CE-41001-23-33-000-2017-00481-01(AC)-2018

SISTEMA DE SALUD DE LA FUERZA PÚBLICA / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA SALUD / OMISIÓN EN LA PRÁCTICA DE EXAMEN DE

RETIRO DE MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA / AUSENCIA DE

VALORACIÓN POR JUNTA MÉDICO LABORAL

[C]omo quiera que las pretensiones del actor (…) se dirigen a que se ordene a la Policía Nacional que proceda a practicar los exámenes de retiro y junta médico laboral, esta Sala considera que es pertinente realizar el estudio de fondo, teniendo en cuenta que ante la tardanza injustificada de la entidad demandada en su realización, el actor carece de otro medio de defensa para exigirlo (…) En efecto (…) la Policía Nacional está en la obligación de realizar el examen médico de retiro a quienes dejen de pertenecer a esta institución en cualquier tiempo. En esta medida, dicha obligación es independiente de la causal que dio origen al retiro del servicio (…) Así las cosas, al abstenerse de brindar las condiciones para realizar los exámenes de retiro y garantizar la calificación de la pérdida de capacidad laboral del interesado tras su desvinculación de la institución, la Policía Nacional efectivamente vulneró el derecho fundamental a la salud del actor, toda vez que la omisión de practicar los exámenes médicos de retiro y convocar la junta médico laboral, no ha permitido que el accionante pueda adelantar los trámites administrativos relacionados con la atención médica, o las prestaciones económicas a las que eventualmente pueda tener derecho, en el evento en que se determine que las lesiones o patologías fueron adquiridas durante la prestación

del servicio en la institución y que hayan afectado su capacidad laboral.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 49 / LEY 1751 DE 2015 / DECRETO 1796 DE 2000 - ARTÍCULO 8 / DECRETO 1796 DE 2000ARTÍCULO 47

NOTA DE RELATORÍA: La sentencia desarrolla el derecho a la salud en su doble connotación como derecho fundamental y servicio público, al respecto, ver la sentencia T-016 de 2007, de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 41001-23-33-000-2017-00481-01(AC)

Actor: FRANK YEI POLO APACHE

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, POLICIA NACIONAL Y OTROS La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por el actor, contra la sentencia dictada el 3 de octubre de 2017, por el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Cuarta de Oralidad, dentro de la acción de tutela de la referencia, en la que se declaró improcedente el amparo constitucional de los derechos fundamentales a la salud, al trabajo, al debido proceso y a la vida digna.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos De la lectura del expediente se desprenden los siguientes hechos relevantes: El señor Frank Yei Polo Apache, actuando en nombre propio, afirmó que en el año

2014, inició y culminó el curso de patrullero en la Policía Nacional. Adujo que un año después resultó afectado en su salud, concretamente por problemas bronquiales y hernia inguinal, debido a las condiciones climáticas de la capital y a la carencia de dotación útil para protegerse del frío. Refirió que en el desarrollo de las funciones de su cargo fue víctima de acoso laboral por parte del teniente coronel Jairo Humberto Pinzón Herrera, quien al enterarse de su estado de salud lo obligó a desnudarse en un baño para revisar la referida hernia, situación que desencadenó, según el actor, múltiples conductas de acoso sobre él durante ocho (8) meses. Manifestó que fue trasladado de forma intempestiva al Escuadrón Móvil de Carabineros N° 95, ubicado en el municipio de Necoclí, Antioquia, el cual en la época de los hechos era dirigido por el brigadier general Luis Eduardo Martínez Guzmán y, allí también fue acosado laboralmente debido a su dolencia. Concretamente, expresó que lo incitaron a renunciar amenazándolo con enviarlo a la selva cargando un morral de campaña, armamento y munición. Explicó que su renuncia no fue libre y su voluntad fue viciada, toda vez que lo obligaron a optar por presentar la renuncia o ir a la selva, lo que lo llevó a preferir lo primero en aras de salvaguardar su vida y salud. Consideró que la Policía Nacional lo abandonó respecto al seguimiento y cuidado de su salud en el suministro de los tratamientos necesarios para su recuperación. Refirió que le realizaron una cirugía por la dolencia que padece aproximadamente

4 meses después del retiro, pero manifestó que a pesar de ello, no se ha podido recuperar satisfactoriamente. Así mismo, añadió que la institución policial ha omitido realizar los exámenes de retiro. Por último, afirmó que no instauró la acción constitucional en la época en que ocurrieron los hechos, debido a que en ese momento había estallado el escándalo de la denominada “Comunidad del Anillo”, por lo que consideró prudente protegerse de un posible atentado contra su vida. De la misma forma, manifestó que no tenía confianza en las instituciones del Estado y solo hasta la actualidad pudo recuperarla, razón por la cual decidió interponer el amparo.

2. Fundamentos de la acción Aun cuando el actor no sustentó la presunta vulneración iusfundamental, de las pretensiones de la acción de tutela se puede colegir que pretende el amparo de los derechos fundamentales a la salud, trabajo, debido proceso y a la vida digna,

(i) por la no realización de los exámenes de retiro y la junta medico laboral y (ii) porque el retiro de la institución fue disfrazado, por lo que reclama el restablecimiento de los derechos laborales y las respectivas acreencias.

3. Pretensiones En el escrito de tutela se formulan las siguientes pretensiones1: “PRIMERA. - Tutelar mis derechos fundamentales invocados; así sea con carácter de mecanismo transitorio, mientras puedo acudir a formular las demandas que sean pertinentes y ante la autoridad competente, de acuerdo al plazo y determinación que sea tomada por el señor juez por existir la vulneración de estos derechos y además por ser de carácter constitucional, fundamentales y aún

extensivos a las normas del derecho internacional humanitario. SEGUNDA. - Que al tutelar mis derechos, se ordene a los accionados, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la sentencia de tutela, deberán proceder a impartir las órdenes y decisiones en las cuales se reconsidere mi situación respecto a mi enfermedad; al examen de retiro que se ha dejado de practicar y al restablecimiento de todos mis derechos laborales y acreencias consecuentes por mi retiro disfrazado de ser voluntario cuando en ningún momento lo ha sido y que se tomen todas las medidas que sean establecedoras de todos mis derechos; incluyéndose aquí lo que tiene que ver en lo que respecta mi afectación moral y psicológica que estoy padeciendo debido a que desde mi infancia mi sueño siempre ha sido ser un buen policía y este sueño resulto frustrado después de que había obtenido mi formación requerida para tal actividad. TERCERA. - En consecuencia, a estas órdenes; se ordene a los accionados disponer la continuidad en las atenciones y servicios médicos y clínicos que sean necesarios para la recuperación total de mi salud y que se proceda igualmente a definirme por medio legal mis derechos consecuentes por el vínculo laboral y por la vulneración de estos. CUARTA. - Se ordene a los accionados; informar al juez de tutela en forma oportuna, sobre el cumplimiento efectivo a las obligaciones impartidas en esta sentencia. QUINTA. - Disponer que por el juzgado de tutela se compulsen copias, de la tutela, del tramite dado y de las sentencias que se lleguen a dictar, con destino a

la Fiscalía General de la Nación para que se investigue toda conducta punible que se pueda derivar de la ejecución de los acontecimientos narrados y también con destino a la Procuraduría General de la Nación para que se investigue disciplinariamente a quienes resulten responsables”.

Como pretensión subsidiaria: “Pido subsidiariamente, que en el supuesto caso en que llegare a existir algún otro medio de defensa judicial para reclamar mis derechos invocados; se tenga la presente acción, con carácter de mecanismo transitorio; para evitar continuar con el padecimiento del daño inminente que sufro en mi salud y que es extensivo a mi afectación psicológica al comprender la presunta inmoralidad ejecutada por los altos funcionarios de la institución policial con su actuar inescrupuloso abusando de la posición que ocupan y frente al estado de indefensión por el cargo que me había sido asignado”2. 1 Folios 6 y 7 del cuaderno de tutela.

2Folios 5 ibíd.

4. Pruebas relevantes Con el escrito de tutela se aportaron las siguientes pruebas:  Copia de la orden de interconsulta N° 1502036613 de 10 de febrero de 2015, emanada del Hospital Central de la Dirección de Sanidad, en la que se observó que al accionante le realizaron un control médico por hernia inguinal bilateral sin obstrucción ni gangrena3.  Copia del oficio, sin fecha, suscrito por el teniente coronel Cristian Fernando Escobar Gutiérrez, jefe del Área de Operaciones Rural Dicar, que contiene una “presentación” que fue dirigida al capitán Mauricio Grueso Monterosa, comandante

EMCAR N° 63 DEURA de Apartadó, sobre el personal que por disposición del director de Carabineros y Seguridad Rural fue remitido a laborar en el Escuadrón Móvil de Carabineros y Antiterrorismo N° 95 Nacional, donde figura el señor Frank Yei Polo Apache como uno de los miembros del personal que fue trasladado4.  Copia del escrito de queja dirigido a Rodolfo Palomino, director general de la Policía Nacional, presentado el 9 de octubre de 2015, por la señora Melva Apache Valencia, madre del accionante, en la que le relató la situación sufrida por Frank Yei Polo Apache y en la que denunció la vulneración de los derechos de su hijo5.  Copia de oficio emitido el 21 de octubre de 2015, por el capitán Pedro Andrés Lizarazo Rojas, jefe del Grupo de Reubicación Laboral, Retiros y Reintegros de la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional, en el que se entrega respuesta a la queja presentada el 9 de octubre de 2015, en la que explicó las circunstancias en que se produjo el retiro de Frank Yei Polo Apache de la institución6.  Copia de la solicitud de investigación disciplinaria presentada por el actor ante la Procuraduría General de la Nación, contra el teniente coronel Jairo Humberto Pinzón Herrera, en la que describió las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que afirmó haber sido acosado laboralmente por sus superiores7.

5. Oposición 5.1. Respuesta de la Policía Nacional, Dirección Seccional de Sanidad del

Huila Mediante memorial allegado el 25 de septiembre de 2017, el teniente coronel Javier Alexander Rodríguez Parra, jefe seccional de Sanidad Huila, presentó informe dentro del trámite de tutela en el que manifestó que el patrullero Frank Yei Polo Apache, de conformidad con la constancia de afiliación de la Oficina de Registro y Control de la seccional de 22 de septiembre de 2017, aparece como afiliado activo al subsistema de salud de la Policía Nacional debido al proceso que se ha venido adelantando en medicina laboral. Señaló que al accionante se le han prestado los servicios de salud única y exclusivamente por las patologías pendientes de resolver por medicina laboral, servicios que solo serán autorizados hasta la práctica de la junta médico laboral. 3 Folio 9 ibíd. 4 Folio 10 ibíd. 5 Folios 11 y 12 ibíd. 6 Folio 13 ibíd. 7 Folios 14-17 ibíd. Destacó que la solicitud del estudio por retiro fue iniciada el día 11 de noviembre de 2015 y que el 18 de agosto de 2017, fue solicitada valoración por psiquiatría, cirugía general y medicina interna. Sin embargo, explicó que el grupo médico laboral no está en condiciones de realizar la respectiva valoración debido a que el accionante no ha presentado los diagnósticos de los exámenes solicitados el 19 de agosto de 2017, requisito ineludible para convocar la junta médica y culminar el proceso de calificación laboral. Por último, sostuvo que la acción de tutela no tiene por objeto la sustitución ni el desplazamiento de los procedimientos judiciales, sino de manera específica la

protección de los derechos fundamentales en peligro de violación o amenaza, siempre que no exista otro medio apto para el mismo fin, por lo que solicitó que se declarara la improcedencia del amparo deprecado por el actor. 5.2. Respuesta de la Secretaría General de la Policía Nacional En escrito recibido el 25 de septiembre de 2017, el secretario general de la Policía Nacional solicitó que se denegaran las súplicas del actor ante la improcedencia de la acción de tutela. Indicó que el señor Frank Yei Polo Apache fue retirado de la institución por solicitud propia, mediante la Resolución N° 04529 del 9 de octubre de 2015, dejando transcurrir más de un año y once meses para instaurar el amparo, motivo por el cual, la presente solicitud no cumple con el requisito de la inmediatez. De la misma forma, argumentó que el accionante contaba con otros medios de defensa judicial que no utilizó y debió agotar, lo que pretende enmendar por medio de la presente acción constitucional. Agregó que el acto administrativo atacado, por el cual se retiró del servicio al patrullero goza de presunción de legalidad, de tal manera que dejarlo sin efectos por medio de la acción de tutela, constituiría un grave atentado contra el principio de firmeza de los actos administrativos. Por último, sostuvo que el accionante no sufre desprotección alguna en la prestación del servicio de salud, toda vez que en virtud de la Ley 100 de 1993, si no contara con recursos económicos que le permitan sufragar sus gastos médicos, al Estado, por medio del régimen subsidiado de salud, le correspondería su protección”8. Así mismo, indicó al despacho que el actor se encuentra activo en

calidad de cotizante en la Nueva E.P.S. desde el 6 de enero del 2017. 5.3. Respuesta de la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional Mediante escrito de 26 de septiembre de 2017, el mayor general José Vicente Segura Alfonso, director Talento Humano de la Policía Nacional, presentó informe en el que solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela y se denegaran las súplicas de la demanda, bajo el argumento de que no cumple con los requisitos de inmediatez y subsidiariedad. Agregó que el actor no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable causado por la institución que contribuya a la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio. Con respecto al acto administrativo de retiro del patrullero indicó que goza de la presunción de legalidad, hasta tanto no sea debatido en la jurisdicción contencioso administrativa, añadiendo además que la institución procedió legalmente con el 8 Folio 51 ibíd. retiro del accionante, concretamente en cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto Ley 1791 de 2000, en sus artículos 54, 55 numeral 1 y 56. Relató que el 15 de septiembre de 2015, el señor Fran Yei Polo presentó solicitud de retiro voluntario en los siguientes términos9: “Con toda atención y respeto me permito solicitar a mi General el retiro de manera voluntaria de la institución toda vez que las condiciones laborales que desempeño como funcionario de la Dirección de Carabineros y Seguridad Rural no cumplen mis expectativas además deseo emprender un nuevo proyecto de vida fuera de la Policía Nacional”.

Posteriormente, en escrito del 30 de septiembre de 2017, solicitó lo siguiente: “Con toda atención y respeto me permito solicitar a mi general, estudie la posibilidad de no continuar con el trámite de retiro voluntario del servicio activo de la Policía Nacional que radiqué en la oficina de Talento Humano DICAR el día 15 de septiembre del año 2015, toda vez que fue una decisión apresurada y sin medir consecuencias”. No obstante lo anterior, refirió que por medio de escrito de 6 de octubre de 2015, el accionante solicitó el retiro nuevamente con el mismo argumento de la petición del 15 de septiembre del mismo año, lo que conllevó la expedición de la Resolución N° 04529 del 9 de octubre de 2015, la cual fue notificada al día siguiente. 5.4. Respuesta de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional En memorial allegado el 25 de septiembre de 2017, el mayor general Oscar Atehortua Duque, director de Sanidad de la Policía Nacional, informó que a través de correo electrónico de fecha 21 de septiembre de 2017, se remitió la acción de tutela a la Seccional de Sanidad Huila, con orden de cumplimiento para que desde allí dieran respuesta de fondo y atención a los requerimientos del despacho, en relación con la prestación de los servicios de salud.

6. Sentencia de tutela impugnada El Tribunal Administrativo del Huila, Sala Cuarta de Oralidad, en sentencia de 3 de octubre de 2017, declaró improcedente la acción interpuesta por el actor al considerar que, en esencia, lo que discutió en la solicitud de amparo fue la

legalidad del acto administrativo que accedió a su retiro voluntario del servicio. Sumado a lo anterior, consideró que el actor no cumplió con el requisito de inmediatez, toda vez que había transcurrido un (1) año y once (11) meses desde la notificación del acto administrativo de retiro (10 de octubre de 2015), hasta la presentación de la acción de tutela (19 de septiembre de 2017). Resaltó que aunque el actor justificó su inactividad en el riesgo que corría su vida, en razón al escándalo de la denominada “Comunidad del Anillo”, esto lo hizo so pretexto de obtener el amparo constitucional. Para el a quo, aquel argumento careció de recibo toda vez que el actor al promover una queja en la Procuraduría General de la Nación, también tuvo la 9 Folio 64 (reverso) ibíd. oportunidad de acceder a los demás mecanismos de defensa judicial, motivo por el cual aseveró que no cumplió con el requisito de la subsidiariedad. Respecto a los servicios de salud invocados, el juez constitucional de primera instancia aclaró que el estado de afiliación del accionante al subsistema de salud de la Policía Nacional permite inferir que es beneficiario de la atención medicoasistencial que requiera hasta que culmine el proceso médico laboral de retiro. Así mismo, al revisar la base de datos del Fosyga, constató que el accionante se encuentra activo en el régimen contributivo desde el 1° de junio de 2017, en calidad de cotizante. Finalmente, aseveró que en la medida en que el actor no esbozó las circunstancias del quebranto de salud y que la prestación de los servicios de salud

que requería se encontraron suficientemente asegurados (tanto por el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional como por el Régimen Contributivo del Sistema de Salud), no es procedente el amparo.

7. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el actor impugnó la decisión bajo el argumento de que “estos acontecimientos deben ser protegidos en cualquier tiempo“10, por lo que solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y el 13 del acuerdo 58 de 1999 y el literal c del artículo 2º del acuerdo 055 de 2003 (reglamento interno), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación.

2. Planteamiento del problema jurídico En atención a los argumentos expuestos en el escrito de impugnación, le corresponde a la Sala determinar si se debe confirmar el fallo de primera instancia o, en su lugar, debe realizar el estudio de fondo para establecer si la Policía Nacional a través de la Dirección de Sanidad, vulneró los derechos fundamentales a la salud y al debido proceso administrativo del actor, teniendo en cuenta que no le han realizado los exámenes de retiro y la junta medico laboral. Así mismo, se deberá referir a la procedencia de la acción de tutela para cuestionar el acto de retiro de la institución.

3. Derecho a la salud de los miembros de la Fuerza Pública

De acuerdo con el artículo 49 de la Constitución Política, la salud tiene una doble connotación: de derecho constitucional y de servicio público. La Corte Constitucional, reconoció su carácter fundamental y autónomo en la sentencia T016 de 200711, lo que fue reiterado posteriormente por su jurisprudencia. La Ley 1751 de 2015 lo consagró como un derecho fundamental, autónomo e irrenunciable tanto en lo individual y como en lo colectivo, el cual debe ser 10 Folio 96 ibíd. 11 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. garantizado a todos los seres humanos, en consonancia con el artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH), el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) y el artículo 1012 del Protocolo de San Salvador. En el caso de los miembros de la Fuerza Pública, la obligación de satisfacer sus necesidades básicas de salud está en cabeza del Estado, quien a través de los Subsistemas de Salud del Ejército y la Policía Nacional, atiende las necesidades básicas de salud de sus miembros. En la sentencia T-469 de 201013, se sistematizaron los criterios que sustentan la anterior obligación, en el sentido de explicar que ella se deriva, en principio, del carácter de sujeción en que se encuentran los miembros de la Fuerza Pública en servicio. Por ello, “el Estado tiene la obligación de garantizar la prestación del servicio de salud, con todos los medios que tenga a su alcance para el goce efectivo del derecho, correspondiéndole velar por la integridad de las personas

que hacen parte de la Fuerza Pública, por ello, el Estado debe propender porque en los casos en que los miembros de este grupo sufren un perjuicio en su salud, con ocasión o durante el tiempo de la prestación del servicio que los imposibilita para continuar desarrollando sus labores, les sea garantizada la continuidad en la prestación del servicio médico hasta tanto exista una solución”. En definitiva, las personas que presten su servicio en la Fuerza Pública deben recibir una alta contraprestación del Estado para la protección y plena garantía de su derecho a la salud, ya que éste puede verse menoscabado en razón a la naturaleza de la labor que desempeñan, pues dicha actividad entraña riesgos físicos y síquicos, tanto durante su desarrollo como después de su retiro del servicio.

4. Los exámenes médicos de retiro de la Fuerza Pública y la Junta Médico Laboral La Fuerza Pública se encuentra obligada a practicar los exámenes médicos de retiro al personal que deje de pertenecer a la institución y, por tanto, no puede exonerarse de esta obligación argumentando la prescripción de los términos según lo establecido por el artículo 47 del Decreto 1796 de 200014.

Al respecto, el artículo 8º del Decreto 1796 de 2000, sobre los exámenes de retiro dispone: 12 Protocolo de San Salvador, artículo 10: “Derecho a la Salud: 1. Toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social.2. Con el fin de hacer efectivo el derecho a la salud los Estados partes se comprometen a reconocer la salud

como un bien público y particularmente a adoptar las siguientes medidas para garantizar este derecho: a. la atención primaria de la salud, entendiendo como tal la asistencia sanitaria esencial puesta al alcance de todos los individuos y familiares de la comunidad; b. la extensión de los beneficios de los servicios de salud a todos los individuos sujetos a la jurisdicción del Estado; c. la total inmunización contra las principales enfermedades infecciosas; d. la prevención y el tratamiento de las enfermedades endémicas, profesionales y de otra índole; e. la educación de la población sobre la prevención y tratamiento de los problemas de salud, y f. la satisfacción de las necesidades de salud de los grupos de más alto riesgo y que por sus condiciones de pobreza sean más vulnerables”. 13 Corte Constitucional, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 14 Decreto 1796 de 2000, artículo 47: “PRESCRIPCIÓN. Las prestaciones establecidas en el presente decreto prescriben: a. Las mesadas pensionales en el término de tres (3) años. b. Las demás prestaciones en el término de un (1) año”. “El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado. Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de

capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienza hasta su terminación.” De la anterior disposición se deriva la obligación de la Policía Nacional de realizar los exámenes médicos de retiro a aquellos miembros que dejen de pertenecer a la institución por cualquier causal. La norma es clara al determinar que dichos exámenes deben ser realizados todos los casos y en un término de dos meses. En relación con dicho término la Corte Constitucional en sentencia T-020 de 200815, en la que se reitera la posición asumida en la T-948 de 200616, consideró: “El examen cuando se produce el retiro es obligatorio como lo dice expresamente la norma citada. Las Instituciones Militares no pueden exonerarse de esta obligación argumentando que el retiro fue voluntario. Igualmente, si no se hace el examen de retiro no es posible alegar prescripción de los derechos que de acuerdo con la Ley tiene quien se retire del servicio activo. La omisión del deber de realizar el examen impide la prescripción de los derechos que tiene la persona que prestaba servicio a las Fuerzas Militares. Por tanto, si no se le realiza el examen de retiro esta obligación subsiste por lo cual debe practicarse dicho examen cuando lo solicite el ex-integrante de las Fuerzas Militares. Por otra parte, las Fuerzas Militares deben asumir las consecuencias que se derivan de la no práctica del examen médico de retiro.” (Negrillas en el texto original, subrayado puesto por la Sala) Diferentes secciones de esta Corporación, en sede de tutela17, han asumido la

posición de la Corte Constitucional, al considerar en que en aquellos casos en que no se hayan practicado los exámenes médicos de retiro, no es posible alegar prescripción de los derechos que de acuerdo con la ley tiene todo miembro retirado de la Fuerza Pública. La omisión al deber de realizarlos impide la prescripción de los derechos y, por lo tanto, deben ser practicados en el momento en que lo solicite el interesado. En ese orden de ideas, si en los exámenes médicos de retiro se llegaren a revelar patologías o lesiones producidas con ocasión del servicio, estas deben ser valoradas por la junta médico laboral, la cual debe calificar la pérdida de capacidad laboral del examinado. Dicha valoración constituye el derrotero para adquirir posibles derechos en atención médica, pensión de invalidez o la indemnización, según el caso. 15 M.P. Jaime Araújo Rentería. 16 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 17 Ver entre otros: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 20 de noviembre de 2015, C.P. Rocío Araújo Oñate, Exp. Nº 76001-23-33-000-2015-01191-01; Sección Cuarta, sentencia de 10 de febrero de 2016, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, Exp. Nº 05001-23-33-000-2015-0138601, sentencia de 29 de junio de 2017, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, Exp. Nº 25000-23-37000-2017-00285-01. Como ya lo ha dicho esta Sala, “la Junta Médico Laboral se convoca por diferentes

causales 18 , como, por ejemplo, cuando en la práctica de un examen de capacidad sicofísica se encuentren lesiones o afecciones que disminuyan la capacidad laboral del personal de la fuerza pública o cuando exista un informativo administrativo por lesiones o cuando el afectado lo solicite, previa calificación médica” 19 . En conclusión, los exámenes médicos de retiro de la Policía Nacional pueden solicitarse en cualquier tiempo. Si dicho examen no se realiza, no es posible alegar prescripción de las prestaciones a las cuales tiene derecho todo aquel que se retire del servicio activo, lo cual puede ser puesto a consideración de la junta medico laboral.

5. Estudio y solución del caso concreto 5.1. Según consta en el expediente, el señor Frank Yei Polo Apache tiene 29 años de edad y prestó sus servicios como patrullero en la Policía Nacional20 hasta el 9 de octubre de 201521, periodo durante el cual, de acuerdo con la información consignada en la orden médica de interconsulta N° 150203661322 de 10 de febrero de 2015, emanada del Hospital Central de la Dirección de Sanidad, le fue realizado un control de “hernia inguinal bilateral sin obstrucción ni gangrena”.

El accionante fue retirado del servicio mediante Resolución N° 04529 de 9 octubre de 201523, expedida por el director general de la Policía Nacional. El motivo del retiro fue la solicitud de fecha 6 de octubre de 201524, en la que el accionante manifestó su voluntad de no pertenecer a la institución. De conformidad con la respuesta de la Seccional de Sanidad Huila de la Policía

Nacional, la entidad no ha practicado los exámenes de retiro y, por consiguiente, tampoco ha convocado la junta médico laboral toda vez que el accionante no aportó los diagnósticos médicos de psiquiatría, medicina interna y cirugía general. Al respecto, la entidad se pronunció explicando las razones por las cuales en el presente caso no se han llevado a cabo las obligaciones pendientes25, así: “Así y una vez verificado el caso del actual actor con el grupo medico laboral de la Seccional de Sanidad Huila, el mismo indicó: 18 Decreto 1796 del 2000, Artículo 19: “Causales de convocatoria de junta médico-l