CE-41001-23-33-000-2017-00618-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA / VULNERACIÓN DEL DERECHO DE PETICIÓN - Por ausencia de respuesta de fondo / SOLICITUD DE REINTEGRO De lo anterior se colige que el Ejército Nacional informó al [accionante] que debía presentar los documentos necesarios para el estudio del reintegro, cuya determinación estaría en cabeza del Comandante de la Fuerza y además se le indicó que tal estudio se realizaría de conformidad con la disponibilidad presupuestaria y de planta de esa institución. Es evidente entonces que el Ejército Nacional, en los oficios (…) no respondió de fondo las peticiones de reintegro instauradas por el demandante, por cuanto se limitó a exponer los requisitos que debía reunir un aspirante al reintegro; a saber, que éste se haya desvinculado por solicitud voluntaria y que hubiere entregado los documentos determinados por la Directiva Permanente No. 1032 de 2016 dentro de los dos (2) años siguientes al retiro, más no realizó un estudio del caso ni solicitó de manera precisa y por una sola vez la documentación que requería (art. 17 del C.P.A.C.A) para definir si el [accionante] cumplía o no los mencionados requisitos, de modo que se resolviera si tenía derecho a ser reintegrado. Ahora, aunque en el oficio del 14 de Septiembre de 2017 con radicado número 20173051570271: MDN-CGFMCOEJC-SECEJ-COPER-DIPER-1-10, proferido por la Dirección de Personal del Ejército Nacional, se le informó al demandante que esa institución no contaba con disponibilidad presupuestaria y de planta para dar trámite a solicitudes de

reintegro, dicha afirmación no constituye una decisión que resuelva la pretensión del accionante, pues se insiste, tales oficios no atendieron la petición de reincorporación, ni fueron dotadas de la suficiente motivación que permitiera al demandante entender la razón por la cual no era procedente su reintegro, a la vez que no fueron expedidos por la autoridad competente para adoptar la decisión final, sino por una dependencia encargada de informar y dar concepto sobre una petición. (…) Bajo ese entendido, advierte la Sala que la acción de tutela sí es el mecanismo idóneo para lograr la protección del derecho fundamental de petición invocado, puesto que no existe o por los menos no se acredita por la entidad demandada, un acto administrativo expedido por la autoridad competente en el que se decida si el demandante tiene o no derecho al reintegro. Así las cosas, la Sala revocará la sentencia del 18 de diciembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, por medio de la cual se negó la acción de tutela presentada por el [accionante], y en consecuencia amparará el derecho fundamental de petición del demandante, ordenando al Ejército Nacional resuelva dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación de éste fallo, mediante acto administrativo expedido por la autoridad competente y con observancia plena de las formas previstas en el ordenamiento jurídico, las peticiones presentadas por éste el 29 de febrero de 2016 y el 24 de agosto de 2017. Dentro del término el Ejército Nacional deberá requerir de manera precisa, clara y concreta al solicitante, a fin de que aporte lo que sea necesario para tener la decisión

respectiva.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 41001-23-33-000-2017-00618-01(AC)

Actor: JUAN DAVID GUTIÉRREZ VANEGAS Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL Se decide la impugnación interpuesta por el señor Juan David Gutiérrez Vanegas en contra de la sentencia del 18 de diciembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Sexta de Decisión, por medio de la cual negó las pretensiones de la actora.

I. SÍNTESIS DEL CASO El señor Juan David Gutiérrez Vanegas, actuando por medio de apoderada, el 29 de noviembre de 20171, solicitó en ejercicio de la acción de tutela como mecanismo transitorio que se ordene al Ejército Nacional de Colombia lo reintegre a las filas de esa institución, en el rango en que se desempeñaba al momento de su desvinculación.

II. TRÁMITE DE LA TUTELA 2.1. El Tribunal Administrativo del Huila, mediante auto del 30 de noviembre de 20172, admitió la presente solicitud de amparo y ordenó notificar a la Dirección de Personal del Comando del Ejército Nacional. 2.2. Por medio de memorial radicado el 5 de diciembre de 20173, la Dirección de Personal del Comando del Ejército Nacional solicitó que se declarara la

improcedencia de la acción de tutela, aduciendo las siguientes razones: Indicó que en las respuestas a los derechos de petición brindadas al demandante en oficios con radicado No. 20165630275661 del 8 de marzo de 2016 y 20173051570271 del 14 de septiembre de 2017, no se le dijo que sería reincorporado a las fuerzas; por ende, el reintegro es una mera expectativa. Manifestó que no se concreta el requisito de subsidiariedad, por cuanto los actos administrativos emitidos por la administración se presumen legales y solo pueden ser desvirtuados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Sostuvo que, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la acción de tutela es improcedente para impugnar la legalidad de un acto administrativo por el que se ha dispuesto la desvinculación de un funcionario del Estado. 1 Visible a folios 4 a 9 del expediente 2 Visible a folio 19 del expediente de tutela. 3 Visible a folios 28 a 36 Señaló que, pese a que el accionante interpuso la acción de amparo como mecanismo transitorio, no probó un perjuicio irremediable, para que el juez acceda a sus pretensiones. Concluyó que no es el Director de Personal del Ejército Nacional el encargado en ordenar el reintegro al servicio activo, pues tal competencia es del Ministro de Defensa Nacional. 2.3. A través de auto del 6 de diciembre de 20174 el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Sexta de Decisión, vinculó al Ministerio de Defensa Nacional.

2.4. El Ministerio de Defensa Nacional guardo silencio.

III. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Huila, Sala Sexta de Decisión, en fallo del 18 de diciembre de 20175 declaró la improcedencia de la acción de tutela esgrimiendo las siguientes razones: Indicó que el tema que discute el accionante es la decisión negativa por parte de la entidad demandada para reincorporarlo al servicio activo, contenida en los oficios números 20165530275661 del 8 de marzo de 2016 y 20173051570271 del 14 de septiembre de 2017, frente a los cuales proceden los medios de defensa ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, como lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho determinado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011.

Concluyó que no se acreditó el cumplimiento del requisito de subsidiariedad, toda vez que la pretensión no puede ser objeto del análisis del juez de tutela, al existir otro mecanismo de defensa judicial y no evidenciarse un perjuicio irremediable frente a ninguno de los derechos alegados por el accionante, incluso el relacionado con el de petición.

IV. LA IMPUGNACIÓN 4 Folio 37 del expediente de tutela 5 Folios 53 a 59 del expediente de tutela El señor Juan David Gutiérrez Vanegas, mediante escrito radicado el 16 de enero de 20186, impugnó el fallo proferido el 18 de diciembre de 2017 por la Sala Sexta de Decisión del Tribunal Administrativo del Huila, con fundamento en: Indicó respecto de la subsidiariedad, que el Tribunal no tuvo en cuenta que la

acción fue presentada como un mecanismo transitorio, por lo que resulta viable la petición de amparo, por cuanto se debate la incorporación al servicio activo que tiene un término establecido y no de una situación que pueda dar espera en la vía contenciosa. Señaló que, al respecto del proceso para aspirar al reintegro, el soldado cuenta con dos (2) años luego del retiro voluntario; no obstante el Ejército Nacional, de manera arbitraria, le puso de presente una comunicación que no resuelve de fondo la petición de reincorporación y únicamente le manifestó las políticas y lineamientos en administración de personal que haya sido retirado por la causal de solicitud propia. Concluyó que la comunicación de los oficios 20165530275661 y 20173051570271 no fue plasmada en un acto administrativo, es decir en una resolución, acuerdos etc., por lo que no existe un acto administrativo en el que se señalará que podía interponer recurso alguno, por lo tanto tales oficios no podían ser demandados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

V. CONSIDERACIONES 5.1. COMPETENCIA DE LA SECCIÓN De conformidad con lo previsto por el numeral segundo del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015 modificado por el artículo 1 del Decreto 1983 de 2017 y en virtud del numeral 6º del artículo 1º del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones, esta Sala es competente para conocer del presente asunto.

5.3. HECHOS

6 Folios 69 a 72 del expediente de tutela. 5.3.1. El señor Juan David Gutiérrez Vanegas indicó que hizo parte del Ejército Nacional como miembro activo desde el 4 de junio de 2009 hasta el 24 de noviembre de 2014. 5.3.2. Sostuvo que en el mes de noviembre de 2014, siendo Oficial en el grado de Subteniente, solicitó de manera voluntaria su retiro del servicio activo, el cual le fue aceptado mediante Resolución No. 10278 del 24 de noviembre de 2014. 5.3.4 Indicó que solicitó el reintegro a la filas del Ejército Nacional en dos oportunidades, el 29 de febrero de 2016 y el 24 de agosto de 2017, que le fueron negadas mediante oficios números 20165530275661:MDN-CGFM-COEJCJEDEH-DIPER-ASC-999-1 del 8 de marzo de 2016 y 20173051570271: MDNCGFM-COEJC-SECEJ-COPER-DIPER-1-10 del 14 de septiembre de 2017 respectivamente. 5.3.5. Manifestó que la respuesta dada a él en el oficio número 20165530275661: MDN-CGFM-COEJC-JEDEH-DIPER-ASC-999-1 del 8 de marzo de 2016 es incompleta por cuanto le fue remitida la Directiva Transitoria No. 0134 de 2007 para llevar a cabo los procesos de reintegro y se le manifestó que debe estar sujeto a los procedimientos internos que se requieren para el caso, sin que se le haya especificado cuáles son y en qué consisten estos. 5.3.6 Adujo que la entidad se ha negado a reintégralo o por lo menos a tramitar o

estudiar su solicitud, pues no ha emitido un acto administrativo donde se resuelva su situación. 5.3.7. Concluyó solicitando de manera transitoria el amparo a sus derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital, al libre desarrollo de la persona, a la dignidad humana y a la igualdad y en consecuencia, se ordene a la Dirección de Personal del Comando de Personal del Ejército de Colombia, su reintegro al servicio activo en el rango que acreditaba al momento de su desvinculación y reconociendo su antigüedad. 5.4. PROBLEMA JURIDICO Observa la Sala que el demandante ha expresado que el Ejército Nacional no ha dado respuesta de fondo a sus peticiones tendientes a lograr el reintegro del servicio activo en esa institución y que tales respuestas no configuran verdaderos actos administrativos. Por su parte, el demandado expresa que los oficios números 20165530275661: MDN-CGFM-COEJC-JEDEH-DIPER-ASC-999-1 del 8 de marzo de 2016 y 20173051570271: MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-COPER-DIPER-1-10 del 14 de septiembre de 2017, son actos administrativos que deniegan la solicitud de reintegro, demandables ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, por lo que la solicitud no cumple con el requisito de subsidiariedad. Vistas así las cosas, es necesario estudiar en primer término el alcance de dichas respuestas en aras de determinar si, eventualmente, existe vulneración de su derecho fundamental de petición, para lo cual se planteará el siguiente cuestionamiento: ¿Es cierto que el Ejército Nacional dio respuesta de fondo y

mediante actos administrativos a las peticiones presentadas por el demandante el 29 de febrero de 2016 y el 24 de agosto de 2017, mediante las cuales solicitó el reintegro al Ejército Nacional? 5.5. ANÁLISIS DE LA SALA 5.5.1. A efectos de resolver el anterior cuestionamiento, es necesario traer a colación la literalidad de las respuestas dadas al señor Juan David Gutiérrez Vanegas por el Ejército Nacional, de modo que se dilucide si se resolvió la petición elevada por el recurrente y si constituyen actos administrativos, lo que lleva necesariamente a resolver si la demanda de tutela incumple con el requisito de subsidiariedad. Al respecto, se tiene que el 8 de marzo de 2016, la Dirección de Personal del Ejército Nacional respondió a la petición radicada por el demandante el 29 de febrero de 2016, mediante oficio radicado número 20165530275661: MDN-CGFMCOEJC-CE-JEDEH-DIPER-ASC-999-1, en la que le comunicó respecto de su solicitud de reintegro que: “(…) Atendiendo las directrices establecidas en la Directiva Transitoria No. 0134 del año 2007 que trata “Procedimiento e instrucción para llevar a cabo el proceso de reintegros o llamamiento al servicio activo del personal de Oficiales y/o Suboficiales del Ejército Nacional”, es preciso indicar que el solicitante está sujeto a adelantar los procedimientos internos que para el caso se requieren, con el fin de cumplir con el llenos de los requisitos establecidos en la misma. Los cuales se adelantaran en la manera que sean otorgados sin que estén

supeditados a término alguno; se mantendrá a la espera, una vez se presenten las condiciones instruccionales y legales, así como la disponibilidad presupuestal que permitan atenderlas favorablemente, sin que ello signifique que serán reintegrados. Finalmente, es importante indicar que los procesos están sujetos a un procedimiento de selección atendiendo a las calidades y perfiles de cada uno de los interesados, sin contravenir los procedimientos internos de la institución, cuyo fin es brindar la transparencia e igualdad en cada uno de los mismos; una vez culmine el proceso se le informará la decisión tomada por el Consejo Superior. (…)”.7 Ahora bien, en oficio del 14 de Septiembre de 2017 con radicado número 20173051570271: MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-COPER-DIPER-1-10, la Dirección de Personal del Ejército Nacional, respondió la petición del 24 de agosto de 2017 en los siguientes términos: “(…) Con toda atención y en respuesta a su nueva petición, recibida por esta Dirección mediante radicado interno 2017-115-319602-2, me permito informar: Con fecha 08 de marzo de 2016 se le emitió respuesta a una petición de reintegro, de acuerdo radicado No. 20165530275661. (Adjunto se remite copia en 01 folio). Consultado el Sistema de información para la Administración de Talento Humano (SIATH), se evidenció que su retiro se produjo mediante Resolución Ministerial No.10278 del 24 de noviembre de 2014, por la causal “Solicitud Propia”. Ante lo anterior es necesario reiterar, teniendo en cuenta la Directiva

Permanente No. 01032 del 2016, Políticas y Lineamientos en administración de personal a desarrollar al interior del Ejército Nacional. “28. El aspirante a reincorporación que entregue todos los documentos será objeto de estudio, la aprobación será por determinación del Comandante de la Fuerza. a) Requisitos del personal retirado aspirante a reintegro o llamamiento al servicio activo. 1) Solo serán considerados quienes hayan sido retirados por la causal SOLICITUD PROPIA o en cumplimiento de orden judicial. 2) No exceder los (02) años de retiro en la institución” Sin embargo es necesario comunicarle, que teniendo en cuenta los planes de austeridad del gasto, promovida por el Gobierno Nacional para las Entidades del Estado y específicamente a lo que para el Ministerio de Defensa Nacional corresponde, de igual manera ante los cambios estructurales y misionales y a las necesidades institucionales actuales, no se tiene presupuesto ni planta disponible para dar trámite a solicitudes de reintegro. (…)”8 De lo anterior se colige que el Ejército Nacional informó al señor Gutiérrez Vanegas que debía presentar los documentos necesarios para el estudio del reintegro, cuya determinación estaría en cabeza del Comandante de la Fuerza y además se le indicó que tal estudio se realizaría de conformidad con la disponibilidad presupuestaria y de planta de esa institución. 5.5.2. Es evidente entonces que el Ejército Nacional, en los oficios números 20165530275661: MDN-CGFM-COEJC-JEDEH-DIPER-ASC-999-1 del 8 de marzo de 2016 y 20173051570271: MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-COPER-DIPER-1-10

del 14 de septiembre de 2017, no respondió de fondo las peticiones de reintegro 7 Visible a folio 11 del expediente de tutela. 8 Visible a folio 10 del expediente de tutela. instauradas por el demandante, por cuanto se limitó a exponer los requisitos que debía reunir un aspirante al reintegro; a saber, que éste se haya desvinculado por solicitud voluntaria y que hubiere entregado los documentos determinados por la Directiva Permanente No. 1032 de 2016 dentro de los dos (2) años siguientes al retiro, más no realizó un estudio del caso ni solicitó de manera precisa y por una sola vez la documentación que requería (art. 17 del C.P.A.C.A) para definir si el señor Gutiérrez Vanegas cumplía o no los mencionados requisitos, de modo que se resolviera si tenía derecho a ser reintegrado. Ahora, aunque en el oficio del 14 de Septiembre de 2017 con radicado número 20173051570271: MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-COPER-DIPER-1-10, proferido por la Dirección de Personal del Ejército Nacional, se le informó al demandante que esa institución no contaba con disponibilidad presupuestaria y de planta para dar trámite a solicitudes de reintegro, dicha afirmación no constituye una decisión que resuelva la pretensión del accionante, pues se insiste, tales oficios no atendieron la petición de reincorporación, ni fueron dotadas de la suficiente motivación que permitiera al demandante entender la razón por la cual no era procedente su reintegro, a la vez que no fueron expedidos por la autoridad competente para adoptar la decisión final, sino por una dependencia encargada de

informar y dar concepto sobre una petición. Al respecto la Corte Constitucional manifestó en la sentencia T-149 del 19 de marzo de 2013, que: “ (…). La obligación de la entidad estatal no cesa con la simple resolución del derecho de petición elevado por un ciudadano, es necesario además que dicha solución remedie sin confusiones el fondo del asunto; que este dotada de claridad y congruencia entre lo pedido y lo resuelto; e igualmente, que su oportuna respuesta se ponga en conocimiento del solicitante (…).”9 De otro lado, también se desprende de la lectura de los mencionados oficios y de la contestación de la demanda de la referencia que la Dirección de Personal del Ejército Nacional no es la dependencia encargada de definir lo concerniente a los reintegros, porque en ellas se aduce que el competente para resolver esa solicitud es el Comando de la Fuerza o el Ministerio de Defensa Nacional, de conformidad con el artículo 115 del Decreto Ley 1790 de 2000 y la Directiva Permanente No. 1032 de 2016. Bajo ese entendido, si la Dirección de Personal del Ejército no era la competente para absolver las peticiones del señor Gutiérrez Vanegas, tenía la obligación de remitirlas a la dependencia o entidad que de acuerdo con las normas que rigen 9 Corte Constitucional, Sentencia T-149/13, Magistrado Ponente: Luis Guillermo Guerrero Pérez. sus actuaciones conocían de tales solicitudes en cumplimiento del mandato dispuesto en el artículo 21 del C.P.A.C.A. que es del siguiente tenor: ARTÍCULO 21. FUNCIONARIO SIN COMPETENCIA. Si la autoridad a quien

se dirige la petición no es la competente, se informará de inmediato al interesado si este actúa verbalmente, o dentro de los cinco (5) días siguientes al de la recepción, si obró por escrito. Dentro del término señalado remitirá la petición al competente y enviará copia del oficio remisorio al peticionario o en caso de no existir funcionario competente así se lo comunicará. Los términos para decidir o responder se contarán a partir del día siguiente a la recepción de la Petición por la autoridad competente.” Es claro entonces que la Dirección de Personal del Ejército Nacional vulneró el derecho de petición del demandante bajo dos ópticas: la primera, al no responder de fondo la solicitud de reintegro; y la segunda, al no remitir la solicitud al funcionario, dependencia o entidad que era la encargada de definir si el señor Gutiérrez Vanegas tenía o no derecho a la reincorporación al servicio. 5.5.3. Ahora, de la lectura de los oficios objeto de la controversia y efectuado el análisis precedente es claro para la Sala que no son actos administrativos que definieran de fondo las solicitudes del actor y por ende, no son decisiones que creen, extingan o modifiquen la situación particular que el señor Gutiérrez Vanegas planteó en sus peticiones. En ese orden, se trataría de decisiones que carecen de control judicial al tenor de lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 169 del CPACA., y en esa medida el señor Gutiérrez Vanegas estaría habilitado para el ejercicio de la acción prevista en el artículo 86 Superior, debido a que tal instituto procesal sólo procede cuando el afectado no disponga de otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo

que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En tales circunstancias, y habida cuenta de que no existe posibilidad de control en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo mediante la instauración de los medios de control ordinarios (nulidad y restablecimiento del derecho) de dichas decisiones por las razones atrás esbozadas, no son de recibo para la Sala los argumentos expuestos por la entidad demandada y compartidos por el Tribunal Administrativo del Huila en el fallo de primera instancia que data del 18 de diciembre de 2017, en tanto sostuvieron que el actor disponía de otro medio de defensa judicial para lograr la protección de los derechos que estima vulnerados. Bajo ese entendido, advierte la Sala que la acción de tutela sí es el mecanismo idóneo para lograr la protección del derecho fundamental de petición invocado, puesto que no existe o por los menos no se acredita por la entidad demandada, un acto administrativo expedido por la autoridad competente en el que se decida si el demandante tiene o no derecho al reintegro. Así las cosas, la Sala revocará la sentencia del 18 de diciembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, por medio de la cual se negó la acción de tutela presentada por el señor Juan David Gutiérrez Vanegas, y en consecuencia amparará el derecho fundamental de petición del demandante, ordenando al Ejército Nacional resuelva dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación de éste fallo, mediante acto administrativo expedido por la autoridad competente y con observancia plena de las formas previstas en el ordenamiento jurídico, las peticiones presentadas por éste el 29 de febrero de 2016 y el 24 de

agosto de 2017. Dentro del término el Ejército Nacional deberá requerir de manera precisa, clara y concreta al solicitante, a fin de que aporte lo que sea necesario para tener la decisión respectiva. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

VI. FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 18 de diciembre de 2017, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Huila resolvió declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Juan David Gutiérrez Vanegas.

SEGUNDO: AMPARAR el derecho fundamental de petición solicitado por el señor Juan David Gutiérrez Vanegas por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: ORDENAR al Ejército Nacional resolver de fondo las peticiones presentadas el 29 de febrero de 2016 y el 24 de agosto de 2017 por el demandante, mediante acto administrativo expedido por la autoridad competente y con observancia plena del debido proceso, dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación de este fallo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del veintiséis (26) de abril de dos mil dieciocho (2018).

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS