CE-41001-23-33-000-2017-00221-01(5030-19)-2020

RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE DOCENTE OFICIAL

BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE

LIQUIDACIÓN – Determinación / INCLUSIÓN DE LA PRIMA DE VACACIONES, PRIMA DE NAVIDAD, PRIMA DE ALIMENTACIÓN Y AUXILIO DE TRANSPORTE – Improcedencia por falta de aportes De la documental obrante en el proceso, se establece también que el demandante se vinculó al servicio oficial docente con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, dado que para el año 2005 ya tenía recocida la pensión de jubilación por parte de la Secretaría de Educación Departamental, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Huila por sus más de 20 años de servicios, en consecuencia, como el nombramiento se produjo antes de la promulgación de la mencionada ley, el régimen aplicable es el previsto en la Ley 33 de 1985, como lo hizo el demandado. Ahora bien, si bien en el último año de servicio el demandante devengó las primas de vacaciones, navidad y los auxilios de transporte y alimentación, tales factores no podían ser incluidos para la reliquidación pretendida, pues en juicio de la Sala y siguiendo las orientaciones hechas por la Sección Segunda de esta Corporación en la reciente sentencia de unificación SUJ-014 - CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, sólo se pueden incorporar como factores los efectivamente cotizados. De esta manera, en la base de liquidación de la pensión del demandante no se podían incluir los factores devengados en el último año de servicio, como las primas de vacaciones, navidad

y los auxilios de transporte y alimentación, ya que éstos no constituyeron base de liquidación de los aportes. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales, beneficiarios del régimen de transición, ver: C. de E., Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, C.P.: César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: LEY 812 DE 2013 – ARTÍCULO 81 / LEY 33 DE 1985 / LEY 91 DE 1989

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de octubre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 41001-23-33-000-2017-00221-01(5030-19)

Actor: LUIS FRANCISCO CALDERÓN LOZANO

Demandado: NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011

Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, ni nulidades procesales; decide la Sala 1 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 11 de julio de 20192 dictada por el Tribunal Administrativo del Huila, que negó las pretensiones de la demanda, encaminadas a la reliquidación de una pensión de jubilación.

I. ANTECEDENTES

Pretensiones.

1. El señor Luis Francisco Calderón Lozano, por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda con la finalidad de obtener la nulidad de la Resolución No. No. 254 del 5 de mayo de 20053 que reconoció la pensión de jubilación.

2. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se liquide su pensión equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados en el último año de servicio, esto es 27 de octubre de 2004; se condene al pago de las diferencias causadas entre lo reconocido y lo resultante de la reliquidación, sumas de dinero que pidió ser indexadas; al pago de intereses; se condene en costas a la demandada; y se de cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 y siguientes de la Ley 1437 de 2011.

Hechos.

3. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resume de la siguiente manera la situación fáctica del demandante, así: 3.1. Manifiesta que, la Secretaría de Educación Departamental, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Huila a través de la Resolución No. 254 del 5 de mayo de 20054, le reconoció pensión vitalicia de jubilación dando aplicación a la Ley 6 de 1945, Decretos 1968 y 1848 de 1969, Ley 33 de 1985 y Ley 71 de 1 Según informe secretarial, ingresó al Despacho el 31 de enero de 2020, folio 204. 2 Ver folios 155 al 166. 3 Suscrita por el representante del Ministro de Educación Nacional ante entidad territorial – Huila y

la coordinadora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Huila. 4 Ver folios 24 al 28. 1988, con una tasa de retorno del 75% sobre el salario promedio del último año de servicio, y el factor de asignación básica, en cuantía de $249.941. Adquiriendo el estatus el 27 de octubre de 2004 y efectiva a partir del 28 de octubre de 2004. Normas vulneradas y concepto de violación.

4. La parte demandante cimenta su demanda en los artículos 15 de la Ley 91 de 1989; 1 de la Ley 33 de 1985; Ley 62 de 1985; Decreto 1045 de 1978, 10 del Decreto 1160 de 1989 y Ley 71 de 1988.

5. Como concepto de violación alega, que los actos administrativos acusados vulneran la normativa que regula el régimen prestacional del sector docente, toda vez que desconocieron el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, que dispuso el reconocimiento de la pensión de vejez según las disposiciones establecidas en la Ley 91 de 1989, norma que remite al régimen pensional de la Ley 33 de 1985 y sus decretos reglamentarios. Así mismo, indica que se desconoció el precedente fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 (Exp. 0112-09), en cuanto a los factores salariales que se deben incluir para la liquidación de las pensiones.

Y por último señala que para efectos de la liquidación de la pensión deben tenerse en cuenta todos los emolumentos devengados durante el último año de servicios a

título de retribución directa por los servicios prestados. Contestación de la demanda.

6. La parte demandada – Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, se opone a las pretensiones de la demanda y propone las excepciones de falta de integración del contradictorio – litis consorcio necesario de la Fiduprevisora S.A. como vocera y administradora de Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la relación jurídico sustancial en cuanto a la expedición del acto administrativo se refiere no es de competencia del Ministerio de Educación Nacional, vinculación de la secretaría de educación municipal de Neiva al proceso – integración del contradictorio, inexistencia de la vulneración de principios legales, prescripción de diferencias de las mensualidades causadas con tres años de anterioridad a la fecha de radicación de la demanda y/o reclamación administrativa y las innominadas/genéricas.

La sentencia apelada.

7. El Tribunal de instancia negó a las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas.

8. Para decidir así fijó como problema jurídico, que le corresponde determinar si “está afectada de nulidad de forma parcial, la Resolución No. 254 del 5 de mayo de 2005, expedida por la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, mediante la cual se ordena el reconocimiento y pago de la pensión vitalicia de jubilación del docente LUIS FRANCISCO CALDERÓN LOZANO y si como consecuencia, tiene derecho a se(sic) incluya todos los factores salariales devengados en el último año de servicios”.

9. Así las cosas, al serle aplicable al demandante los preceptos de la Ley 33 de 1985, estimó que solo se debía tener en cuenta en el IBL aquellos factores salariales que sirvieron de base para los aportes durante el último año de servicio previstos en el artículo 3º de dicha ley5, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

10. Entonces, al no existir prueba que demuestre haber cotizado respecto de los factores salariales pretende su inclusión para la reliquidación de su pensión de jubilación, no le es dable reconocer su procedencia, por lo que no resulta relevante la calidad de docente nacional o nacionalizado, en atención a que lo que se discute es la liquidación pensional y los factores que integran la misma, la cual se ajustó al precedente del Consejo de Estado.

11. Finalmente, no condenó en costas, en atención a los presupuestos previstos en el artículo 365 de la Ley 1395 de 2010 y el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

Recurso de apelación 5 Modificado por la Ley 62 de 1985.

12. La parte demandante apeló la sentencia de primera instancia, con el propósito que sea revocada y en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. Centro su inconformidad en que el a quo desconoce, el precedente fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 (Exp. 0112-09), el artículo 3º de la Ley 33 de

1985 y fundamenta su decisión en la sentencia del 25 de abril de 2019, vulnerando de esta manera la confianza legitima en la administración de justicia. Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público

13. Las partes demandante, demandada y el Ministerio Público guardaron silencio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR Planteamiento del problema Jurídico

14. De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, le corresponde a la Sala determinar si en el ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación reconocidas al demandante por sus servicios como docente nacional o nacionalizado, en virtud de la Ley 33 de 1985, se deben incluir todos los factores de salario del último año de servicio y así reliquidar las prestaciones.

15. Para resolver lo anterior, la Sala tendrá en cuenta: i) la regla fijada en la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión en el régimen de la Ley 33 de 1985, para los docentes del servicio público oficial; y ii) el análisis del caso concreto.

Precedente vinculante de la Sala de Sección Segunda

16. La Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 20196, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales7, precisó que se aplicaría con efectos retrospectivos «en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de

acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

17. La regla jurisprudencial sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985, para los docentes del servicio público oficial afiliados al FOMAG vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2013, conforme al artículo 81 de esta norma, y que fue fijada por la Sección Segunda es la siguiente: «En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo».

18. Con esta regla se sentó una postura interpretativa diferente a la sostenida por la Sección Segunda del Consejo en la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

19. Dicha regla en síntesis se sustentó, así: 6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 25 de abril de

2019. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Demandante: Abadía Reynel Toloza.

Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG). 7 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: «(…) sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales. Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones (…).» «(…) De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión

solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. (…)».

20. En resumen en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, en cuanto al derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se estableció que la prestación se regía por las siguientes reglas: «(…) Edad: 55 años Tiempo de servicios: 20 años Tasa de remplazo: 75% Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio».

21. De acuerdo con la regla del precedente, la Sala establece que los factores que deben incluirse en la base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, estos son: asignación básica,

gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. Del caso concreto

22. Es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae a establecer si en el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas al actor por sus servicios como docente nacional o nacionalizado, en virtud de la Ley 33 de 1985, se deben incluir todos los factores de salario del último año de servicio. Frente a ello, el a quo se inclinó hacia la tesis de que no, pues las prestaciones fueron reconocidas teniendo en cuenta los factores que sirvieron de base para calcular los aportes previstos en el artículo 3º de dicha ley8.

23. Al respecto, vale la pena señalar que la Secretaría de Educación Departamental, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Huila a través de la Resolución No. 254 del 5 de mayo de 20059, le reconoció pensión vitalicia de jubilación dando aplicación a la Ley 6 de 1945, Decretos 1968 y 1848 de 1969, Ley 33 de 1985 y Ley 71 de 1988, con una tasa de retorno del 75% sobre el salario promedio del último año de servicio, y el factor de asignación básica, en cuantía de $249.941. Adquiriendo el estatus el 27 de octubre de 2004 y efectiva a partir del 28 de octubre de 2004.

24. Para liquidarla, se tuvo en cuenta como factor salarial para la pensión como

docente el sueldo básico.

25. De la documental obrante en el proceso, se establece también que el demandante se vinculó al servicio oficial docente con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, dado que para el año 2005 ya tenía recocida la pensión de jubilación por parte de la Secretaría de Educación Departamental, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Huila por sus más de 20 años de servicios, en consecuencia, como el nombramiento se produjo antes de la promulgación de la mencionada ley, el régimen aplicable es el previsto en la Ley 33 de 1985, como lo hizo el demandado.

26. Ahora bien, si bien en el último año de servicio el demandante devengó las primas de vacaciones, navidad y los auxilios de transporte y alimentación10, tales factores no podían ser incluidos para la reliquidación pretendida, pues en juicio de 8 Modificado por la Ley 62 de 1985 9 Ver folios 24 al 28. 10 Ver folio 29 formato único para la expedición del certificado de salarios, expedido 21 de abril de 2017 por la secretaría de educación del departamento del Huila. la Sala y siguiendo las orientaciones hechas por la Sección Segunda de esta Corporación en la reciente sentencia de unificación SUJ-014 - CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, sólo se pueden incorporar como factores los efectivamente cotizados.

27. De esta manera, en la base de liquidación de la pensión del demandante no se podían incluir los factores devengados en el último año de servicio, como las primas de vacaciones, navidad y los auxilios de transporte y alimentación, ya que

éstos no constituyeron base de liquidación de los aportes.

28. Por todo lo anterior, se confirmará la sentencia apelada por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Huila, negó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 11 de julio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, que negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor Luis Francisco Calderón Lozano contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente decisión.

SEGUNDO: Por la Secretaría de la Sección Segunda, regresar el expediente al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Los Consejeros, Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente

CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER