CE-41001-23-33-000-2017-00603-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ En el presente asunto encuentra la Sala que la demandante promovió la tutela de la referencia, el día 20 de noviembre de 2017, habiendo dejado transcurrir un lapso mayor a veintiséis (26) meses contados desde la notificación de la providencia proferida por la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura que resolvió el conflicto negativo de competencia, y de diecinueve (19) meses desde que le fue notificado el proveído proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Neiva que confirmó negar el mandamiento de pago. En ese orden de ideas, resalta la Sala que la [accionante] interpuso la presente acción de amparo dejando transcurrir un lapso mayor a seis (6) meses desde las notificaciones de las citadas providencias, término que se estima que no es razonable ni proporcional para solicitar la protección de los derechos fundamentales que considera vulnerados, razón por cual no se concreta el cumplimiento del requisito de inmediatez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 41001-23-33-000-2017-00603-01(AC)

Actor: MARÍA JAMIR BARRETO BERMÚDEZ

Demandado: JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO

JUDICIAL DE NEIVA - HUILA Y OTRO La señora María Jamir Barreto Bermúdez, actuando a nombre propio, el 20 de noviembre de 20171, solicitó en ejercicio de la acción de tutela que se ordene al Juzgado Cuarto Administrativo de Oralidad del Circuito de Neiva, retomar y dictar sentencia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por ella en contra del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

I. TRÁMITE DE LA TUTELA 2.1. El Tribunal Administrativo del Huila, mediante auto del 21 de noviembre de 20172, admitió la presente solicitud de amparo y ordenó notificar a los jueces Cuarto Administrativo y Primero Laboral del Circuito Judicial de Neiva. 1 Visible a folios 1 a 12 del expediente 2 Visible a folio 15 del expediente de tutela. 2.2. A través de oficio del 23 de noviembre de 20173 la Juez Cuarta Administrativa del Circuito Judicial de Neiva, pidió que se niegue el amparo solicitado por la demandante por cuanto: Mediante auto del 4 de marzo 2015, resolvió declarar la falta de jurisdicción para conocer de la demanda interpuesta por la señora Barreto Bermúdez contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y en consecuencia remitió el proceso a los Juzgados Laborales del Circuito de Neiva, sin que tal decisión fuera recurrida.

Concluyó manifestando que no vulneró el derecho a la igualdad de la demandante por cuanto, para la época de radicación de la demanda, la competencia para dirimir las controversias que se derivaban de la sanción moratoria por pago tardío

de cesantías parciales, bajo las peculiaridades de la controversia sobre la existencia o no un título ejecutivo, estaba en cabeza de la jurisdicción ordinaria. 2.3. Mediante memorial radicado en la Secretaría del Tribunal Administrativo de Huila4, el Juez Primero Laboral del Circuito Judicial de Neiva, indicó que en tal juzgado cursó el proceso ordinario laboral de primera instancia adelantado por la señora María Jamir Barreto Bermúdez en contra del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Neiva. Manifestó que rechazó la demanda en auto del 24 de marzo de 2015, y ordenó remitir el expediente al Consejo Superior de la Judicatura al existir un conflicto negativo de competencias, el cual fue desatado el 2 de septiembre de 2015 por la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura quién resolvió asignar a ese Despacho el proceso promovido por la señora Barreto Bermúdez. Indicó que, mediante providencia del 21 de septiembre de 2015, negó el mandamiento de pago solicitado y además concedió recurso de apelación ante Tribunal Superior Sala Laboral, quién lo confirmó mediante auto del 9 de noviembre de 2015. 2.4. El Tribunal Administrativo del Huila, en auto del 24 de noviembre de 20175, ordenó vincular al trámite de la referencia al Ministerio de Educación y al Fondo 3 Visible a folio 27 a 43 del expediente de tutela. 4 Visible a folio 25 del expediente de tutela 5 Visible a folio 44 del expediente de tutela Nacional de Prestaciones del Magisterio, al considerar que podrían tener un interés directo en las resultas del presente proceso.

2.5. El Ministerio de Educación Nacional6 solicitó ser desvinculado de la presente acción de tutela, por cuanto no tiene competencia para pronunciarse de fondo respecto de los hechos y pretensiones de la acción interpuesta por la demandante. 2.6. El Fondo de Nacional de Prestaciones del Magisterio guardó silencio.

II. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Huila, Sala Quinta de Decisión, en fallo del 5 de diciembre de 20177, declaró la improcedencia de la acción de tutela presentada por la señora María Jamir Barreto Bermúdez, esgrimiendo las siguientes razones: Indicó que no se encuentra acreditado el cumplimiento del requisito de inmediatez para la interposición de la acción de tutela, por cuanto la providencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Neiva, que declaró que no tenía competencia para conocer de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por la señora Barreto Bermúdez, se profirió el 4 de marzo de 2015, siendo notificada al día siguiente conforme se advierte del documento contentivo del proceso visible a folio 11 del expediente de tutela; por su parte, la acción de tutela de la referencia fue interpuesta el 20 de noviembre de 2017, es decir, dos (2) años, ocho (8) meses y veintidós (22) días después de la decisión desfavorable.

Sostuvo que además la actora utilizó los mecanismos de defensa ordinarios dentro del proceso que cursó en el Juzgado Laboral, sin embargo el mismo fue archivado al ser negado el mandamiento de pago por parte del Tribunal Superior Sala

Laboral en segunda instancia el 19 de abril de 2016. De lo anotado concluyó que entre la fecha de archivo del proceso y la presentación de la acción han transcurrido un (1) año, seis (6) meses y nueve (9) días. 6 Visible a folio 50 a 51 del expediente de tutela 7 Visible a folio 58 a 68 del expediente de tutela Añadió que no hay ninguna circunstancia que acredite la inactividad de la actora, pues no se hace ninguna manifestación al respecto y revisadas las pruebas allegadas no se advierte que la demandante haya sido privada de la posibilidad de utilizar la acción de tutela una vez tuvo conocimiento de las decisiones que llevaron al Juez Cuarto Administrativo a declarar la falta de competencia o al Tribunal Superior Sala Laboral a archivar la actuación.

III. LA IMPUGNACIÓN La señora María Jamir Barreto Bermúdez, mediante escrito radicado el 13 de diciembre de 20178, impugnó el fallo proferido el 5 de diciembre de la misma anualidad, por el Tribunal Administrativo de Huila, con fundamento en: Indicó que la sentencia SU 336 del 18 de mayo de 2017, proferida por la Sala Plena de la Corte Constitucional, es un hecho nuevo y por tanto, al tratarse de una sentencia de unificación, el término de inmediatez empezaba a correr de nuevo.

Agregó que el término de oportuna interposición de la acción tratándose de esa clase de sentencias no es de seis (6) meses si no de dos (2) años.

IV. CONSIDERACIONES 5.1. COMPETENCIA DE LA SECCIÓN De conformidad con lo previsto por el numeral segundo del artículo 2.2.3.1.2.1. del

Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015 modificado por el artículo 1 del Decreto 1983 de 2017 y en virtud del numeral 6º del artículo 1º del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones, esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 5.2. HECHOS 5.2.1. La señora María Jamir Barreto Bermúdez indicó que es docente en el municipio de Neiva y solicitó al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio el 8 Folio 81 del expediente de tutela. reconocimiento y pago de las cesantías parciales, no obstante éstas le fueron canceladas habiendo transcurrido ciento cincuenta y dos (152) días de mora, contados a partir del cumplimiento del plazo; esto es, luego de los sesenta y cinco (65) días hábiles que tenía la entidad para hacer el pago. 5.2.2. Señaló que por medio de oficio No.1325 del 16 de Septiembre de 2013, expedido por la Secretaría de Educación Departamental del Huila en representación del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, se le negó el reconocimiento del pago de la sanción moratoria de acuerdo con la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006. 5.2.3. Manifestó que demandó la nulidad del oficio No. 1325 del septiembre de 2013 el 18 de diciembre de 2014, el cual correspondió por reparto al Juzgado Cuarto Oral Administrativo de Neiva. 5.2.4. El Juzgado Cuarto Oral Administrativo de Neiva, a través de auto del 4 de

marzo de 2015, señaló que carecía de jurisdicción para continuar con el trámite de la demanda, y resolvió enviar el proceso a los juzgados laborales del circuito de Neiva, exponiendo las siguientes razones: Tratándose de la sanción moratoria, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado y del Consejo Superior de la Judicatura – Sala Disciplinaria, la Jurisdicción Ordinaria es la competente para conocer a través de la ejecutiva, cuando exista acuerdo en el contenido del acto administrativo, pero no se haya generado el pago de las cesantías o se haya realizado tardíamente; por su parte, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conocerá por vía de nulidad y restablecimiento del derecho, en el evento en que el accionante no esté de acuerdo con el contenido del acto administrativo, o cuando no existen los elementos del título ejecutivo, es decir que no sea claro, expreso y exigible. Adujo que, revisados los documentos aportados en el escrito de demanda, se observa que éstos constituyen un título ejecutivo complejo, como quiera que son expresos y exigibles, y por ende, la jurisdicción competente para su conocimiento es la Jurisdicción Ordinaria. 5.2.5. El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Neiva rechazó la demanda en auto del 24 de marzo de 2015, y ordenó remitir el expediente al Consejo Superior de la Judicatura al existir un conflicto negativo de competencias, pues a su consideración, la demandante funge como docente, es decir es funcionaria pública, por lo que el conocimiento de sus reclamaciones le corresponde por

competencia a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 5.2.6. La Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en auto del 2 de septiembre de 2015, desató el conflicto negativo de competencias y asignó tal proceso al Juzgado Primero laboral del Circuito de Neiva, aduciendo entre otras las siguientes razones: Señaló que la acreencia laboral cuyo pago reclamó la señora Barreto Bermúdez fue reconocida por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, con la orden expresa de pago por el mismo Fondo; por ende, teniendo en cuenta que no se está discutiendo la legalidad de ese acto administrativo sino el cumplimiento del mismo en los términos de la ley, y que ante su requerimiento para el reconocimiento de la sanción moratoria demandó el acto que negó tal petición, resulta entonces que la competencia para conocer el asunto recae en la Jurisdicción Ordinaria en un proceso ejecutivo. Concluyó que, de conformidad con establecido en el artículo 488 del CPC., estamos en presencia de un título ejecutivo y en esa medida es viable adelantar la acción ejecutiva, toda vez que lo pretendido es el pago de una obligación legal, esto es, la mora en la cancelación de las cesantías reconocidas, sanción que se torna indiscutible y que es un monto fácilmente determinable. 5.2.6. El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Neiva, mediante auto del 21 de septiembre de 2015, negó el mandamiento de pago solicitado, decisión contra la cual la demandante interpuso recurso de apelación el cual fue desestimado por la

Sala Laboral del Tribunal Superior de Neiva el 19 de abril de 2016. 5.2.7. La demandante señaló que con tales actuaciones se ésta vulnerando su derecho fundamental al acceso a la administración de justicia, al debido proceso y a la igualdad, pues desconocen la morosidad en que ha incurrido el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio para hacer efectivo el pago de las cesantías parciales, sin tener en cuenta lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia SU-336 de 2017. 5.2.8. Concluyó solicitando el amparo de tales derechos fundamentales y en consecuencia se ordene al Juzgado Cuarto Administrativo de Oralidad del Circuito de Neiva, retomar el conocimiento del proceso y dictar sentencia de conformidad con lo expuesto en la sentencia SU-336 de 2017, que constituye un hecho nuevo que le convalida la acción después de vencidos los seis (6) meses desde que se decidió su caso en el juez ordinario. 5.3. PROBLEMA JURIDICO El asunto a resolver por ésta Sala de Decisión, consiste en determinar si, ¿es procedente la acción de tutela interpuesta en contra de una providencia que negó el mandamiento ejecutivo de pago de la sanción moratoria por no la cancelación oportuna de las cesantías a favor de una docente transcurridos un (1) año y siete (7) meses desde que ésta fue notificada, aun cuando la demandante alegue como justificación un fallo de unificación de la Corte Constitucional, respecto del pago de la sanción moratoria de las cesantías a favor de los docentes?

5.4. ANÁLISIS DE LA SALA

5.4.1. El requisito de la inmediatez de la acción de tutela contra providencias judiciales La jurisprudencia constitucional ha considerado que, dado que la finalidad de la tutela es la protección urgente e inmediata de los derechos fundamentales del solicitante, éste debe formularla en un plazo razonable y proporcionado contado a partir del hecho que originó la amenaza o vulneración de tales derechos, pues aceptar lo contrario desvirtuaría el carácter excepcional de la acción de tutela. La razonabilidad del plazo debe ser valorada en cada caso concreto, teniendo en cuenta, entre otros, los siguientes criterios: (I) si existe un motivo válido para la inactividad de los accionantes; (ii) si esta inactividad injustificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; y (iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados9. En la sentencia de Unificación SU-499 de 2016, la Corte Constitucional, luego de recordar que por regla general la solicitud de amparo constitucional debe interponerse en un término oportuno, justo y razonable, consideró pertinente 9 Sentencias T-648 de 2003, T-322 de 2008, T-581 de 2012, entre otras. realizar una precisión en torno al principio de inmediatez en las acciones de tutela que se formulen contra providencias judiciales sobre asuntos relacionados con el derecho a la pensión de sobrevivientes, precisión que constituye una excepción a la citada regla. A este respectó, señaló que “[…] en aquellos casos en que la

acción de tutela se interponga contra una providencia judicial, que sustentó la negación del derecho a la pensión de sobreviviente en una norma inconstitucional, el requisito de inmediatez debe analizarse bajo el presupuesto de que la falta de pensión puede generar una vulneración que permanece en el tiempo de manera continua” (Negrillas ajenas al texto original) Ahora bien, en los casos en que no opere la citada excepción, porque no se trate de una acción de tutela promovida contra una sentencia que negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes fundada en una norma inconstitucional, deberá seguirse la regla general frente a la inmediatez de esta acción constitucional contra providencias judiciales, la cual indica que debe existir mayor rigor en el examen de este requisito de procedibilidad, ya que permitir su procedencia meses o aún años después de proferida la decisión, sacrificaría los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica y eventualmente los derechos de terceras personas10. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, mediante sentencia de unificación de 5 de agosto de 201411, en lo concerniente a la verificación del cumplimiento del requisito de inmediatez en los casos que se controvierten providencias judiciales, consideró que dicho requisito, por regla general, se debe tener por cumplido cuando la acción se interpone dentro de los seis (6) meses siguientes a la notificación de la providencia que se pretende controvertir. Se ha estimado como aceptable ese plazo, teniendo en cuenta la naturaleza del acto jurisdiccional, los plazos previstos en la ley para la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios contra las mismas y la

necesidad de que las situaciones jurídicas resueltas logren certeza y estabilidad. Este plazo, en todo caso, es indicativo, por lo que deberá ser analizado en cada caso particular, teniendo en consideración las circunstancias especiales de modo, tiempo y lugar en que se encuentre el accionante. 10 Sentencias C-590 de 2005, T-1140 de 2005, entre otras. 11Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de

2014. Rad.:11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Actora: Alpina Productos Alimenticios S.A.; M.P.

Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Asimismo en sentencia SU-354 de 2017 la Corte Constitucional señaló que la importancia de exigir un término razonable entre la notificación de la sentencia que se controvierte y la interposición de la acción de tutela radica en que dicho requisito “(…) (i) garantiza una protección urgente de los derechos fundamentales presuntamente amenazados o vulnerados (ii) evita una lesión desproporcionada a atribuciones jurídicas de terceros (iii) resguarda la seguridad jurídica; y (iv) desestima las solicitudes negligentes(…)” 3.4.2. El caso en concreto En el presente asunto encuentra la Sala que la demandante promovió la tutela de la referencia, el día 20 de noviembre de 2017, habiendo dejado transcurrir un lapso mayor a veintiséis (26) meses contados desde la notificación de la providencia proferida por la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura que resolvió el conflicto negativo de competencia, y de diecinueve (19) meses desde que le fue notificado el proveído proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Neiva que confirmó negar el mandamiento de pago. En ese orden de ideas, resalta la Sala que la señora Jamir Barreto interpuso la presente acción de amparo dejando transcurrir un lapso mayor a seis (6) meses desde las notificaciones de las citadas providencias, término que se estima que no es razonable ni proporcional para solicitar la protección de los derechos fundamentales que considera vulnerados, razón por cual no se concreta el cumplimiento del requisito de inmediatez Debe tenerse en cuenta que no existe, o al menos no se prueba en esta actuación, la existencia de un motivo que haya impedido al accionante acudir oportunamente ante el juez constitucional. Además observa la Sala que el asunto que ventiló la Corte Constitucional en la sentencia SU-336 de 2017 es distinto al que discute en ésta ocasión, circunstancia que impide también que le sea aplicada la regla dispuesta en tal providencia. El siguiente cuadro refleja tales diferencias, veamos: Tesis objeto de la Radicación Naturaleza del proceso decisión La Corte Constitucional estudió si las providencias que negaron el pago de la sanción moratoria de Sentencia SU-336 de 2017 Constitucional cesantías a favor de los docentes en procesos declarativos, vulneraban los derechos a la igualdad y a la seguridad social. La Sala Laboral del Proceso Tribunal Superior de Neiva, 4100131050012015001630 estudió sí constituía un

0 promovido por la título ejecutivo complejo la demandante en contra del Ejecutivo obligación emanada del Fondo de Prestaciones incumplimiento del pago Sociales del Magisterio. oportuno de las cesantías a favor de un docente. Es necesario resaltar que la tesis que fijó la Corte Constitucional en la sentencia SU-336 de 2017 fue que las providencias que negaron el pago de la sanción moratoria de las cesantías a favor de los docentes desconocían los derechos a la igualdad y a la seguridad social. Así, tal tesis no es aplicable al caso en concreto, como quiera que en el proceso ejecutivo que tramitó la demandante en contra del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que se discutió fue si constituía una obligación expresa, clara y exigible la emanada del incumplimiento del pago oportuno de las cesantías a favor de un docente, y no si, había lugar a declararla debido a la naturaleza misma de este tipo de procesos judiciales. Ahora bien, lo que se encuentra acreditado es que la actora estuvo conforme con la decisión de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura de asignar el proceso promovido por ella en contra del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al Juzgado Primero Laboral del Circuito de Neiva, quién negó el mandamiento de pago el 21 de septiembre de 2015, decisión que fue confirmada en apelación el 28 de septiembre de esa anualidad por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Neiva, por lo que es dable inferir que la señora Barreto Bermúdez pretende ocultar su inoperancia para controvertir tales actuaciones en la vía constitucional del artículo 86 Superior, con la sentencia SU336 del 18 de mayo de 2017, que como se vio, no es aplicable al caso en concreto. En este contexto, no hay razón que justifique el hecho de haber presentado la acción de amparo por fuera de un término razonable, y por consiguiente, ante el incumplimiento del requisito general de inmediatez examinado, la Sala confirmará la sentencia proferida el 5 de diciembre de 2017 por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 5 de diciembre de 2017, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Huila, resolvió declarar la improcedencia de la acción de tutela instaurada por la señora Maria Jamir Barreto Bermúdez.

SEGUNDO: REMITIR el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del veintiséis (26) de abril de dos mil dieciocho (2018).

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado Consejero de Estado