CE-41001-23-33-000-2017-00233-01(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / CUMPLIMIENTO DE ORDEN

IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATO - Revoca sanción

[E]l incidentado en el trámite jurisdiccional de consulta allegó el informe de cumplimiento de la sentencia desacatada con sus respectivos soportes, esto es, la respuesta y constancia de notificación de la petición formulada por el apoderado judicial del actor el 14 de octubre de 2016, (...) se concluye entonces que el informe allegado con posterioridad a la imposición de la sanción por desacato, demuestra que la orden dada en el fallo de tutela, encaminada a que se indicara si el [actor] tenía derecho a continuar recibiendo los servicios de salud ya fue cumplida, por cuanto (...) la Dirección de Sanidad del Ejército, Oficina de Gestión Jurídica, resolvió de fondo la solicitud del accionante, la cual fue enviada a su apoderado por medio de la empresa de mensajería 4-72, guía Nro. (...) con fecha de entrega 18 de agosto del mismo año.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 23 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52 / DECRETO 2591 DE 1991ARTÍCULO 53

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el cumplimiento de la orden de tutela, consultar la sentencia T-458 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, de la

Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., quince (15) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 41001-23-33-000-2017-00233-01(AC)A

Actor: JHON EDIER MORALES SANTIAGO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a revisar en grado jurisdiccional1 de consulta, la sanción de tres (3) días de arresto y multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes impuesta al director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, en proveído de 31 de agosto de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo del Huila. 1 Esta providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos El señor Jhon Edier Morales Santiago, quien actuó por intermedio de apoderado judicial, instauró acción de tutela contra el Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, Dirección de Sanidad Militar por considerar vulnerados los derechos fundamentales de petición, igualdad, salud y seguridad social, con la negativa de prestar los servicios médicos a los que considera tiene derecho de acuerdo con el acta del tribunal médico laboral del 28 de junio de 2016.

En esa oportunidad, el apoderado del actor mediante petición de 14 de octubre de 2016, solicitó a la entidad accionada la prestación de los servicios de salud y el

pago de una indemnización por disminución de la capacidad laboral. El Tribunal Administrativo del Huila en sentencia de 8 de junio de 20172, accedió al amparo solicitado, en los siguientes términos: “PRIMERO.- Amparar los derechos fundamentales de petición, salud y seguridad social del señor JHON EDIER MORALES SANTIAGO. En consecuencia, se ordena al DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL –o a quien haga sus veces-; que en un término de 48 horas siguientes a la notificación de ésta providencia resuelva sí el actor está asistido del derecho a continuar recibiendo los servicios médicos y responda de fondo la petición que en ese sentido le formuló el actor el 14 de octubre de 2016 (si aún no lo hubiere hecho). SEGUNDO.- Negar el amparo al derecho a la igualdad. 2 Folios 4 a 7. (…)”.

2. Solicitud de cumplimiento del fallo El 11 de julio de 20173 el accionante, por intermedio de apoderado judicial, presentó incidente de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional porque, a su juicio, esa entidad no cumplió la orden impartida en la sentencia de tutela de 8 de junio de 2017, que amparó los derechos fundamentales de petición, salud y seguridad social.

3. Trámite procesal Mediante auto de 13 de julio de 20174, el Tribunal Administrativo del Huila, previo a dar apertura al incidente de desacato, requirió al director de Sanidad del Ejército Nacional, a fin de que informara sobre el cumplimiento de la referida sentencia. El anterior proveído fue notificado a la entidad accionada mediante oficio Nº 4705 de

18 de julio 20175. Teniendo en cuenta que el mencionado requerimiento no fue atendido por el incidentado, el juez de instancia en auto de 2 de agosto de 20176, lo requirió de nuevo a fin de que certificara las gestiones realizadas en procura del cumplimiento del fallo de tutela objeto de desacato; empero, el director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, guardó silencio. Así las cosas, mediante providencia de 11 de agosto de 20177, se abrió el trámite de incidente de desacato y, posteriormente, por auto interlocutorio de 31 de agosto de 2017, el Tribunal Administrativo del Huila dispuso: 3 Folios 1 Y 2. 4 Folio 10. 5 Folio 11. 6 Folio 16. 7 Folio 22. El mencionado auto fue notificado a la entidad accionada mediante oficio 5553 de 15 de agosto de 2017 (f. 23), oficio que fue enviado por correo certificado a la dirección de sanidad del Ejército Nacional, según consta en planilla de envío N° RN808543248CO (f. 26). “PRIMERO: Declarar que el señor BRIGADIER GENERAL GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, en calidad de DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL incurrió en desacato culposo de la providencia calendada el 8 de junio de 2017; proferida por esta Corporación, por medio de la cual se ampararon los derechos fundamentales a la salud, seguridad social y vida digna de JHON EDIER MORALES SANTIAGO.

SEGUNDO.- Sancionar al DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO

NACIONAL, BRIGADIER GENERAL GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, con tres (3) días de arresto y una multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes. El arresto será cumplido en las instalaciones del Comando de Policía Metropolitana de la ciudad de Bogotá D.C. y la multa se cancelará dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia a órdenes del Consejo Superior de la Judicatura, en la cuenta DTM MULTAS Y CAUCIONES No. 3-0070-000030-04 del Banco Agrario. La anterior decisión se comunicará a la Policía Nacional para que proceda a la retención y arresto mencionados y al Consejo Superior de la Judicatura para lo de su competencia. TERCERO.- Requerir al señor BRIGADIER GENERAL GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, que disponga de inmediato el cumplimiento del fallo de tutela del 8 de junio de 2017, proferido por esta Corporación en el proceso de la referencia; de lo cual, informará al Tribunal (…)8”.

4. Respuesta de la entidad sancionada En el trámite incidental de desacato adelantado por la autoridad que profirió la orden judicial, el Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, Dirección de Sanidad Militar no aportó el informe que acreditara el cumplimiento de la misma. Sin 8 Folios 28 a 30, decisión que fue notificada al incidentado el 4 de septiembre de 2017 (f. 31). embargo, en el grado de consulta adelantado en esta Corporación, el Brigadier

General Germán López Guerrero mediante oficio de 23 de agosto de 20179, allegó respuesta al incidente de desacato, en la que sostuvo que había iniciado las acciones necesarias y pertinentes con el fin de dar cumplimiento a la sentencia de tutela. Precisó que la petición incoada por el actor el 14 de octubre de 2016, fue resuelta de fondo el 8 de agosto de 2017, configurándose, de este modo, la carencia actual de objeto por hecho superado. En ese sentido, solicitó que se declarara el cumplimiento del fallo objeto de desacato y el cierre definitivo del trámite incidental10. Aunado a lo anterior, en el trámite del incidente de desacato en consulta, el director de Sanidad del Ejército Nacional, mediante oficio radicado ante la Secretaría General de esta Corporación el 22 de septiembre de 201711, solicitó la revocatoria de la sanción impuesta porque, en su sentir, a través del oficio Nº 20173391309641 de 8 de agosto de 201712, resolvió de fondo la petición del accionante, explicándole las razones por las cuales no era posible acceder de manera positiva a las pretensiones encaminadas a ser beneficiario del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares. Dicho documento, fue enviado por correo certificado a la dirección aportada por el apoderado del actor13, según consta en planilla de envío N° RN809309140CO.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 23, 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 13 del reglamento interno, la

9 El cual fue radicado ante el Tribunal Administrativo del Huila el 4 de septiembre de 2017 (f. 41). 10 Radicado ante la Secretaría del Tribunal Administrativo del Huila el 4 de septiembre de 2017, Folios 41 y 42. 11 Folios 48 y 49. 12 Folio 73. 13 Dr. Carlos Alberto Polanía Penagos. Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. El trámite de cumplimiento y desacato. Precisiones conceptuales El artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, dispone que una vez se profiera el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora. En caso de que ello no ocurra dentro de las 48 horas siguientes, el juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se atenga a las consecuencias disciplinarias.

La citada disposición establece, igualmente, que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia y que, en todo caso, establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Por su parte, el artículo 52 ibídem señala que quien incumpla una orden de tutela incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sanciones que

impondrá el juez que dictó la decisión mediante trámite incidental y que deben ser consultadas ante el superior funcional de aquél, quien decidirá si las revoca o no. A su turno, el artículo 53 ibídem establece según el caso, sanciones penales a quien incumpla las órdenes del fallo de tutela, así como también incurrirá en responsabilidad penal quien repita la acción u omisión que dio origen al amparo constitucional. Recuerda la Sala que el incumplimiento del fallo y el desacato se relacionan con el deber jurídico que le asiste a los particulares y las autoridades de dar cumplimiento a las decisiones judiciales, como imperativo axiológico del Estado de derecho. En cuanto al cumplimiento de la orden de tutela, la Corte Constitucional en sentencia T-458 de 200314 precisó: “Cuando hay incumplimiento deliberado de una orden de dar o de hacer o de no hacer, el juez que tenga competencia hará cumplir la orden con fundamento en los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de

1991. Si adicionalmente se ha propuesto el incidente de desacato, aplicará la sanción teniendo en cuenta que en éste la responsabilidad subjetiva.

Cuando la obligación es de dar, el juez competente hará de todas maneras cumplir la orden. Sin embargo, debe examinar si hay o no responsabilidad subjetiva, para efectos del desacato. Cuando se trata de una obligación de hacer, por ejemplo proferir un acto administrativo, el incumplimiento acarrea no solo el incidente de desacato, sino especialmente el ejercicio de todas las medidas que los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991 señalan. El Juez debe

apreciar que la respuesta del obligado no sea simplemente formal, porque aún con la expedición de un acto administrativo se puede mantener la violación del derecho fundamental, o se puede incurrir en la violación de otro u otros derechos fundamentales. El juez analizará, en el caso concreto, si la orden de tutela se cumplió o no. Si no se ha cumplido, no pierde la competencia hasta su cabal cumplimiento. Si considera que la orden ya se cumplió, cesa en su competencia y por consiguiente también finaliza el incidente de desacato que estuviere en trámite. 14 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Si el juez encargado de hacer cumplir la orden de tutela dice que ya se obedeció, pero esto no es cierto, incurre en una vía de hecho, siempre y cuando se den los requisitos para ello. Puede ocurrir que se conjugue el mantenimiento de la violación y se agrave por otra u otras violaciones, en este caso, el afectado puede escoger entre insistir en el cumplimiento ante el juez competente o instaurar una nueva acción”. Entonces, en el incidente de desacato se deben analizar dos aspectos: (i) El incumplimiento del fallo de tutela, en el que basta verificar que la orden impartida no se materializó y que el derecho o derechos amparados se siguen vulnerando. En este punto es relevante adoptar las medidas necesarias para salvaguardar los derechos del actor y, de esta manera garantizar la dimensión subjetiva de los derechos fundamentales. (ii) La responsabilidad subjetiva de quien debió cumplir la orden, para lo cual se acude al régimen sancionatorio, con el fin de determinar el grado de

culpabilidad del funcionario y las circunstancias de justificación, agravación o atenuación de su conducta. La Corte Constitucional mediante Auto 181 de 201515 estableció que: “(i) la figura del cumplimiento es de carácter principal y oficioso, mientras que el desacato es subsidiario; (ii) para imponer sanciones en el trámite incidental de desacato el juez debe establecer la responsabilidad objetiva y subjetiva del incidentado; (iii) para determinar la responsabilidad subjetiva del incidentado, se debe verificar que el desobedecimiento de la orden de tutela es producto de una conducta caprichosa o negligente de este; (iii) corresponde al incidentado informar al juez las medidas desarrolladas para alcanzar la satisfacción del fallo, así como las razones precisas que en el caso concreto han impedido el cumplimiento de la orden de tutela, evitando justificaciones vagas o genéricas que no tengan relación con la situación específica del demandante; (iv) de manera concomitante con el trámite de desacato, el juez debe dictar las medidas de cumplimiento que sean del caso, con el objeto de remover los obstáculos que impidan el acatamiento del fallo y; (v) en 15 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. el supuesto en que el juez haya adelantado todo el procedimiento incidental y decidido sancionar por desacato al responsable, éste podrá evitar que se materialice la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor. De este modo, si se verifica el cumplimiento del fallo luego de consultada y confirmada la sanción, el juez de primera o única

instancia deberá declarar inmediatamente el cumplimiento de la sentencia y revocar o dejar sin efecto la sanción impuesta y las actuaciones que dependan de ella, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corte y la competencia asignada por el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 que dispone que este ‘mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza’. Lo anterior, sin perjuicio de las sanciones que ya se hubieren ejecutado”.

3. Estudio del caso concreto En el asunto bajo examen, el Tribunal Administrativo del Huila mediante sentencia de 8 de junio de 2017, amparó los derechos fundamentales de petición, salud y seguridad social del señor Jhon Edier Morales Santiago y, en consecuencia, ordenó al director de Sanidad del Ejército Nacional que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esa providencia resolviera la solicitud presentada el 14 de octubre de 2016, en la cual debía indicarle si tenía o no derecho a continuar recibiendo los servicios de salud.

Teniendo en cuenta que la entidad no dio cumplimiento a la orden judicial impartida en el fallo antes mencionado, quien adujo ser el apoderado judicial del actor, mediante escrito de 11 de julio de 2017, promovió incidente de desacato contra el director de Sanidad del Ejército Nacional. Mediante auto de 31 de agosto de 2017, el Tribunal Administrativo del Huila, sancionó al Brigadier General Germán López Guerrero, director de Sanidad del Ejército Nacional con tres (3) días de arresto y multa equivalente a tres (3) salarios

mínimos legales mensuales vigentes, por desacatar la orden judicial impartida. En el asunto bajo análisis, la Sala debe advertir que el incidente de desacato fue interpuesto por quien afirma actuar como apoderado del señor Morales Santiago; no obstante, dentro de las pruebas allegadas al expediente no obra el poder o la sustitución correspondiente que lo acredite como tal, y en esa medida, en principio, existiría falta de legitimación en la causa por activa16. Sin embargo, y de conformidad con lo establecido en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, contra el auto que impone la sanción por desacato no procede recurso alguno, siendo obligatoria la consulta, la cual tiene unos alcances distintos al incidente de desacato, toda vez que “es un grado de jurisdicción que procede sin necesidad de solicitud por ninguna de las partes comprometidas en el proceso y, en ese sentido, es un mecanismo automático que lleva al juez de nivel superior a establecer la legalidad de la decisión adoptada por el inferior, generalmente con base en motivos de interés público o con el objeto de proteger a la parte más débil en la relación jurídica de que se trata”17. Teniendo en cuenta que la consulta procede sin necesidad de solicitud por ninguna de las partes, es del caso analizar si el proveído que sancionó al director General de Sanidad del Ejército Nacional amerita o no ser confirmado, máxime si se tiene en cuenta que el Tribunal Administrativo del Huila no advirtió irregularidad alguna para adoptar la decisión consultada y la entidad accionada no intervino en el trámite incidental de desacato. Aclarado lo anterior, la Sala observa que el incidentado en el trámite jurisdiccional

de consulta allegó el informe de cumplimiento de la sentencia desacatada con sus respectivos soportes, esto es, la respuesta y constancia de notificación de la petición formulada por el apoderado judicial del actor el 14 de octubre de 2016, en la cual indicó, entre otras cosas, lo siguiente: 16 Lo anterior, por cuanto el apoderado judicial que interpuso la petición y la consecuente acción de tutela fue el abogado Carlos Alberto Polanía Penagos, razón por la cual la entidad accionada le notificó la respuesta suministrada a la solicitud elevada el 14 de octubre de 2016. 17 Corte Constitucional sentencias C-055 de 1993 y T-421 de 20013. “Se informa que revisada y consultada la base de datos de Sistema Integrad de Medicina Laboral (SIML), se observa que ya se definió su situación Médico Laboral de Sanidad, la cual se valoró mediante Acta de Junta Médica Laboral No. 57737, con fecha 11 de Marzo de 2013. De acuerdo a lo establecido en el Artículo 21 del Decreto 1796 de 2000 parágrafo 2, el cual remite al Artículo 29 del Decreto 0094 de 1989, contra la presente acta de Junta Médica Laboral procede el recurso de solicitar convocatoria a Tribunal Médico Laboral, el cual puede presentarse durante los cuatro (04) meses siguientes contados a partir de la fecha de notificación que resuelve la situación médico laboral en caso de encontrarse en desacuerdo con los resultados emitidos en dicha Junta Médica, la cual fue convocada por su prohijado mediante Acta No. TML 16-2-119 MDSGTML-41.1, registrada en el folio 265 del 28 de Julio de 2016 arrojando un

índice de la disminución de la capacidad laboral del 12,5% calificandolo como NO APTO – PARA ACTIVIDAD MILITAR. (…) Abonado a lo anterior se le informa que se verificó en la base de datos del Sistema Integrado de Talento Humano (SIAT), y a nombre del señor JHON EDIER MORALES SANTIAGO reposa una Orden Administrativa de Personal (OAP) No. 1961 de fecha 29 de Julio de 2016 la cual informa que fue retirado de las Fuerzas Militares, lo anterior se expresa para dejar claro que el señor JHON EDIER MORALES SANTIAGO no le asiste el derecho a ser beneficiario del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, toda vez que no cumple con los requisitos establecidos en el Decreto 1796 del 2000, el cual en su Artículo 1 establece: (…) Así las cosas se evidencia que su prohijado no hace parte de las fuerzas militares y por tal motivo no le asiste el derecho a ser beneficiario del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares”.18 18 Folios 54 y 55. De conformidad con lo expuesto, se concluye entonces que el informe allegado con posterioridad a la imposición de la sanción por desacato, demuestra que la orden dada en el fallo de tutela, encaminada a que se indicara si el señor Morales Santiago tenía derecho a continuar recibiendo los servicios de salud ya fue cumplida, por cuanto a través del oficio Nº 20173391309641 de 8 de agosto de 2017, la Dirección de Sanidad del Ejército, Oficina de Gestión Jurídica, resolvió de fondo la solicitud del accionante, la cual fue enviada a su apoderado por medio de

la empresa de mensajería 4-72, guía Nº RN809309140CO, con fecha de entrega 18 de agosto del mismo año19. En consecuencia, la Sala revocará el proveído de 31 agosto de 2017, por medio del cual el Tribunal Administrativo del Huila sancionó con tres (3) días de arresto y multa equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes al director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero.- REVÓCASE la providencia de 31 de agosto de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila. En su lugar, DECLÁRASE el cumplimiento de la sentencia de tutela de 8 de junio de 2017.

Segundo.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 19 Folios 56 y 57. Tercero.- Ejecutoriada esta providencia, REMÍTASE el expediente al despacho judicial de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero Ausente con Permiso

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero