CE-41001-23-33-000-2017-00497-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA - Ampara el derecho a la salud / PRINCIPIO DE CONTINUIDAD - Aplicación en la prestación del servicio de salud frente a miembros o ex miembros de las fuerzas militares y de la policía retirados [E]s claro que jurisprudencialmente se ha desarrollado una tesis sobre la procedencia de la continuidad en la prestación del servicio de salud por parte de las fuerzas militares o de la Policía Nacional a los uniformados retirados, quienes adquirieron ciertas enfermedades cuando eran miembros activos en las mencionadas instituciones, o como en este caso, que el actor fue incorporado para el servicio militar sin que fuera detectada la patología que padece, empeorada por la actividad militar. En efecto, con los documentos obrantes en el expediente se demuestra que el caso del accionante se enmarca en las situaciones excepcionales y específicas en las que el Estado debe garantizar a los miembros retirados de las fuerzas militares o de la policía, el acceso a todos los servicios de salud necesarios para tratar la enfermedad que padece.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 42

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al acceso a la seguridad social de miembros y ex miembros de las fuerzas militares, ver: Corte Constitucional, sentencia de 16 de junio de 2010, exp. T-410, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 41001-23-33-000-2017-00497-01(AC)

Actor: BRAYAN STICK PEÑA PEÑA

Demandado: EJÉRCITO NACIONAL, NOVENA BRIGADABATALLÓN DE

ALTA MONTAÑA NRO. 9

La Sala decide la impugnación oportunamente interpuesta por el actor mediante apoderado contra el fallo de 18 de octubre de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo del Huila, en adelante el Tribunal, que, por una parte, declaró improcedente la acción de la referencia en lo que tiene que ver con el acatamiento de las recomendaciones del médico tratante por configurarse un hecho superado y, por otra, amparó el derecho fundamental a la salud y, en consecuencia, ordenó a la entidad accionada que autorizara la valoración por la especialidad de neurología y prestara al actor de manera integral todos los servicios de salud que la patología que padece amerita.

I. ANTECEDENTES I.1. La solicitud BRAYAN STICK PEÑA PEÑA, mediante apoderado, presentó acción de tutela contra el EJÉRCITO NACIONAL, NOVENA BRIGADABATALLÓN DE ALTA MONTAÑA NRO. 9 con el fin de que se amparen sus derechos fundamentales a la vida, la salud, la integridad física y psicológica y la igualdad.

I.2.- Hechos Manifiesta el actor que en abril de 2016 inició la prestación del servicio militar obligatorio en el Batallón de Alta Montaña nro. 9 del Municipio de Algeciras (Huila). Que mucho antes de empezar a prestar el servicio militar había tenido episodios convulsivos los cuales le repitieron estando ya en el Batallón de Alta Montaña

nro. 9, por lo cual se vio en la necesidad de acudir al servicio médico de sanidad militar para ser valorado. Indica que, de acuerdo con los exámenes que le practicaron se le diagnosticó “EPILEPSIA PRIMARIA GENERALIZADA”, trastorno que a pesar de padecer antes de su entrada al Ejército Nacional, fue incorporado para prestar el Servicio Militar Obligatorio, situación que pone en peligro su integridad, la de sus compañeros y de la comunidad en general. Anota que, Sanidad Militar, a través de la médico Cindy Díaz Corzo, recomendó: no usar armas, no estar expuesto a explosivos o explosiones, no permanecer en sitios cerrados con altas temperaturas (cocinas, estufas), no trasnochar y no consumir alcohol o tabaco. Aduce que, a pesar de las anteriores recomendaciones tuvo que prestar guardia como centinela en horas de la noche y además con el arma de dotación. Anota que, sus problemas de salud aumentaron, al padecer constantes dolores de cabeza y en las extremidades, y a pesar de estar todo debidamente documentado, Sanidad Militar no le ha brindado asistencia de ninguna naturaleza, y pero aun, tampoco le conceden permisos para acudir hasta la ciudad de Neiva para solicitar citas con el médico neurólogo. Concluye que, de todo lo anterior es fácil deducir que al EJÉRCITO NACIONAL, NOVENA BRIGADABATALLÓN DE ALTA MONTAÑA NRO. 9 en nada le importan sus derechos fundamentales, ya que diariamente es sometido a prestar guardia y le niega permisos para acudir a las citas médicas.

I.3.- Pretensiones “[…] PRIMERA: TUTELAR los derechos fundamentales del joven BRAYAN STICK PEÑA PEÑA a la vida, salud e integridad física y mental en virtud de los fundamentos fácticos anteriormente indicados.

SEGUNDA: ORDENAR al EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA

DISTRITO NRO. 42, NOVENA ZONA DE RECLUTAMIENTO, BATALLÓN DE ALTA MONTAÑA NRO. 9 ubicado en Algeciras –Huila que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de la sentencia correspondiente, proceda a RETIRAR al joven BRAYAN STICK PEÑA PEÑA de labores relacionadas con prestar guardia en horas de la noche o estar expuesto a armamento, explosivos, u otro tipo de actividad que contraríe las recomendaciones médicas dadas directamente por Sanidad Militar, atendiendo a la protección efectiva de los derechos fundamentales de mi prohijado, a la vida, salud e integridad física y mental.

TERCERA: ORDENAR al EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA

DISTRITO NRO. 42, NOVENA ZONA DE RECLUTAMIENTO, BATALLÓN DE ALTA MONTAÑA NRO. 9 ubicado en Algeciras –Huila que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de la sentencia correspondiente, OTORGAR al joven BRAYAN STICK PEÑA PEÑA los permisos y tratamientos requeridos por el mismo en el tratamiento de su patología denominada Epilepsia Primaria Generalizada, teniendo en cuenta que en lo que lleva de prestación de

servicio, el Ejército Nacional a través del Capitán Bastidas Carrascal solamente se ha preocupado por contrariar las recomendaciones médicas y evitar que mi cliente asista a valoración médica especializada, que desde el día once (11) de agosto del año en curso está pendiente por acudir tal y como se desprende de lo ordenado por la médico CINDY DÍAZ CORZO. Cabe resaltar que esta pretensión la invoco no solo para estos momentos en los que mi prohijado aún está pagando el servicio militar sino para episodios posteriores teniendo en cuenta que ya está próximo a terminar su periodo.

CUARTO: ORDENAR al EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA

DISTRITO NRO. 42, NOVENA ZONA DE RECLUTAMIENTO, BATALLÓN DE ALTA MONTAÑA NRO. 9 ubicado en Algeciras –Huila que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de la sentencia correspondiente, otorgar al joven BRAYAN STICK PEÑA PEÑA los recursos y medios económicos, técnicos o asistenciales requeridos por este para afrontar su enfermedad de Epilepsia Primaria Generalizada, pues si el Ejercito Nacional de Colombia optó por convocarlo a prestar el servicio militar obligatorio, a partir de la entrada de mi prohijado a sus filas es dicha Entidad Pública quien como garante debe velar por lo que le suceda a mi cliente quien actualmente y como consecuencia de la desidia de los superiores del Batallón de Montaña nro. 9 hoy se ha visto disminuido en su vida, salud e integridad personal […]”. I.4.- Defensa I.4.1.- SANIDAD MILITAR a través de su Director manifestó que, una vez revisada

la historia clínica del actor, se observa que ese dispensario médico le ha brindado la atención integral necesaria de acuerdo con la patología que presenta. Señaló que, el proceso de selección, incorporación y verificación de las exenciones de ley del joven BRAYAN STICK PEÑA PEÑA se realizó en la Dirección de Reclutamiento del Ejército Nacional del Distrito Militar nro. 42 de la ciudad de Neiva, resultando apto y fue incorporado al Batallón de Alta Montaña nro. 9 de Algeciras –Huila. Aclaró que, una vez fue incorporado, inició su fase de instrucción en la mencionada unidad militar y, posteriormente, fue remitido a la Unidad Táctica, es decir, al Batallón de Alta Montaña nro. 9. Manifestó que, por lo expuesto el actor no es orgánico de ese Batallón y además los hechos que motivaron la acción se encuentran superados debido a que ha recibido toda la atención médica necesaria, situación que refleja que la protección de sus derechos fundamentales, como el derecho a la salud en conexidad con la vida, no han sido menoscabados, por lo que solicita exonerar a esa dependencia de toda responsabilidad. I.4.1.- El BATALLÓN DE ALTA MONTAÑA NRO. 9, a través de su Comandante indicó que, si bien es cierto que BRAYAN STICK PEÑA PEÑA se encuentra prestando el servicio militar en esa unidad, el proceso de incorporación fue llevado a cabo en el Distrito Militar nro. 42. Explicó que, al realizarse todo el trámite de incorporación, fue porque el citado soldado ya se encontraba inscrito tal y como lo establece el artículo 14 de la Ley

48 de 3 de marzo de 19931. Señaló que, según las pruebas aportadas al expediente, se procederá con los trámites administrativos de desacuartelamiento ante el Comandante del Ejército, pues es este el único que está facultado por mandato legal, a expedir el acto que ordena la desincorporación, por lo que una vez se expida dicho acto, se procederá para tal fin. 1 "Por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización". Anota que, se acatarán las recomendaciones dadas por el cuerpo médico en el sentido de que mientras llega el acto administrativo de desacuartelamiento, el soldado no usará armas, no se expondrá a explosivos ni a sitios con altas temperaturas y tampoco prestará el servicio de centinela. Concluye que, al proceder al trámite de desincorporación del joven BRAYAN STICK PEÑA PEÑA, se estaría frente a un hecho superado, por lo que solicita que se nieguen las pretensiones de esta acción de tutela. I.4.1.- El DISTRITO MILITAR NRO. 42 mediante su Comandante, manifestó que el accionante surtió su proceso de inscripción el 22 de marzo de 2016 y al resultar apto fue incorporado por el Batallón de Alta Montaña nro. 9, unidad autónoma y con la competencia para pronunciarse de fondo en este asunto. Explicó que, a los ciudadanos al iniciar el proceso de selección, se les efectúa una primera evaluación de aptitud psicofísica para el servicio militar y en la cual también pueden manifestar si padecen alguna patología la cual pueden demostrar con la historia clínica con el fin de realizar una segunda evaluación, según lo

establecido por la ley, pero que, sin embargo, en el presente caso no se advierte que el ciudadano haya referido padecimiento alguno ni mucho menos antecedentes de epilepsia. Adujo que, respecto de las atenciones por sanidad es competencia de la unidad donde se encuentra incorporado ya que dicho personal está bajo su cuidado, sin embargo, por los soportes anexos se evidencia que en efecto ha sido atendido por el dispensario médico. Por lo anterior solicita que el Distrito Militar nro. 42 sea desvinculado de este trámite. I.4.1.- SANIDAD DEL EJÉRCITO, a través de su Director, expresó que, de las pruebas obrantes y de lo expuesto por el accionante en el escrito de tutela, no es posible atribuirle a esa dependencia la vulneración de los derechos fundamentales alegados. Adujo que, en consecuencia, existe falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto corresponde a otras instancias informar sobre el trámite de incorporación realizado.

II. FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO El Tribunal en fallo de 18 de octubre de 2017 amparó el derecho fundamental a la

salud de BRAYAN STICK PEÑA PEÑA.

Indicó que, el BATALLÓN DE ALTA MONTAÑA NRO. 9, en el mes de septiembre de 2017, no acató las recomendaciones dadas por el médico tratante, por cuanto al actor le asignaron turnos de guardia como centinela, pero que, sin embargo, el comandante de esa entidad afirmó en su informe que serían obedecidas las recomendaciones médicas, por lo que respecto de este tema específico la acción de la referencia se torna improcedente al configurarse un

hecho superado. Manifestó que, el Director de Sanidad Militar informó que en cada Batallón se encuentra un profesional encargado de gestionar las citas médicas de los soldados acuartelados cuando las mismas deben ser agendadas en el dispensario de Neiva. Anotó que, mediante Oficio de 12 de octubre del año en curso, el Batallón de Montaña nro. 9 remitió el formato de expedición de cita médica al accionante para el día 13 de octubre siguiente a las 8:40 a.m. con la especialidad de medicina general. Consideró que, de acuerdo con lo anterior, el Batallón de Alta Montaña nro. 9 procedió de conformidad para la continuidad en la prestación de los servicios de salud al actor, agendando la cita médica para medicina general, lo que lo que en principio evidenciaría un posible hecho superado respecto de la pretensión analizada. Señaló que, sin embargo, como la valoración ordenada por el médico tratante recae sobre la especialidad de neurología y no medicina general, se le ordena a la Dirección de Sanidad Militar, que gestione la cita para la valoración en la especialidad mencionada y que de manera continua le preste al joven BRAYAN STICK PEÑA PEÑA los servicios de salud y el tratamiento integral que requiera con ocasión de la patología que padece y atendiendo las situaciones administrativas en lo que a su vinculación a esa fuerza se refiere.

III. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Al impugnar la providencia de primera instancia la parte actora indica que cuando se ordenó la valoración por neurología y prestar los servicios de salud de manera integral “[…] atendiendo las situaciones administrativas, en lo que a su vinculación

a esa fuerza se refiere […]” no se aclaró si dicha protección integral se limitaba al lapso de la prestación del servicio militar o se hacía extensiva aun después de terminar el mismo, teniendo en cuenta que a la fecha el joven BRAYAN STICK PEÑA ya culminó el servicio y se encuentra fuera del ejército. Anota que, de haberse amparado el derecho únicamente mientras durara la prestación del servicio militar, no tendría un sentido amplio sino más bien restringido, más aun cuando el accionante fue sometido a unas cargas que no estaba obligado a soportar y que le ocasionaron un perjuicio en su salud, por lo que el amparo debe ir más allá de la terminación del servicio militar.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto Ley 2591 de 1991. Dicha acción se establece como instrumento subsidiario, es decir, que solo procede cuando el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio, con miras a evitar un perjuicio irremediable.

En este caso, mediante apoderado, BRAYAN STICK PEÑA presentó acción de tutela contra el EJÉRCITO NACIONAL, NOVENA BRIGADABATALLÓN DE ALTA MONTAÑA NRO. 9 con el fin de que se amparen sus derechos

fundamentales a la vida, la salud, la integridad física y psicológica y la igualdad. Básicamente sustenta la solicitud de amparo en que fue reclutado para prestar el servicio militar en el BATALLÓN DE ALTA MONTAÑA NRO. 9, a pesar de sus antecedentes de epilepsia, patología que se incrementó durante el tiempo que estuvo al servicio del mencionado batallón. En este asunto se advierte que el accionante de acuerdo con su historia clínica padece de epilepsia, patología que también presentó durante su paso por el servicio militar y por la cual fue tratado tal como consta en diferentes documentos que obran en el expediente. En primera instancia, el Tribunal, en providencia de 18 de octubre de 2017, amparó el derecho fundamental a la salud y ordenó la valoración por neurología y todos los servicios que requiera el tratamiento de la enfermedad “[…] entendiendo las situaciones administrativas, en lo que a su vinculación a esa fuerza se refiere”. Ahora bien, se advierte que la impugnación gira en torno al hecho de que el Tribunal si bien amparó el derecho fundamental a la salud, no es claro en cuanto a señalar si esa protección va más allá de la terminación del servicio militar, por lo que esta Sala debe hacer las siguientes consideraciones. Como primera medida, hay que anotar que en virtud del principio de razonabilidad y proporcionalidad, frente a quienes cumplen con el deber de velar por la seguridad del régimen constitucional, a través de las Fuerzas Armadas, el Estado tiene la responsabilidad de garantizar el cubrimiento de sus necesidades básicas de salud, alojamiento, alimentación, vestuario y bienestar, desde el día de su incorporación, durante el servicio y hasta el desacuartelamiento.

Sin embargo, si el uniformado sufre un accidente de trabajo o alguna enfermedad durante la prestación del servicio, puede reclamar a los organismos de sanidad de las Fuerzas Militares, todos los servicios médicos necesarios, aún después del desacuartelamiento. En este caso BRAYAN STICK PEÑA PEÑA fue encontrado apto para la prestación del servicio militar, por lo tanto la patología que padece, aun cuando al parecer es anterior a su vinculación, se agravó en razón a las labores encomendadas propias de la actividad militar, a pesar de la recomendación de no ejercerlas. La Corte Constitucional en sentencia T-410 de 16 de junio de 20102, señaló: “[…] Al respecto, en la sentencia T-516 de 2009 se exponen de manera clara los eventos en los que deberá inaplicarse la regla general del régimen especial de las Fuerzas Militares, que establece que estarán cubiertos por el sistema de seguridad social en este régimen solamente las personas que cumplan con los requerimientos taxativamente consagrados en la ley[8]. En consecuencia señala en qué eventos excepcionales el Estado garantizará a los miembros y ex miembros de las fuerzas militares su acceso a la seguridad social cuando se presenten 3 situaciones específicas: Primera. Cuando una persona a pesar de haber adquirido una lesión o una enfermedad desde antes de ser incorporada a las fuerzas militares, es aceptada como miembro activo de cualquiera de las fuerzas o policía y estas no fueron identificadas durante la realización de los exámenes psicofísicos de ingreso, agravándose como consecuencia del servicio militar, deberá ser atendido por la

correspondiente dependencia de sanidad militar, quien brindará atención médica integral en la medida en que tal lesión o enfermedad representa una amenaza cierta y actual del derecho a la vida en condiciones dignas. Segunda. Cuando la lesión o enfermedad (i) es producida durante o por ocasión de la prestación del servicio y (ii) es generada como producto directo de la actividad desempeñada o (ii) es la causa de la desincorporación de las fuerzas militares o de policía, las fuerzas militares o de policía deberán hacerse cargo de la atención médica. Tercera. “La constituyen los casos en los cuales la lesión o enfermedad tiene unas características que ameritan la práctica de exámenes especializados para determinar el nivel de incapacidad laboral de la persona o el momento en que esta fue adquirida.” En tal sentido, al presentarse tales situaciones se deberá materializar el principio de continuidad de la prestación del servicio y generar en favor de quienes sirven a la Nación, el 2 M.P. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio. derecho a seguir recibiendo atención médica integral por parte del sistema de salud de las fuerzas militares y de la policía, de modo que se salvaguarde su vida, salud e integridad, aunque hayan sido desincorporados de la respectiva institución.”3 “6. La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional violó el derecho fundamental a la salud del actor, al desvincularlo del subsistema de salud de las fuerzas militares, argumentando que no podía ser beneficiario del mismo porque no era pensionado, sin tener en cuenta que éste adquirió la enfermedad y comenzó un tratamiento médico para ella, cuando todavía era miembro activo de la Institución

6.1. La Sala reitera la regla aplicada por esta Corporación para este tipo de casos, según la cual: Las Fuerzas Militares tienen la obligación de prestar los servicios de salud a quienes han sido retirados del servicio por lesiones o afecciones adquiridas durante o con ocasión de la prestación del mismo, máxime cuando iniciaron un tratamiento médico para su enfermedad, estando activos en el servicio. Esta posición ha sido reiterada por la Corte en varias oportunidades. Por ejemplo en la Sentencia T601 de 2005[23] la Corporación sostuvo que se había desconocido el derecho constitucional fundamental a la salud y a la vida en condiciones dignas y justas “con la suspensión por parte del Hospital Naval de Cartagena, de la atención que recibía el actor en su condición de infante de marina” y determinó que le asistía un derecho a la reanudación a la atención en salud aun cuando no pudiera permanecer en institución, precisamente por su afección de salud. A tal conclusión llegó esa Sala de Revisión tras considerar que: “[…] tanto las Fuerzas Militares como la Policía Nacional estaban obligadas a garantizar la continuidad en la prestación del servicio de salud a aquellas personas que estando en retiro lo necesitaran siempre y cuando se cumpliera con las siguientes condiciones: (i) vinculación del afectado a la institución en el momento de sufrir la lesión o enfermedad, esto es, cuando la atención solicitada “se refiera a una condición patológica atribuible al servicio”; (ii) el tratamiento ofrecido por la institución no logró recuperarlo sino sólo controlar de manera provisional su afección […]”] 6.2. En el mismo sentido, la Sentencia T-854 de 2008[25] tuteló el

derecho fundamental a la salud de a un soldado retirado del servicio debido a la pérdida de visión por el ojo derecho durante el servicio, a quien le habían suspendido el tratamiento. Consideró la Sala Octava de Revisión en esa oportunidad que “[…] la naturaleza misma del derecho constitucional fundamental a la salud que al tenor del artículo 49 es también un servicio público, se conecta de modo necesario con la continuidad en la prestación del servicio, así que no puede admitirse su interrupción alegando razones de índole legal o administrativo cuando de por medio está la garantía del derecho a la salud y a la vida en condiciones dignas […] (Negrillas fuera del texto original)”. De acuerdo con lo señalado en precedencia es claro que jurisprudencialmente se ha desarrollado una tesis sobre la procedencia de la continuidad en la 3 Sentencia T470 de 16 de junio de 2010, Magistrado Ponente: Doctor Jorge Iván Palacio Palacio. prestación del servicio de salud por parte de las fuerzas militares o de la Policía Nacional a los uniformados retirados, quienes adquirieron ciertas enfermedades cuando eran miembros activos en las mencionadas instituciones, o como en este caso, que el actor fue incorporado para el servicio militar sin que fuera detectada la patología que padece, empeorada por la actividad militar. En efecto, con los documentos obrantes en el expediente se demuestra que el caso del accionante se enmarca en las situaciones excepcionales y específicas en las que el Estado debe garantizar a los miembros retirados de las fuerzas militares o de la policía, el acceso a todos los servicios de salud necesarios para tratar la enfermedad que padece. Consecuente con lo anterior, se confirmará el fallo de primera instancia, como en

efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia de 18 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala, en la sesión del día 25 de enero de 2018.

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS