva, directamente afectados con la demanda de nulidad imperada por ella misma, entre ellos la suscrita.

CUARTA: Desarrollar nuevamente el iter procesal inherente para este medio de control con la audiencia y/o presencia de (l) (los) nuevo(s) vinculado(s)

(sic).

QUINTO: Exhortar al Agente del Ministerio Público para que en este tipo de procesos comparezca, a fin de que garantice el debido trámite del mismo”3. 1 Folio 162 del expediente. 2 Folio 8 del expediente. 3 Folio 7 del expediente.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. La actora labora en la Contraloría Municipal de Neiva desde el 15 de agosto de 1995 hasta la actualidad, periodo en el cual ha percibido la prima técnica establecida en el Acuerdo 045 de 1994. 2.2. El día 27 de abril de 2017 la actora obtuvo la liquidación de nómina de ese mes y evidenció que no le fue liquidada la prima técnica. 2.3. Ese mismo día, la actora presentó tres peticiones con radicados 425, 429 y 4231 en las que solicitó al Contralor Municipal de Neiva: (i) el pago de la prima técnica, (ii) que le informaran las razones para suspender el pago teniendo en cuenta que no le fue notificado ningún acto administrativo que lo dispusiera y (iii) que le fuera certificado el periodo en el cual le fue pagada la prima técnica y su valor. 2.4. Igualmente, preguntando verbalmente a sus compañeros, ese día le fue informado que la Contraloría Municipal de Neiva había presentado demanda de nulidad para obtener la nulidad de los Acuerdos proferidos por el Concejo Municipal de Neiva que creó la prima técnica el día 6 de octubre de 2015. 2.5. El día 28 de abril de 2017 la actora obtuvo copias del expediente del

proceso de nulidad con radicado No. 2015-00252-00, adelantado ante el Juzgado Séptimo Administrativo de Neiva, y se percató que por auto del 16 de marzo de 2016, fue ordenado el saneamiento del proceso con la adecuada vinculación del Concejo Municipal de Neiva, y una publicación para informar a la comunidad sobre la existencia del proceso, la cual fue realizada el 17 de mayo del mismo año. 2.6. Igualmente consta en el expediente ordinario que durante la audiencia inicial celebrada el 5 de abril de 2017 se propuso la excepción previa de falta de integración del litisconsorcio necesario, por no haber sido vinculados al proceso los funcionarios de la Contraloría Municipal. Dicha excepción fue negada por el juzgado al considerar que con la publicación del aviso a la comunidad cualquier persona pudo intervenir en el proceso. 2.7. El Juzgado Séptimo Administrativo de Neiva decretó la suspensión provisional de los acuerdos controvertidos, por lo que se suspendió el pago de la prima técnica.

3. Fundamentos de la acción La actora asegura que el Juzgado Séptimo Administrativo de Neiva incurrió en “vía de hecho” por la configuración del defecto de violación directa de la Constitución4, al adelantar el proceso de nulidad simple radicado No. 2015-00252 y decretar la suspensión provisional de los actos acusados sin ser vinculada al proceso, y como consecuencia de esto, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y de defensa. Para sustentar estos cargos afirmó que: 3.1. El principio de publicidad es expresión del debido proceso, por lo que todas

las personas tienen derecho a ser informadas de la existencia de los procesos judiciales que afecten su situación jurídica para que puede solicitar el decreto de pruebas y exponer sus razones. 3.2. La simple publicación para informar a la comunidad no basta para satisfacer el principio de publicidad porque los funcionarios vinculados a la Contraloría Municipal de Neiva son determinables.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por parte de la Sala Quinta de Decisión Escritural del Tribunal Administrativo del Huila, mediante providencia del 2 de mayo de 2017, ordenó notificar a las partes, y dispuso la vinculación de la Contraloría Municipal de Neiva, la Alcaldía Municipal de Neiva y el Concejo Municipal de Neiva, como terceros con interés (fls. 65 a 66). 4 Aunque la actora no alega éste defecto expresamente, deriva de la lectura de los fundamentos de la demanda. 4.2. El Juzgado Séptimo Administrativo de Neiva informó que (fls. 82 a 84): 4.2.1. La prima técnica ha sido pagada a la actora en aplicación directa del artículo 16 del Acuerdo 045 de 1994, sin embargo el pago ha perdido obligatoriedad debido a la suspensión provisional de dicho acuerdo. 4.2.2. Mediante auto del 16 de marzo de 2016 se ordenó informar a la comunidad sobre la existencia del proceso, con lo cual se le garantizó a la actora una oportunidad para pronunciarse al respecto, sin embargo no lo hizo.

4.2.3. El Sindicado Departamental de Servidores Públicos (SINDESERPUB)

solicitó su vinculación al proceso después de que finalizó la audiencia inicial, motivo por el cual fue negada la solicitud con auto del 24 de abril de 2017. 4.3. La Alcaldía Municipal de Neiva señaló que (fls. 86 a 90): 4.3.1. Las decisiones judiciales adoptadas en el proceso de nulidad con radicado No. 2015-00252-00 no vulneran derechos fundamentales porque fueron adoptadas según el ordenamiento jurídico. 4.3.2. Respecto al trámite procesal, indicó que la legitimación por pasiva corresponde únicamente a la autoridad que expidió los actos administrativos controvertidos, según deriva del artículo 137 del CPACA. 4.3.3. Por tratarse de actos administrativos de carácter general, es casi imposible vincular a todos los eventuales afectados, motivo por el que el artículo 171 de la Ley 1437 de 2011 prevé el aviso a la comunidad, y el artículo 223 ibídem la vinculación a terceros, los cuales no fueron usados por la actora oportunamente para intervenir en el proceso de nulidad. 4.3.4. La actora cuenta con otros medios de defensa porque puede ejercer los recursos procedentes y solicitar la nulidad procesal al interior del expediente ordinario. 4.4. La Contraloría Municipal de Neiva señaló que (fls. 91 a 94): 4.4.1. La entidad presentó demanda de nulidad simple pretendiendo la declaratoria de ilegalidad parcial de los Acuerdos 056 de 1991, 039 de 1992, 045 de 1994, 010 de 1999, 005 de 2001, 037 de 2003, 018 de 2004, 004 de 2007 y

017 de 2008. En dicho proceso se solicitó su suspensión provisional. 4.4.2. El asunto es conocido por el Juzgado Séptimo Administrativo de Neiva con el radicado No. 2015-00252-00. 4.4.3. Dentro del proceso fue realizada la audiencia inicial el día 5 de abril de 2017, en la cual fue decretada la medida cautelar de suspensión provisional parcial de los Acuerdos acusados. 4.4.4. La Contraloría Municipal de Neiva ordenó dar cumplimiento a la orden judicial mediante la Resolución 055 del 25 de abril de 2017, por lo que fue suspendido el pago de la prima técnica devengada anteriormente por la actora. 4.5. El Concejo Municipal de Neiva afirmó que no está legitimado en la causa por pasiva porque las pretensiones están dirigidas contra el Juzgado Séptimo Administrativo de Neiva (fls. 116 a 120).

5. Providencia impugnada Mediante providencia del 16 de mayo de 2017, la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Huila declaró improcedente la solicitud de amparo de tutela. Para sustentar esa decisión, consideró que i) la actora cuenta con otro medio de defensa, consistente en la solicitud de levantamiento de la medida cautelar previsto en el artículo 235 del CPACA; y ii) adicionalmente, al tratarse de un proceso de simple nulidad, el aviso realizado a la comunidad le dio a la actora la oportunidad de pronunciarse dentro del expediente ordinario; sin embargo la actora dejó vencer la oportunidad de intervenir prevista en el artículo 224 del CPACA, de modo que la acción de tutela es improcedente para revivir dicho

término (fls. 155 a 162).

6. Impugnación La actora impugnó la anterior decisión, reiterando los argumentos expuestos en el escrito de tutela, y señalando que (fls. 178 a 182): 6.1. La sentencia de primera instancia centró su análisis en la posibilidad solicitar el levantamiento de la medida cautelar dentro del proceso ordinario, sin embargo esa posibilidad no guarda relación con las pretensiones de la demanda de tutela en donde se solicita el amparo porque no fue vinculada al proceso. 6.2. En cuanto al aviso a la comunidad, su publicación no satisface sus derechos fundamentales, porque está instituido para informar a terceras personas que eventualmente sean afectadas y que no se conozca su paradero, mientras que tratándose de un grupo determinado de personas debe utilizarse la notificación personal. 6.3. El hecho de ser funcionaria de la Contraloría Municipal de Neiva no le impone la carga de conocer todos los avisos publicados en la secretaría de la entidad, en especial cuando su función es la de auditar a una entidad descentralizada del orden municipal.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, su procedencia es excepcional.

Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales5 y especiales6 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción.

3. Análisis del caso 3.1. Corresponde a la Sala determinar si la solicitud de amparo de tutela cumple con el requisito de la subsidiariedad. De ser así, se verificará si el Juzgado Séptimo Administrativo de Neiva incurrió en una violación directa de la Constitución al adelantar el proceso de nulidad radicado No. 2015-00252, y decretar la suspensión provisional de los actos acusados sin vincular a la actora. 3.2. Del carácter subsidiario de la acción de tutela se deriva que los medios ordinarios de defensa para la protección de los derechos, siempre que sean idóneos y eficaces, no pueden ser desplazados o suplantados por la acción de tutela. Este atributo de la acción de tutela, tal como lo ha referido la Corte 5 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i)

que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 6 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. Constitucional, salvaguarda las competencias atribuidas por la Constitución y la ley a las diferentes autoridades judiciales, garantiza su independencia y preserva “la plenitud de las formas propias de cada juicio”, garantía integrante del debido proceso constitucional, que supone la aplicación de los procedimientos debidos a cada caso concreto7. Es por lo dicho que la tesis de la Sección, expuesta en diversas sentencias, es que, por regla general, cuando existe otro medio de defensa judicial, idóneo y eficaz, no es procedente la acción de tutela. Por supuesto, la idoneidad y eficacia del medio de defensa se definen en función del caso concreto, atendiendo a las circunstancias en que se encuentra el solicitante y, además, dependen de la existencia o no de un perjuicio irremediable, en los términos del numeral 1° del

artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Ahora bien, el carácter “irremediable” del perjuicio supone que este sea inminente y grave, razón por la cual la garantía de los derechos fundamentales por medio de la acción de tutela debe ser urgente e impostergable. La inminencia del perjuicio hace relación a la amenaza que está por suceder y su gravedad a la intensidad del daño moral o material en el haber jurídico de la persona8. 3.3. En el caso bajo examen, el Tribunal Administrativo de Huila consideró que la actora contaba con otros medios de defensa porque pudo solicitar (i) el levantamiento de la medida cautelar de acuerdo al artículo 235 del CPACA o (ii) la intervención como coadyuvante o litisconsorte en los términos del artículo 224 ibídem. Respecto al primer punto, teniendo en cuenta que la solicitud de amparo no está dirigida contra el auto que decretó la suspensión provisional, sino por la falta de vinculación de la actora, se evidencia que la solicitud de levantamiento de medida cautelar no es otro medio de defensa que pueda ser utilizado por la actora. 7 En este sentido, entre otras, se pueden confrontar las sentencias T-145 de 2011 (M.P. Mauricio González Cuervo) y T-983 de 2001 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), de la Corte Constitucional. 8 En estos términos se refirió la Corte Constitucional, entre otras, en la sentencia T-702 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). En efecto, el artículo 235 del CPACA dispone que, en cualquier estado del

proceso, el afectado podrá solicitar el levantamiento de la medida cautelar previa aprobación de una caución para garantizar la eventual reparación de daños. Lo anterior significa que la actora, en caso de utilizar este medio, solo intervendría bajo la figura denominada por la doctrina como tercero accidental porque no debatiría sobre el objeto principal del proceso (legalidad de los acuerdos controvertidos), sino que se limitaría a controvertir la decisión de decretar la medida cautelar de suspensión provisional. Así las cosas, la solicitud de levantamiento de la medida cautelar previsto en el artículo 235 del CPACA, no es otro medio judicial de defensa que pueda considerar, en su caso, como idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales de la actora, en la medida que la solicitud de amparo de tutela está fundada en que no fue vinculada como litisconsorte necesario al proceso de simple nulidad con radicado No. 2015-00252. 3.4. En cuanto a la solicitud de intervención como coadyuvante del proceso de nulidad simple (artículo 223 del CPACA9), se evidencia que sí es otro medio de defensa idóneo y eficaz con el que contaba la actora para intervenir en el proceso judicial. Así las cosas, la actora tuvo desde la admisión de la demanda y hasta la realización de la audiencia inicial la oportunidad de intervenir en el proceso como coadyuvante. 9 “ARTÍCULO 223. COADYUVANCIA EN LOS PROCESOS DE SIMPLE NULIDAD. En los procesos que se tramiten con ocasión de pretensiones de simple nulidad, desde la admisión de la demanda y hasta en la audiencia inicial, cualquier persona podrá pedir que se la tenga como coadyuvante del demandante o del

demandado. El coadyuvante podrá independientemente efectuar todos los actos procesales permitidos a la parte a la que ayuda, en cuanto no esté en oposición con los de esta. Antes del vencimiento del término para aclarar, reformar o modificar la demanda, cualquier persona podrá intervenir para formular nuevos cargos o para solicitar que la anulación se extienda a otras disposiciones del mismo acto, caso en el cual se surtirán los mismos traslados ordenados para la reforma de la demanda principal”. Sin embargo, permitió que venciera la oportunidad procesal para actuar en el proceso, de modo que la tutela es improcedente porque no puede ser utilizada para revivir un término que ya finalizó10. 3.5. Incluso, se evidencia que la actora cuenta con otro medio de defensa consistente en la solicitud de nulidad procesal dentro del expediente de nulidad simple con base en la causal octava del artículo 133 del CGP11. En efecto, si la actora considera que su falta de vinculación al proceso de nulidad simple radicado No. 2015-00252 vulnera sus derechos fundamentales, puede acudir al proceso judicial e invocar esta causa, teniendo en cuenta que según el artículo 134 del CGP las nulidades pueden alegarse en cualquier instancia antes de que se dicte sentencia, e incluso con posterioridad si el interesado no pudo alegarla antes12. Lo anterior también permite concluir que en el caso bajo examen no existe un perjuicio irremediable en la medida que el proceso ordinario no ha finalizado13, por lo que la actora aún puede intervenir y atender sus intereses. 10 En este sentido ver la sentencia T-396 de 2014 proferida por la Corte Constitucional.

11 Norma aplicable en virtud de la remisión del artículo 208 del CPACA. La causal dispone lo siguientes: “ARTÍCULO 133. CAUSALES DE NULIDAD. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: (…)

8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado.

Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta del auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, el defecto se corregirá practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que se haya saneado en la forma establecida en este código”. 12 “ARTÍCULO 134. OPORTUNIDAD Y TRÁMITE. Las nulidades podrán alegarse en cualquiera de las instancias antes de que se dicte sentencia o con posteridad a esta, si ocurrieren en ella. La nulidad por indebida representación o falta de notificación o emplazamiento en legal forma, o la originada en la sentencia contra la cual no proceda recurso, podrá también alegarse en la diligencia de entrega o como excepción en la ejecución de la sentencia, o mediante el recurso de revisión, si no se pudo alegar por la parte en las anteriores oportunidades. Dichas causales podrán alegarse en el proceso ejecutivo, incluso con posterioridad a la orden de seguir

adelante con la ejecución, mientras no haya terminado por el pago total a los acreedores o por cualquier otra causa legal. El juez resolverá la solicitud de nulidad previo traslado, decreto y práctica de las pruebas que fueren necesarias. La nulidad por indebida representación, notificación o emplazamiento, solo beneficiará a quien la haya invocado. Cuando exista litisconsorcio necesario y se hubiere proferido sentencia, esta se anulará y se integrará el contradictorio”. 13 Información obtenida en el link: http://procesos.ramajudicial.gov.co/consultaprocesos/. 3.6. Como consecuencia de los argumentos antes esgrimidos, la Sala confirmará la providencia impugnada. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. CONFIRMAR la decisión impugnada, proferida el 16 de mayo de 2017 por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA – SALA QUINTA DE DECISIÓN, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO MILTON CHAVES GARCÍA Presidenta de la Sección

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ

RAMÍREZ