CE-41001-23-33-000-2017-00523-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA PARA OBTENER LA

REDENCIÓN Y PAGO DE BONO PENSIONAL

[N]o se advierte que la accionante se encuentre en alguna de las situaciones especiales y/o excepcionales para predicar que la controversia que existe alrededor de la reconocimiento y pago del bono pensional que reclama, debe resolverse a través de la acción de tutela y no ante la justicia ordinaria laboral, que constituye el escenario natural para la resolución de este tipo de asuntos. (...) Tampoco refiere que padezca algún problema significativo de salud a partir del cual pueda inferirse que requiere un margen especial de protección, ni acredita alguna otra situación que permita sostener que la exigencia de acudir a la jurisdicción ordinaria laboral resulta desproporcionada o ineficaz para la protección de sus derechos. Por lo anterior, no se evidencian las condiciones jurisprudencialmente previstas para la procedibilidad de la acción de tutela como mecanismo definitivo o transitorio para evitar un perjuicio irremediable. (...) Lo anterior significa que tampoco hay claridad sobre el derecho que la demandante reclama a la redención anticipada de dicho bono, lo que confirma que es el juez natural del asunto el llamado a pronunciarse, máxime cuando está de por medio si la [actora] tiene o no derecho a la pensión, y por ende, la protección de un derecho de carácter irrenunciable.

FUENTE FORMAL: LEY 1276 DE 2009 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1069 DE 2015

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 41001-23-33-000-2017-00523-01(AC)

Actor: BLASINA TOVAR CABRERA

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y OTRO OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte demandante, contra la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, mediante la cual declaró improcedente la acción de tutela interpuesta.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de amparo Con escrito radicado el 6 de octubre de 20171, la señora Blasina Tovar Cabrera, mediante apoderado, presentó acción de tutela contra el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con el fin de obtener la protección de los derechos fundamentales a la vida digna, mínimo vital y seguridad social.

Consideró vulnerados estos porque las entidades antes señaladas no adelantan las gestiones pertinentes para la redención del bono pensional a que estima tiene derecho. Solicitó que se le ordene a las entidades accionadas que procedan a realizar la emisión, redención y pago del bono pensional, para que la Nación “cancele la cuota parte que le corresponde y se consigne en la cuenta de ahorro individual por intermedio del Porvenir Pensiones y Cesantías”. Agregó que debe ordenársele a la parte accionada que en el término de 48 horas siguientes a la notificación del fallo de tutela, “emita un pronunciamiento de fondo,

coherente y aterrizado que resuelva la emisión del bono pensional a que tiene derecho”.

2. Hechos probado y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos relevantes para la decisión que se adoptará, los cuales se expondrán en primer lugar, a fin de precisar con mayor claridad los motivos de inconformidad de la accionante. 2.1. El 10 de julio de 2017 la accionante le solicitó al fondo de pensiones PORVENIR S.A., el reconocimiento y pago de las prestaciones que le corresponden por concepto de aportes para la pensión de vejez2. 2.2. En atención a la anterior solicitud y considerando que la demandante no reunía los requisitos para pensionarse, el referido fondo el 28 de julio de 2017 le consignó a la accionante los aportes existentes en la cuenta de ahorro individual3. 2.3. Toda vez que la señora Blasina Tovar Cabrera durante un tiempo estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida, el 22 de agosto de 2017 le solicitó a PORVENIR S.A. “información acerca del estado de la devolución del bono pensional”, pues únicamente quedaba pendiente tal asunto para la definición de su situación4. 2.4. Mediante comunicado del 29 de agosto del año en curso5, el referido fondo de pensiones le informó a la peticionaria, que simplemente es un intermediario para lograr el reconocimiento y pago del bono pensional de conformidad con el artículo 48 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el artículo 20 del Decreto 1513 de

1998, y que en ejercicio de tal rol se dirigió a la Oficina de Bonos Pensionales adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que le informó lo siguiente: “error N° 4065: RECHAZO EL BENEFICIARIO TENDRÍA SALDO SUFICIENTE PARA UNA PENSIÓN EN EL RAIS A LA FECHA DE REDENCIÓN DEL BONO, situación que impide continuar con el trámite correspondiente”. 1 Folio 13. 2 Folios 14-15. 3 Folio 68. 4 Folio 17. 5 Folio 18. En virtud de lo anterior PORVENIR S.A. le informó a la demandante que “se adelantará el trámite correspondiente en busca de solucionar la situación (que se) presenta con la OBP, toda vez que de no levantar el error, la afiliada tendría que esperar hasta la fecha de redención normal, la cual está prevista para el 21/05/2020”.

3. Sustento de la vulneración En síntesis alegó que tiene 57 años de edad, que desde hace más de un año no realiza aportes para pensión y que no está dispuesta a efectuarlos pues no tiene trabajo ni recursos económicos para tal efecto, motivo por el cual reprocha que las entidades accionadas condicionen la redención y pago de su bono pensional hasta el 21 de mayo de 2020 poniendo en riesgo los derechos invocados, en especial el mínimo vital y la seguridad social, e incurriendo en un enriquecimiento sin causa teniendo en cuenta que dichos dineros son un ahorro fruto de su trabajo.

Lo anterior teniendo en cuenta, que PORVENIR S.A. le devolvió los aportes realizados a la luz del artículo 66 de la Ley 100 de 1993, por cuanto no tiene el

capital necesario para obtener una pensión. Destacó que la devolución de los aportes realizados, al igual que la indemnización sustitutiva, constituyen un auxilio económico para aquellas personas que teniendo la edad para pensionarse no cuentan con el capital o semanas de cotización suficientes para tal efecto, por lo que dicha suma de dinero persigue evitar la afectación de los derechos al mínimos vital y a la vida digna, además de tener carácter imprescriptible e irrenunciable.

4. Actuaciones procesales relevantes 4.1. Admisión de la demanda Mediante auto del 9 de octubre 20176, el Tribunal Administrativo del Huila admitió la acción de tutela y dispuso la notificación de la misma al demandante y a las entidades accionadas, para que en el término de 2 días rindieran el informe correspondiente frente a la demanda interpuesta. 4.2. Intervención del Ministerio de Hacienda y Crédito Público7

A través de la Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales solicitó que se niegue el amparo solicitado, en atención a que se ha propendido por garantizar el derecho de la accionante a acceder a una pensión. Lo anterior por las siguientes razones: Aseveró que la demandante no tiene derecho a la devolución de saldos que pretende a través de la acción de tutela, por cuanto no se cumplen los requisitos previstos en el artículo 66 de la Ley 100 de 1993, comoquiera que la peticionaria tiene derecho a la pensión de vejez, dado que a la fecha de redención normal de su bono pensional, el 21 de mayo de 2020, contará con el capital suficiente para financiar una pensión de por lo menos un salario mínimo.

En orden consideró que PORVENIR S.A. se equivocó al devolver a la afiliada sus aportes, pues si bien es cierto en este momento aparentemente no cuenta con el capital suficiente para pensionarse, a la fecha de redención normal del bono 6 Folio 21. 7 Folios 30-38. pensional sí tendrá los recursos necesarios para tal efecto, lo cual le resulta más favorable, y por consiguiente, imposibilita redimir anticipadamente el bono en mención. Aseveró que de accederse a lo solicitado, se estaría permitiendo que la demandante renunciara a la prestación principal, la pensión de vejez, lo cual adicionalmente es contrario a los derechos al mínimo vital y seguridad social, teniendo en cuenta que la pensión es de carácter vitalicio, característica que no ostenta la devolución de los aportes. Sobre el particular trajo a colación algunos pronunciamientos de la Sección Segunda del Consejo de Estado8 y la Corte Constitucional9, sobre la prevalencia del derecho a la pensión respecto de la redención anticipada de los bonos pensionales, a fin de insistir en que la demandante no tiene derecho a la segunda posibilidad, por cuanto a la fecha de redención normal del referido bono, contará con el capital suficiente para pensionarse. Explicó que para la redención anticipada del bono pensional a las edades señaladas en el artículo 65 de la Ley 100 de 1993, se requiere que la persona no cuente con el capital suficiente para financiar una pensión, ni siquiera para la fecha de redención normal de aquel, hipótesis que no se presenta en este caso, pues para la data de redención normal del bono, este oscilará en $230.541.000,

que más los $40.229.599 de la cuenta de PORVENIR, permiten acumular recursos suficientes para financiar una pensión, incluso superior al salario mínimo. Agregó que el reconocimiento del derecho a la pensión en favor de la accionante, también le permitirá gozar del servicio salud, beneficio que no se deriva de la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de la Ley 100 de 1993. De otro lado, estimó que la acción de tutela no resulta procedente como lo pretende la demandante, para exigir el reconocimiento y pago de un bono pensional, por tratarse de un derecho de carácter legal y económico, que es susceptible de protección mediante otros medios judiciales de defensa. Agregó que las altas cortes también han sido enfáticas en manifestar que la acción constitucional no puede emplearse para obviar el procedimiento administrativo previo y obligatorio que deben adelantar las administradoras de fondo de pensiones, a fin de lograr la liquidación, emisión y redención de bonos pensionales. 4.3. Intervención del Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A.10 Se opuso al amparo solicitado argumentado lo siguiente: Informó que el 28 de julio de 2017 procedió a devolverle a la demandante el saldo existente en su cuenta individual de ahorro pensional, de conformidad con el artículo 66 de la Ley 100 de 1993, y que debido a que la peticionaria se trasladó al régimen de ahorro individual se generó en su favor el derecho al reconocimiento de un bono pensional según el artículo 113 de la Ley 100 de 1993.

8 1) Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de diciembre de 2008, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, Rad. 68001-23-15-000-2008-00432-01. 2) Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 14 de marzo de 2014, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Rad. 08001-23-33-000-2013-00384-01. 9 Corte Constitucional, sentencia T-445 de 2015. 10? Folios 46-50. Precisó que no es el emisor del bono pensional, sino simplemente un intermediario entre aquel y el afiliado. Relató que a través de la página interactiva de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público solicitó la emisión y redención anticipada por devolución de saldos del bono pensional de la demandante, petición que fue rechazada en atención a que la redención de este se encuentra prevista para el 21 de mayo 2020 cuando la señora Tovar Cabrera cumpla 60 años de edad, en aplicación del artículo 20 del Decreto 1748 de 1995. En virtud de lo anterior, solicitó la vinculación de la mencionada oficina al presente trámite, para que proceda al reconocimiento y pago del bono pensional. Afirmó que su actuación se encuentra ajustada a las disposiciones legales vigentes, que regulan las prestaciones del régimen de ahorro individual con solidaridad.

5. Fallo impugnado11

El Tribunal Administrativo del Huila mediante sentencia del 20 de octubre de 2017 declaró improcedente la acción de tutela, en atención a que la controversia relativa

a la redención del bono pensional debe tramitarse ante la jurisdicción ordinaria laboral como lo ha precisado la Corte Constitucional12, aunado a que la peticionaria no se encuentra en una situación de perjuicio irremediable, pues no es una persona de la tercera edad, ni demostró que afronta problemas económicos o de salud que permitan un trato diferenciado a través de la acción objeto de estudio.

6. Impugnación13

La demandante solicitó la revocatoria de la sentencia antes descrita, reiterando las razones que expuso en el escrito de tutela, especialmente, que tiene derecho a la devolución de los aportes realizados al sistema de seguridad social, teniendo en cuenta que según la proyección de PORVENIR S.A. no logrará pensionarse. Destacó que dejó de aportar para pensión desde el año 2015, de manera tal que en el 2021 tampoco acumulará los recursos necesarios para el reconocimiento de una pensión, motivo por el cual reiteró que tiene derecho a la devolución de los aportes efectuados y no puede asumir una carga que no está en capacidad de llevar. Trajo a colación algunas consideraciones de las sentencias T-801 de 2011, T-799 de 2013, T-936 de 2014 y T-412 de 2016 de la Corte Constitucional, sobre la procedibilidad de la acción de tutela para la resolución de controversias pensionales, teniendo en cuenta que la incertidumbre sobre la responsabilidad y definición de los trámites administrativos, no puede ser trasladada a la parte más débil, mucho menos cuando no está en duda la titularidad del derecho y cuando del efectivo reconocimiento del mismo depende la satisfacción del mínimo vital.

Concluyó que no puede pretenderse que acuda a la jurisdicción ordinaria cuando es clara la vulneración de los derechos invocados, y en atención a que “no se trata 11 Folios 74-77. 12 Corte Constitucional, sentencia T-056 de 2017. 13 Folios 85-94. de una pensión, se trata de la devolución de unos aportes que tiene un sostén y soporte de orden constitucional como los aportes pensionales”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación del fallo de tutela del 20 de octubre de 2017, dictado por el Tribunal Administrativo del Huila, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si, de conformidad con los argumentos de la impugnación, se revoca, modifica o confirma la providencia antes señalada, para lo cual se deberá resolver el siguiente problema jurídico: ¿Es o no procedente la acción de tutela para ordenar el reconocimiento y pago del bono pensional que reclama la accionante?

Respecto al problema jurídico planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) procedencia excepcional de la acción de tutela en asuntos pensionales; y, (ii) análisis del caso concreto.

3. Razones jurídicas de la decisión 3.1. Procedencia excepcional de la acción de tutela en asuntos pensionales La accionante tanto en el libelo introductorio como en el escrito de apelación, hizo referencia a la procedencia excepcional de la acción de tutela para resolver

controversias de carácter pensional, por lo que resulta pertinente establecer las condiciones que para tal efecto estableció la Corte Constitucional, respecto de las cuales a manera de síntesis puede consultarse la sentencia T-471 de 2017, en la que luego de hacer un recuento de la jurisprudencia en la materia, se concluyó que “la procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento de prestaciones pensionales se sujeta a las siguientes reglas: (i) procede como mecanismo transitorio, cuando a pesar de la existencia de un medio ordinario de defensa para el reconocimiento de la prestación, este no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, conforme a la especial situación del peticionario14; (ii) procede la tutela como mecanismo definitivo cuando el medio ordinario dispuesto para resolver las controversias, no es idóneo y eficaz, conforme a las especiales circunstancias del caso que se estudia15. Además, (iii) cuando la acción de tutela es promovida por personas que requieren especial protección constitucional, como los niños y niñas, mujeres cabeza de familia, personas en condición de discapacidad, personas de la tercera edad, entre otros, el examen de procedibilidad de la acción de tutela es menos estricto, a través de criterios de análisis más amplios, pero no menos rigurosos16”17. En dicho fallo llama la atención, que de manera más precisa se hizo mención a las subreglas jurisprudenciales que deben tenerse en cuenta a fin de establecer si la 14 Sentencias T–800 de 2012 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T–859 de 2004 M.P. Clara Inés Vargas. 15 Sentencias T–800 de 2012 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio., T–436 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas, y T–

108 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil, entre otras. 16 Sentencias T–328 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-456 de 2004 M.P. Jaime Araujo Rentería, y T-789 del 11 de septiembre de 2003 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, entre otras. 17 Corte Constitucional, sentencia T-471 del 19 de julio 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. acción constitucional es procedente para lograr el reconocimiento de bonos pensionales, las cuales se enunciaron así: “Ahora bien, este Tribunal ha establecido que en materia de reconocimiento y pago de un bono pensional, la procedencia de la acción de tutela está condicionada a la verificación de las siguientes subreglas jurisprudenciales: i) el acceso a la pensión de vejez está supeditado a la expedición del bono pensional; o ii) el trámite para su expedición se ha prolongado excesivamente; o iii) la vía constitucional es utilizada para evitar un menoscabo en los derechos fundamentales al mínimo vital y a la dignidad humana”18. Teniendo en cuenta los anteriores parámetros, a continuación se verificará si la peticionaria cumple con las condiciones establecidas para predicar la procedibilidad de la acción de tutela para resolver la controversia de naturaleza pensional que planteó contra Porvenir S.A. y la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 3.2. Análisis del caso concreto. De conformidad con lo expuesto hasta aquí y revisado el expediente de la referencia, a juicio de la Sala no se advierte que la accionante se encuentre en

alguna de las situaciones especiales y/o excepcionales para predicar que la controversia que existe alrededor de la reconocimiento y pago del bono pensional que reclama, debe resolverse a través de la acción de tutela y no ante la justicia ordinaria laboral, que constituye el escenario natural para la resolución de este tipo de asuntos. En efecto, la peticionaria tiene 57 años de edad19, motivo por el cual no puede considerarse que es un adulto mayor en los términos de la Ley 1276 de 200920, y mucho menos una persona de la tercera edad, criterio que jurisprudencialmente ha sido delimitado por la Corte Constitucional a partir de la expectativa de vida certificada por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística – DANE-21. Tampoco refiere que padezca algún problema significativo de salud a partir del cual pueda inferirse que requiere un margen especial de protección, ni acredita alguna otra situación que permita sostener que la exigencia de acudir a la jurisdicción ordinaria laboral resulta desproporcionada o ineficaz para la protección de sus derechos. Por lo anterior, no se evidencian las condiciones jurisprudencialmente previstas para la procedibilidad de la acción de tutela como mecanismo definitivo o transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Aunado a lo anterior, se tiene que no hay claridad sobre el derecho a la redención anticipada del bono pensional que reclama la demandante, pues mientras PORVENIR S.A. aseveró que la peticionaria no tiene expectativa de pensionarse 18 Sentencia T-480 de 2009 M.P. María Victoria Calle Correa, reiterada en sentencia T-205 de 2012 M.P.

Jorge Iván Palacio Palacio. 19 Según la fotocopia de la cédula de ciudadanía visible a folio 2 del expediente, la señora Blasina Tovar nació el 21 de mayo de 1960. 20 Ley 1276 de 2009. Artículo 7°. “Definiciones. Para fines de la presente ley, se adoptan las siguientes definiciones: // (…) b). Adulto Mayor. Es aquella persona que cuenta con sesenta (60) años de edad o más. A criterio de los especialistas de los centros vida, una persona podrá ser clasificada dentro de este rango, siendo menor de 60 años y mayor de 55, cuando sus condiciones de desgaste físico, vital y psicológico así lo determinen”. 21 Ver entre otras: 1) sentencia T-471 del 19 de julio 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 2) Corte Constitucional, sentencia T-047 del 11 de febrero 2015, M.P. Mauricio González Cuervo. en el régimen de ahorro individual con solidaridad, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público manifestó lo contrario, pues considera que para la fecha de redención normal de dicho bono, esto es, cuando la demandante cumpla 6022 años de edad, tendrá el capital suficiente para pensionarse. Lo anterior significa que tampoco hay claridad sobre el derecho que la demandante reclama a la redención anticipada de dicho bono, lo que confirma que es el juez natural del asunto el llamado a pronunciarse, máxime cuando está de por medio si la señora Tovar Cabrera tiene o no derecho a la pensión, y por ende, la protección de un derecho de carácter irrenunciable.

Aunado a lo anterior, del acápite de hechos probados se observa que la mencionada controversia inició este año, por lo que no hay lugar a considerar que ha pasado un tiempo excesivamente prologando que haga procedente la acción constitucional, sobre todo cuando al parecer la demandante no ha acudido a la jurisdicción ordinaria para la garantía de sus derechos. En suma, no se evidencia una razón con suficiente entidad para considerar que la acción de tutela es procedente en el caso autos, y por ende, para sustraer el conflicto del escenario natural en el que se debe ventilarse. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 20 de octubre de 2017 del Tribunal Administrativo del Huila que declaró improcedente la acción de tutela interpuesta, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el presente asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Consejera 22 Sobre el particular el Decreto 1748 de 1995 prescribe:

“Artículo 20. FECHA DE REFERENCIA O REDENCION -FR-.

Se define como FR la fecha más tardía entre las tres siguientes: a) La fecha en que el beneficiario del bono cumple 62 años de edad si es hombre, o 60 si es mujer. b) 500 semanas después de FC, si a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones el beneficiario del bono tenía 55 o más años de edad si es hombre, o 50 o más si es mujer. c) La fecha en que completaría 1.000 semanas de vinculación laboral válida, suponiendo que trabajara ininterrumpidamente a partir de FC. (…)” (Destacado fuera de texto).

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero