CE-41001-23-33-000-2017-00236-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA - Improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad / SUBSIDIARIEDAD - Omisión en el agotamiento de otros medios de defensa judicial / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Medio idóneo para controvertir el acto que determinó el retiro forzoso por edad del accionante / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia [E]s evidente que el actor contaba con la posibilidad de acudir ante el juez competente para controvertir los actos administrativos que ordenaron su retiro, en los términos del artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. (…). [L]a Sala considera que no se presenta un perjuicio irremediable, pues si bien el actor alega que es un adulto mayor por tener más de 60 años, lo cierto es que esa única circunstancia no lo convierte en un sujeto de especial protección, por lo que no es posible superar el requisito de subsidiariedad. (…). [E]s evidente que el actor no pertenece al grupo poblacional de la tercera edad, en el cual se encuentran las personas que superan la esperanza de vida establecida por el DANE en 73,1 años para el período 20152020, y por ello no puede ser considerado como un sujeto de especial protección constitucional. Además, la afirmación de que se encuentra en constante depresión porque no posee recursos para sobrevivir dignamente, que está agobiado por las deudas y que no está acostumbrado a vivir de la ayuda de vecinos o familiares

cercanos, no es suficiente para acreditar un perjuicio irremediable y tampoco justifica que no hiciera uso de los mecanismos judiciales idóneos para controvertir los actos administrativos cuya revocatoria pretende a través de la tutela. Así las cosas, al existir otro mecanismo de defensa distinto a la acción de tutela al cual podía acudir el tutelante y no existe justificación válida para que no haya hecho uso del mismo, resulta claro que la solicitud de amparo es improcedente y no es posible realizar un pronunciamiento de fondo sobre la misma, por lo que el fallo de primera instancia habrá de ser confirmado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 138

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al principio de subsidiariedad, ver: Corte Constitucional, sentencia de 7 de julio de 2014, exp. T-458, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Sobre el perjuicio irremediable, ver: Corte Constitucional, sentencia de 3 de agosto de 2006, exp. T-636, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, y, sentencia de 20 de noviembre de 2014, exp. T-884, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez. Con respecto a la distinción entre adulto mayor y persona de la tercera edad, ver: Corte Constitucional, sentencia de 24 de febrero de 2010, exp. T-138, M.P. Mauricio González Cuervo. En cuanto a que las sentencias T de la Corte

Constitucional carecen de regla o sub regla que sea de obligatorio cumplimiento, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 13 de abril de 2016, exp. 2016-00497-00, C.P. Rocío Araújo Oñate, y, sentencia de 12 de mayo de 2016, exp. 2015-3514-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., agosto tres (3) de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 41001-23-33-000-2017-00236-01(AC)

Actor: ISMAEL SALAZAR LOSADA Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la parte actora en contra del fallo del 9 de junio de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo del Huila, que declaró la improcedencia de la acción de tutela presentada por el señor

Ismael Salazar Losada.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo El señor Ismael Salazar Losada, por conducto de apoderado, interpuso acción de tutela contra la Procuraduría General de la Nación, con el objeto de que se protegieran sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y a la vida en condiciones dignas.

Estimó vulnerados sus derechos por parte de dicha entidad al expedir el Decreto

2673 del 13 de julio de 2015, mediante el cual fue retirado por cumplimiento de la edad de retiro forzoso, con efectos a partir del 21 de enero de 2016. Así mismo, con ocasión del Oficio 5819 del 20 de noviembre de 2015, a través del cual la entidad negó la solicitud de suspender la anterior decisión. Por último, por la Resolución 493 del 19 de octubre de 2016, mediante la cual se negó la solicitud de revocatoria directa del Decreto 2673 del 13 de julio de 2015. En concreto, sus pretensiones fueron las siguientes: “1. Sírvase el honorable Juez Constitucional proceder, por la vía de la acción de tutela, a amparar y tutelar los derechos fundamentales al mínimo vital, la seguridad social, trabajo y la vida en condiciones dignas, del señor ISMAEL SALAZAR LOZADA (sic), los cuales fueron vulnerados por la actuación procesal de la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN con ocasión de la expedición del Decreto 2673 del 13 de julio de 2015, el Oficio 5819 del 20 de noviembre de 2015 y la Resolución 493 del 19 de octubre de 2016.

2. Como consecuencia de lo anterior, determínese por parte de esta honorable Corporación el conjunto de medidas procesales a adoptar con el fin de extinguir la mencionada vulneración a los derechos fundamentales de los cuales es titular el accionante, ordenando dejar sin efectos el Decreto 2673 del 13 de julio de 2015, el Oficio 5819 del 20 de noviembre de 2015 y la Resolución 493 del 19 de octubre de 2016 y en

consecuencia ordenar, dentro de los 2 días siguientes a la notificación de esta providencia, el reintegro del accionante a un cargo igual o superior al que ostentaba al momento del retiro, el pago de los salarios dejados de percibir desde el 21 de enero de 2016 hasta la fecha del reintegro y las cotizaciones al sistema de seguridad social integral sobre todo a pensiones y de ese modo adquirir el derecho pensional.

3. Una vez concedido lo citado, le solicito bajo el principio de economía tanto procesal para la administración de justicia como social para mi poderdante, que ordene a COLPENSIONES el reconocimiento de la pensión del señor ISMAEL y la inclusión en nómina del mismo, siendo esta la solución más idónea y efectiva para proteger los derechos vulnerados”.1

2. Hechos El accionante afirmó que estuvo vinculado a la Procuraduría General de la Nación

desde el 10 de febrero de 1993, en el cargo de carrera administrativa “Conductor, Código 6CH, grado 6”. Mencionó que siempre desempeñó sus labores con responsabilidad, disciplina y pulcritud. Informó que nació el 20 de julio de 1950 y que al momento de presentar la tutela contaba con 66 años de edad. Señaló que a través del Decreto 2673 del 13 de julio de 2015 fue retirado de la entidad por cumplimiento de la edad de retiro forzoso, con efectos a partir del 21 de enero de 2016. Resaltó que solicitó la suspensión de los efectos de dicha decisión por el término de 6 meses mientras adquiría su derecho pensional. Destacó que mediante Oficio 5819 del 20 de noviembre de 2015 se negó dicha

petición. Aseguró que en esa época tenía más de 60 años y ya había completado 1000 semanas de cotización, por lo que consideró que tenía derecho a la pensión de vejez y, en atención a ello, desde el 30 de enero de 2015 ya había solicitado a Colpensiones el reconocimiento de la misma. Indicó que mediante Resolución GNR25118 del 23 de agosto de 2015, Colpensiones negó su solicitud al considerar que según la Ley 797 de 2003, que modificó la Ley 100 de 1993, el solicitante debe cumplir con un total de 1300 semanas, mientras que él solo contaba con 1250 para aquella época. 1 Folio 5 del expediente Sostuvo que interpuso los recursos de reposición y apelación, los cuales fueron resueltos a través de las resoluciones GNR347913 del 4 de noviembre de 2015 y VPB2884 del 22 de enero de 2016, respectivamente, en el sentido de confirmar íntegramente la decisión inicial. Afirmó que en vista de la negativa de Colpensiones de conceder la pensión, solicitó a la Procuraduría General de la Nación la revocatoria del Decreto 2673 del 13 de julio de 2015, a través del cual fue retirado de la entidad. Expresó que dicha petición fue denegada mediante Resolución 493 del 19 de octubre de 2016. Alegó que el 6 de marzo de 2017 pidió ser reintegrado a la entidad demandada, pero a la fecha de presentación de la acción de tutela no se había brindado una respuesta a su solicitud.

3. Sustento de la vulneración Según la parte actora, la autoridad demandada vulneró sus derechos

fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y a la vida en condiciones dignas. Al respecto, aseguró que hace parte de un grupo de especial protección por su avanzada edad y que su desvinculación de la entidad agrava su situación, pues no cuenta con un ingreso para cubrir o solventar su manutención. Destacó que dicha circunstancia no fue tenida en cuenta por la Procuraduría General de la Nación, pues no esperó ni corroboró si era acreedor de la pensión de vejez antes de proceder a su retiro. Agregó que al momento de su desvinculación no contaba con una pensión reconocida ni mucho menos estaba incluido en nómina de la administradora pensional respectiva. Refirió que al separarlo del cargo injustificadamente dejó de percibir una asignación mensual y, en consecuencia, no pudo seguir cotizando al sistema general de seguridad social en pensiones. Aseguró que se encuentra en mora con varios acreedores personales y entidades bancarias, quienes han ejercido cobro persuasivo y judicial, lo cual ha desmejorado su calidad de vida, pues no come ni duerme bien por el agotamiento que le causan los requerimientos de éstos. Informó que actualmente se lleva a cabo un proceso judicial en contra de Colpensiones para obtener el reconocimiento de la pensión y la audiencia inicial está programada para el 28 de agosto de 2017, por lo que presenta la tutela para evitar un perjuicio irremediable. Respecto del requisito de inmediatez, advirtió que la acción se interpone dentro de los límites lógicos, puesto que se presentaron peticiones tanto a la entidad como a Colpensiones, así como se inició un proceso judicial en contra de ésta última, por

lo que se han agotado todos los mecanismos jurídicos correspondientes. Mencionó que la autoridad demandada desconoció el precedente de la Corte Constitucional contenido en la sentencia T-376 de 2016, en lo referido a que cuando un funcionario es separado del cargo por cumplimiento de la edad de retiro forzoso, y que posee una condición especial que no le permite adquirir sus derechos pensionales, el Estado debe tomar las medidas suficientes para garantizar el mínimo vital de dicho individuo. Concluyó que la Procuraduría General de la Nación ejerció su autoridad de forma desmedida y sin valorar los criterios establecidos por esa alta corte, por lo cual lo justo y correcto es reintegrarlo al cargo que desempeñaba o a uno de superior jerarquía. Indicó que se debe ordenar el pago de los salarios dejados de percibir y de las cotizaciones pendientes, para poder adquirir el derecho a la pensión, independientemente de la discusión que se da en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de Colpensiones.

4. Trámite de la solicitud de amparo A través de auto del 25 de mayo de 2017, el Tribunal Administrativo del Huila admitió la acción de tutela y ordenó notificar al Procurador General de la Nación.2

5. Argumentos de defensa Procuraduría General de la Nación La abogada asesora adscrita a la Oficina Jurídica de la entidad contestó la acción de tutela en los siguientes términos: Explicó que el actor cumplió 65 años el 20 de julio de 2015, por lo que en cumplimiento de lo previsto en los Decretos 262 del 2000 y 1660 de 1978, se

expidió el Decreto 2673 del 13 de julio de 2015 en el que se ordenó su desvinculación laboral a partir del 21 de enero de 2016. Indicó que hace 18 meses se hizo efectivo el retiro del señor Salazar Losada y ahora solicita el reintegro con fundamento en que Colpensiones le negó el reconocimiento de la pensión de jubilación, pero dicha circunstancia no es imputable a la entidad. 2 Folio 117 del expediente Refirió que el imperativo legal de retiro forzoso de los servidores de la Procuraduría General de la Nación ha sido objeto de estudio por la Corte Constitucional en sentencia C-563 de 1997. Manifestó que dicha figura tiene como objeto garantizar el principio de igualdad de oportunidades en el acceso a los cargos públicos. Estableció que la restricción que se impone a los funcionarios se compensa por el derecho que adquieren al disfrute de la pensión o de las garantías que se derivan de la especial protección del Estado para las personas de la tercera edad. Aseguró que el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 consagra que las personas que cumplieron la edad para obtener la pensión de vejez, pero que no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas y declaren su imposibilidad para continuar cotizando, tienen derecho a recibir una indemnización sustitutiva. Mencionó que el actor reclamó judicialmente el reconocimiento de la pensión ante Colpensiones, circunstancia que está fuera del alcance de la Procuraduría General de la Nación, pues será el juez de conocimiento quien determine si es posible acceder a sus pretensiones y eso no impone en manera alguna el reintegro del

funcionario a la entidad. Destacó que el artículo 12 del Decreto 546 de 1971, en concordancia con el artículo 130 del Decreto 1660 de 1978, permite que los servidores de la Rama Judicial y del Ministerio Público se mantengan en el servicio hasta por el término de los 6 meses posteriores al cumplimiento de la edad de retiro forzoso, norma que se aplicó al caso del señor Salazar Losada en aplicación del principio de favorabilidad. Expresó que la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en la acción de tutela 38431 profirió la sentencia del 13 de junio de 2012, en la que resolvió un caso similar al presente y estableció que el acto administrativo que retiró del servicio al allí accionante tuvo como fundamento el artículo 171 del Decreto 262 de 2000, según el cual todo servidor de la Procuraduría General de la Nación que cumpla la edad de 65 años debe ser retirado del servicio y no puede ser reintegrado. Sostuvo que el escrito del 6 de marzo de 2017 en el que el señor Salazar Losada solicitó que fuera reintegrado a la entidad, se contestó mediante oficio 3441 del 6 de junio siguiente en el sentido de negar su petición.3

6. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Huila, mediante sentencia del 9 de junio de 2017, declaró la improcedencia de la acción de tutela presentada por el señor Ismael Salazar Lozada. 3 Folios 127 a 129 vuelto del expediente Al respecto, afirmó que el accionante tiene 66 años por lo que no pertenece a la

tercera edad, según lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia T-138 de 2010, ratificada en la sentencia T-047 de 2015. Explicó que allí se precisó que la tercera edad se alcanza cuando la persona supera las expectativas de vida que el DANE ha fijado en 74 años. Agregó que la edad del actor por sí sola no lo hace sujeto de especial protección constitucional y, además, no hay prueba de que presente alguna circunstancia de salud o condición extrema de vulnerabilidad que acredite un perjuicio irremediable. Refirió que en la sentencia T-187 de 2017, la Corte Constitucional analizó un caso con fundamentos fácticos similares al presente, y estableció: “En relación con el caso objeto de estudio, la Sala observa que si bien el actor cuenta con 65 años de edad, ello no implica per se que el amparo deba ser declarado procedente, pues aun cuando se trate de un sujeto que pueda pertenecer al grupo poblacional de la tercera edad, es claro que no corresponde a una persona sometida a condiciones extremas en razón de tal situación. Aceptar una tesis contraria sería tanto como establecer que todos los ciudadanos que cumplieran la edad de retiro forzoso automáticamente podrían acceder a un pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela, pretermitiendo irrazonablemente el agotamiento de los medios ordinarios de que dispone nuestro ordenamiento jurídico.” Señaló que el hecho de no contar con ingresos para mantener un mínimo nivel de vida o pagar sus deudas, y que ello le genere intranquilidad, no son circunstancias constitutivas de debilidad manifiesta, pues si se tiene en cuenta que lleva más de

un año sin percibir remuneración y ha podido cubrir sus necesidades básicas, es porque ha contado con recursos para el efecto. Resaltó que la decisión de retirar del servicio al actor es un acto administrativo de contenido particular y concreto, por lo que era susceptible del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho pero el señor Salazar Losada no hizo uso del mismo, lo cual hace improcedente la tutela. Lo anterior, por cuanto dicho medio es idóneo y eficaz para dirimir si el actor debe ser reintegrado a su cargo, pues el ordenamiento procesal consagró mayores garantías con la implementación del juicio por audiencias, en aras de mayor celeridad, así como la aplicación de medidas cautelares de urgencia. Aseveró que la Corte Constitucional ha señalado en diversas providencias que, por regla general, la tutela no es procedente para reclamar prestaciones sociales derivadas de derechos pensionales, pues se trata de controversias cuyo conocimiento debe resolver la jurisdicción ordinaria laboral o contencioso administrativa. Recalcó que en este caso el actor pretende que se ordene el reconocimiento de su pensión, para lo cual la acción resulta improcedente, incluso como mecanismo transitorio, pues no se encuentra demostrado un perjuicio irremediable. Agregó que el juez ordinario es quien debe dirimir el litigio y por eso fue que el accionante presentó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de Colpensiones y que actualmente se encuentra en trámite ante ese tribunal. Estableció que no se cumplió con el requisito de inmediatez, pues el señor Salazar Losada presentó la tutela 14 meses después de que se hizo efectivo su retiro de la

entidad, situación que desvirtúa la urgencia e inminencia del amparo. Por último, advirtió que en la sentencia T-376 de 2016 que el actor alegó como desconocida, se estudió un caso con fundamentos fácticos diferentes, pues allí se trataba de un servidor público que padecía cáncer a quien no le podían suspender el servicio de salud, pues tenía una estabilidad laboral reforzada por su especial condición.4

7. Impugnación Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte actora la impugnó mediante escrito del 20 de junio de 2017.

Sostuvo que aunque la Corte Constitucional estableció vía jurisprudencial que en la tercera edad se encuentran quienes hayan superado los 74 años, lo cierto es que el literal b) del artículo 7 de la Ley 1276 de 2009 consagró que un adulto mayor es quien cuenta con 60 años o más. Refirió que es posible presumir que una persona que supera los 60 años está en una situación especial que requiere la protección del Estado, en atención a su avanzada edad. Planteó que si no adquiere el derecho a su pensión, no va a poder llevar una vida en condiciones dignas y, por ende, se desconocerían los postulados de seguridad y solidaridad que fundan el Estado Social de Derechos. Afirmó que el a quo estableció que si ha podido sobrevivir más de un año sin ingresos es porque no está en una situación grave, pero que dicha conclusión no puede ser acogida por un juez de tutela pues deshumaniza su situación. Recalcó que se encuentra en una situación grave, pues ya no posee recursos para sobrevivir dignamente, como lo hacía antes de su retiro de la entidad, y está

atribulado por las deudas. Explicó que su caso específico es mucho más complejo de asimilar, ya que siempre contó con los medios económicos para sufragar sus necesidades básicas, 4 Folios 135 a 139 vuelto del expediente y no está acostumbrado a vivir de la caridad de vecinos o familiares cercanos, por lo que está en una constante depresión y permanece desarreglado, sin un propósito en su vida, ya que la institución a la que prestó sus servicios le dio la espalda. Señaló que no formuló la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de los actos que ordenaron su retiro, pues confiaba que al desvincularse había esclarecido su status pensional, pero solo se dio cuenta de su situación real cuando Colpensiones negó el reconocimiento de su pensión. Adujo que el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 establece que la nulidad de un acto administrativo sólo se puede alegar cuando se haya expedido con infracción de las normas en que debía fundarse o mediante falsa motivación, entre otras causales. Explicó que, por lo anterior, el medio de control no es idóneo en su caso, puesto que la decisión de separarlo del cargo fue tomada en cumplimiento de un mandato legal, por lo que supuestamente está ajustada a derecho. Agregó que, en todo caso, esa decisión sí estuvo errada puesto que existe un precedente de la Corte Constitucional sobre la prohibición de separar del cargo a funcionarios que han cumplido la edad de retiro forzoso, pero que no se han pensionado o se encuentran en una situación especial. Aclaró que con la tutela no está solicitando en sí el reconocimiento de la pensión,

sino que esa es la consecuencia lógica de que el juez constitucional declare que fue separado ilegalmente del cargo, pues la razón por la cual Colpensiones no le ha concedido su pensión es porque le faltan 50 semanas de cotización. Respecto del requisito de inmediatez, mencionó que procuró la protección de sus derechos de manera diligente, pues ha presentado solicitudes ante la Procuraduría General de la Nación y Colpensiones, pero mientras ésta resolvía su petición de reconocimiento pensional, caducó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de los actos administrativos de retiro. Aseveró que se cumplió con dicho requisito y acude a la tutela para poder salvaguardar sus derechos fundamentales, dado que el proceso judicial se puede prolongar en el tiempo y probablemente se profiera la sentencia de primera instancia solo hasta el 2018, lo cual, sumado a su grave situación económica, evidencia que se requiere el amparo solicitado de manera inmediata. Por último, indicó que el a quo consideró erróneamente que la sentencia T-376 de 2016 no guarda consonancia con su caso, ya que no tuvo en cuenta que allí se recopiló el precedente sobre la prohibición de separar del cargo a los funcionarios que cumplieron la edad de retiro forzoso y que no han adquirido el derecho pensional o que están en una situación grave, como es su caso.5 5 Folios 144 a 149 del expediente

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia emitida en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Huila, en atención a lo consagrado por los Decretos 2591 de

1991 y 1069 de 2015.

2. Problema jurídico Corresponde en este caso determinar si hay lugar a confirmar, modificar o revocar el fallo de primera instancia, mediante el cual se declaró la improcedencia de la acción de tutela presentada por el señor Ismael Salazar Losada.

3. Del caso concreto El señor Ismael Salazar Losada, por conducto de apoderado, interpuso acción de tutela contra la Procuraduría General de la Nación, con el objeto de que se protegieran sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y a la vida en condiciones dignas.

Estimó vulnerados sus derechos por parte de dicha entidad al expedir el Decreto 2673 del 13 de julio de 2015, mediante el cual fue retirado por cumplimiento de la edad de retiro forzoso, con efectos a partir del 21 de enero de 2016. Así mismo, con ocasión del Oficio 5819 del 20 de noviembre de 2015 que negó la solicitud de suspender la anterior decisión. Por último, por la Resolución 493 del 19 de octubre de 2016, mediante la cual se negó la solicitud de revocatoria directa del Decreto 2673 del 13 de julio de 2015. En primera instancia, el Tribunal Administrativo del Huila, mediante sentencia del 9 de junio de 2017, declaró la improcedencia de la acción. Al respecto, consideró que el actor tiene 66 años y por ende no pertenece a la tercera edad, pues en ella solamente se encuentran quienes superen las expectativas de vida que el DANE ha fijado en 74 años, razón por la cual no puede ser considerado un sujeto de especial protección constitucional.

Así mismo, sostuvo que la intranquilidad que le causa el hecho de no contar con ingresos para mantener un mínimo nivel de vida o pagar sus deudas, no lo sitúa en una situación de debilidad manifiesta, pues si lleva más de un año sin percibir remuneración y ha podido cubrir sus necesidades básicas, es porque ha contado con recursos para el efecto. Además, resaltó que el accionante no hizo uso de un mecanismo idóneo como lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de los actos administrativos de retiro, lo cual hace que la tutela sea improcedente, incluso como mecanismo transitorio, pues no se encuentra demostrado un perjuicio irremediable. De igual manera, destacó que la tutela fue interpuesta 14 meses después de que se hizo efectivo su retiro de la entidad, por lo que no se cumple con el requisito de inmediatez. Por último, advirtió que en la sentencia T-376 de 2016 alegada como desconocida, se estudió un caso con fundamentos fácticos diferentes, pues allí se trataba de un servidor público que padecía cáncer, por lo que no se le podía suspender el servicio de salud, pues tenía una estabilidad laboral reforzada por su especial condición. Inconforme con tal decisión, el señor Ismael Salazar la impugnó pues considera que sí es un sujeto de especial protección ya que tiene más de 60 años y por lo tanto es un adulto mayor. Igualmente, alegó que se encuentra en una situación grave, ya que no posee recursos para sobrevivir dignamente, está agobiado por las deudas y no está acostumbrado a vivir de la caridad de vecinos o familiares cercanos, por lo que se

encuentra en constante depresión, permanece desarreglado y sin un propósito en su vida. Explicó que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no es idóneo, puesto que la decisión de separarlo del cargo fue tomada en cumplimiento de un mandato legal, por lo que supuestamente está ajustada a derecho; pero, en todo caso, esa determinación sí estuvo errada, debido a que no tuvo en cuenta el precedente de la Corte Constitucional sobre la prohibición de separar del cargo a funcionarios que han cumplido la edad de retiro forzoso y que no se han pensionado o se encuentran en una situación especial. Afirmó que radicó solicitudes ante la Procuraduría General de la Nación y Colpensiones, pero mientras ésta resolvía su petición de reconocimiento pensional, caducó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de los actos administrativos de retiro, por lo que considera que no se incumplió con el requisito de inmediatez ya que procuró la protección de sus derechos de manera diligente. Finalmente, alegó que la sentencia T-376 de 2016 sí guarda consonancia con su caso, en atención a que allí se recopiló el precedente sobre la prohibición de separar del cargo a los funcionarios que cumplieron la edad de retiro forzoso y que no han adquirido el derecho pensional o que están en una situación grave. Sin embargo, tal y como lo estableció el Tribunal Administrativo del Huila, en este caso la acción de tutela es improcedente por cuanto no cumple con el requisito de subsidiariedad que la caracteriza. En primer lugar, la Sala aclara que el actor no pretende que se ordene el

reconocimiento de la pensión de jubilación sino que declare la nulidad de los actos administrativos que dispusieron su retiro de la Procuraduría General de la Nación. En efecto, su pretensión principal es dejar sin efectos las referidas decisiones y ser reintegrado a su cargo o a uno de mayor jerarquía, junto con el pago de salarios dejados de percibir y la realización de los aportes al sistema de seguridad social en salud y pensiones, con el objeto de alcanzar las semanas que le faltaban para acceder a la pensión. Dicha situación también fue aclarada por el señor Salazar Losada en la impugnación y, por tal razón, la Sala no encontró necesario vincular a Colpensiones al trámite de la presente acción constitucional, en atención a que no sería el llamado a cumplir una eventual orden de amparo, ni se verían afectados sus intereses con la decisión que se llegara a adoptar en esta sentencia. En ese orden de ideas, es evidente que el actor contaba con la posibilidad de acudir ante el juez competente para controvertir los actos administrativos que ordenaron su retiro, en los términos del artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Sobre el punto, el artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela en los siguientes términos: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad

pública. (…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” (Se resalta) De igual manera, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 estipuló: “La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en