CE-41001-23-33-000-2018-00201-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD

[Se] advierte diáfanamente, que se ha suscitado un problema jurídico en torno a la competencia del juez administrativo para conocer de la demanda de reparación directa promovida por los accionantes, que aún no ha sido resuelto en sentido positivo o negativo en la jurisdicción ordinaria. Siguiendo las reglas consagradas en el artículo 139 del Código General del Proceso, sobre el trámite del conflicto de competencia, es necesario conocer el pronunciamiento del juez que recibe el expediente para que, en caso de que estime no ser el competente para tramitar el proceso, lo envié a la autoridad judicial superior funcional de ambos, en este caso al Consejo Superior de la Judicatura a quien le corresponderá dirimir en forma definitiva el conflicto planteado. Así las cosas, mientras subsista para los accionantes la alternativa de que se fije la competencia en la respectiva jurisdicción encargada de pronunciarse frente a las pretensiones de la demanda, no se vislumbra que se hayan vulnerado los derechos o las garantías fundamentales que se alega en la presenta acción de tutela, puesto que aún se encuentra en curso el mecanismo correspondiente para que la administración de justicia emita su pronunciamiento. (…) De este modo, aunque la Sala comparte la decisión del tribunal en cuanto a la improcedencia del mecanismo de amparo, se debe aclarar que no es por falta de agotamiento del recurso de queja previsto en el artículo 245 del CPACA, puesto que no se trata de una decisión de rechazo de

la demanda, sino por haberse suscitado un factor de competencia que le impidió al Juez Sexto Administrativo de Neiva continuar con el trámite de la demanda promovida por los accionantes y que lo llevó a remitir el expediente a la jurisdicción ordinaria. (…) Conforme a estas premisas, la Sala considera que no es necesario ahondar en razonamientos adicionales para concluir que el fallo impugnado amerita su confirmación, pero por los fundamentos jurídicos que han quedado expuestos en este proveído.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., primero (1) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 41001-23-33-000-2018-00201-01(AC)

Actor: MARÍA ERLADIS GONZÁLEZ ESPAÑA Y OTROS Demandado: JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO DE NEIVA Decide la Sala de Subsección, la impugnación formulada por la parte accionante contra el fallo del 8 de junio de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo del Huila, que declaró improcedente la acción de tutela promovida contra el Juzgado

Sexto Administrativo de Neiva.

1. Antecedentes 1.1. La acción de tutela El apoderado judicial de los accionantes, formuló acción de tutela contra el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Neiva, por considerar que al declararse incompetente para conocer de la acción de reparación directa

instaurada contra el municipio de la Plata, Huila, la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, Cuerpo de Bomberos Voluntario del municipio de la Plata, la señora María Helena Vallejo Paredes en su calidad de representante del establecimiento de comercio Juegos Mecánicos Lumplas y Seguros del Estado S.A., se vulneraron los derechos fundamentales del debido proceso, acceso a la administración de justicia y el de prevalencia del derecho sustancial sobre las formalidades. 1.2. Pretensiones Piden el amparo de los derechos fundamentales que consideran vulnerados con la actuación judicial y, como consecuencia, se ordene revocar las providencias proferidas el 3 y 17 de mayo de 2018, respectivamente, por medio de las cuales el juzgado declaró la falta de competencia para conocer de las pretensiones de reparación directa que promovieron los accionantes en contra de las autoridades responsables por el daño causado al menor Jean Jaider Aanya González, que se materializó con las lesiones que sufrió cuando se accidentó en una atracción mecánica en el parque de diversiones. 1.3. Hechos de la solicitud Manifiesta que en el predio conocido con el nombre de «matadero viejo», de propiedad del municipio de la Plata, Huila, funcionaba el establecimiento de comercio «Juegos Mecánicos Lumplas», perteneciente a la señora María Helena Vallejo Paredes. El día 15 de julio de 2016, siendo aproximadamente las 9:00 p.m., el menor Jean Jaider Anaya González, en compañía de otros dos primos, tomaron el servicio en la atracción mecánica conocida como «Rueda del Amor» y cuando aquella se

encontraba en su punto más alto, intempestivamente se abrió el cerrojo de la canastilla donde se transportaban y todos cayeron al vacío, sufriendo graves lesiones físicas y traumatismos de consideración. El menor fue trasladado en una ambulancia del cuerpo de bomberos voluntarios del municipio, siendo atendido por la unidad de urgencias en la Clínica Medilaser S.A., donde fue intervenido quirúrgicamente mediante el procedimiento de osteosíntesis, debido a las fracturas que sufrió en los miembros superiores. Por considerar que el municipio de la Plata, Huila tuvo responsabilidad en la ocurrencia del daño ocasionado a las víctimas, al incumplir su deber legal de vigilancia y control atinente al correcto funcionamiento de las atracciones mecánicas del parque donde ocurrió el accidente, instauró una demanda de reparación directa ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para obtener la indemnización de los perjuicios. La demanda fue repartida al Juzgado Sexto Administrativo de Neiva, bajo el número de radicación 41001333300620180013200; mediante auto del 3 de mayo de 2018, se resolvió declarar la falta de competencia para conocer del asunto y se ordenó remitir el expediente a los Juzgados Civiles del Circuito de la Plata (reparto), en aplicación de lo dispuesto en el artículo 168 del CPACA. Contra esta providencia, se interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación, por considerar que en realidad el pronunciamiento del juez constituía un rechazo de la demanda; el despacho judicial rechazó los recursos por improcedentes, aduciendo que según lo establecido en el artículo 139 de la Ley

1564 de 2012, Código General del Proceso, contra los autos que definen la competencia del juez, no procede ningún recurso. 1.4. La sentencia impugnada Inconformes con la decisión del juzgado, los afectados formularon acción de tutela, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales del debido proceso, acceso a la administración de justicia y el de prevalencia del derecho sustancial sobre las formalidades. El Tribunal Administrativo del Huila, se pronunció mediante fallo del 8 de junio de 2018, declarando improcedente la acción de tutela. A juicio del a quo, la acción de tutela no cumplió con el requisito subsidiariedad, pues si los accionantes consideraban que se había configurado un rechazo de la demanda, lo procedente era agotar el recurso ordinario de queja ante el superior, para insistir en el trámite de la apelación, conforme a lo señalado en el artículo 245 del CPACA. Como no lo hicieron así, se dejó de cumplir con este requisito general de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, lo cual impide adelantar un examen de fondo de las pretensiones planteadas. El magistrado Jorge Alirio Cortés Soto presentó aclaración de voto, manifestando que compartía la decisión del rechazo de la acción de tutela por improcedente, pero no por las razones consignadas en el fallo, sino porque aún se encuentra en trámite la definición de competencia del juez civil del circuito, a donde fue remitido el expediente del Juzgado Sexto Administrativo de Neiva. 1.5. La impugnación Los accionantes se oponen al fallo proferido por el Tribunal Administrativo del

Huila, por considerar que no se podía exigir el agotamiento del recurso queja, debido a que el efecto devolutivo en el que se concede dicho recurso, implicaba que el juez continuara el trámite del proceso, mantenido así la vulneración de los derechos y garantías que solamente pueden reclamar por este mecanismo de amparo. En escrito de ampliación de la impugnación, señalan que la providencia expedida por el juzgado accionado, vulneró la garantía fundamental del debido proceso por cuanto se anticipó a decidir que las entidades demandadas no tenían responsabilidad alguna en la ocurrencia del daño ocasionado al menor Jean Jaider Anaya González y, con fundamento en este razonamiento, remitió el expediente por competencia a los juzgados civiles del circuito, dejándolos sin la oportunidad de adelantar el proceso de reparación directa. Persisten en afirmar que la providencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo de Neiva, entrañaba un verdadero rechazo de la demanda, pero que el juzgado plasmó su decisión en un auto que por la naturaleza del asunto, no tiene recursos, cercenando así el derecho a contradecir la providencia, que es lo que precisamente se reclama mediante la presente acción de tutela.

2. Consideraciones 2.1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual prevé que «presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente», esta Sala es competente para conocer de la

impugnación formulada contra el fallo de primera instancia, proferido el 8 de junio de 2018 por el Tribunal Administrativo del Huila. 2.2. Problema jurídico En el presente caso, se debe establecer si la acción de tutela cumple los requisitos de generales para su procedibilidad, en especial el de subsidiariedad. De resultar afirmativa la anterior verificación, se debe entrar a examinar si con la decisión judicial cuestionada se afectaron los derechos fundamentales que alegan los accionantes. 2.3. Generalidades de la acción de tutela. El artículo 86 de la Constitución Política consagra la acción de tutela como un mecanismo judicial para dar protección inmediata a los derechos fundamentales de los ciudadanos, cuando estos adviertan su amenaza o vulneración por la acción u omisión de cualquiera autoridad pública o la de los particulares en los casos que determine la ley. En cuanto instrumento constitucional, la acción de tutela se caracteriza por tener un procedimiento preferente y sumario, mientras que su ejercicio es subsidiario ante la existencia de otros mecanismos judiciales de protección. Por ello, cuando el afectado tiene a su alcance alguna de las acciones ordinarias o la posibilidad de interponer los recursos procedentes contra las providencias que se profieran dentro del proceso, igualmente eficaces para la protección de sus derechos fundamentales, pero prescinde de ellas para beneficiarse de las características del amparo, la acción de tutela deberá ser declarada improcedente. Así lo previó el legislador al momento de desarrollar el ejercicio de la acción, por lo que en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 estableció expresamente como causal de improcedencia de la tutela, el que «existan otros

recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable». Por su parte, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reiterado que el juez de tutela debe analizar los asuntos que llegan a su conocimiento observando estrictamente el carácter subsidiario y residual de la acción; es decir, que la acción de tutela únicamente es procedente cuando dentro de los diversos medios legales existentes, ninguno de ellos resulte idóneo para proteger objetivamente el derecho fundamental invocado. Ahora bien, frente a lo anterior, el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 presenta una excepción, y es que el amparo puede resultar procedente cuando a pesar que el afectado disponga de otro medio de defensa judicial – idóneo - para proteger su derecho, acude a la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Sin embargo, dicho perjuicio, según ha establecido la Corte, tendrá que ser probado, al menos, sumariamente. 2.3.1. Del requisito de subsidiariedad La jurisprudencia de la Corte Constitucional1 como la de esta Corporación ha sido uniforme en sostener que debido al carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, en principio, este medio de defensa judicial resulta improcedente cuando el 1 Corte Constitucional, sentencia T-011 de 2007. Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. “… En este orden de ideas, si la parte afectada no interpuso en su debido momento, los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para salvaguardar los derechos amenazados o vulnerados, es innegable que la acción de amparo constitucional no tiene la virtualidad de revivir

los términos vencidos ni de convertirse en un recurso adicional o supletorio de las instancias ordinarias previstas en el desarrollo de cada actuación procesal, como de forma reiterada lo ha manifestado esta Corporación […]”. actor (i) dejó de interponer los recursos judiciales ordinarios que estaban a su alcance para confrontar la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales, toda vez que no tiene la vocación de sustituir aquellos mecanismos ordinarios de defensa que, por negligencia, descuido o incuria de quien solicita el amparo constitucional, no fueron utilizados a su debido tiempo y, (ii) acude directamente a la acción de tutela a pesar de existir otro mecanismo de defensa judicial a su disposición. Pese a lo anterior es dable reconocer que la mencionada regla general tiene algunas excepciones. En relación con el primero de los casos la acción de tutela resulta procedente cuando se logre demostrar que dicha acción es el único mecanismo de defensa para proteger un daño gravísimo a un derecho fundamental y que el actor no utilizó los mecanismos ordinarios de defensa por encontrarse en una situación que se lo impedía por completo. Ahora, en cuanto a la excepción frente al segundo de los eventos, se configura cuando los otros mecanismos (i) no resultan idóneos para proteger el derecho fundamental presuntamente vulnerado y/o (ii) no son expeditos para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que, en virtud del principio de subsidiariedad, el debate frente a la decisión allí adoptada debe haber finalizado, lo contrario implicaría una intervención injustificada por parte del juez de tutela y

una transgresión al principio del juez natural. Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia T-103 del 2014 manifestó que cuando se atacan decisiones judiciales el proceso debe haber concluido, pues en caso de que esté en curso, el juez de tutela no puede analizar la solicitud de amparo, ya que no es posible utilizar la tutela como un mecanismo paralelo para resolver las controversias que deben ser solucionadas al interior del proceso. De igual modo, la tesis expuesta por la Corte Constitucional sobre este tema, está compila en la sentencia T-396 de 2014, en los siguientes términos: 5.1. Improcedencia de la acción de tutela contra providencia judicial cuando el proceso aún se encuentra en trámite. La Corte Constitucional ha señalado que el requisito de subsidiariedad cuando se atacan decisiones judiciales, se puede presentar en dos escenarios: (i) cuando el proceso ha concluido; o (ii) se encuentra en curso. En el segundo de los escenarios, la intervención del juez constitucional está vedada en principio, toda vez que la acción de tutela no constituye un mecanismo alternativo o paralelo para resolver problemas jurídicos que deben ser resueltos al interior del trámite ordinario. Sobre el particular en la sentencia T-113 de 2013 se consignó: “En efecto, al estudiar el requisito de subsidiariedad en estos casos se pueden presentar dos escenarios: i) que el proceso haya concluido2; o ii) que el proceso judicial se encuentre en curso3. Lo anterior constituye un factor para diferenciar el papel del juez constitucional en cada caso, de una parte, si se enfrenta a la revisión de la actuación judicial de un proceso concluido deberá asegurarse que la acción de amparo no se

está utilizando para revivir oportunidades procesales vencidas, que se agotaron todos los recursos previstos por el proceso judicial para cuestionar las decisiones impugnadas y que no se emplea la acción de amparo como una instancia adicional. De otra parte, si el proceso se encuentra en curso la intervención del juez constitucional está en principio vedada, pues como se sabe la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo pero puede resultar necesaria para evitar un perjuicio irremediable que comprometa la vulneración de derechos fundamentales.” En tal sentido, la Corte ha sido enfática al considerar que la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo en la resolución de conflictos, por lo que no es dable la intromisión de la jurisdicción constitucional en la órbita propia de la justicia ordinaria sino cuando se presentan unas especialísimas circunstancias que hacen procedente el amparo4. Es así como esta Corporación ha precisado algunas razones que resaltan la importancia del estudio del requisito de subsidiariedad a fin de determinar la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales5, dentro de las que se destaca el respeto por el debido proceso propio de cada actuación judicial. Desde esta perspectiva, en todos los casos el juez debe determinar si el proceso dentro del cual se dictó la providencia judicial que se cuestiona, se encuentra en curso y si el debate que originó la interposición de la acción constitucional no ha 2 Sentencia T-086 de 2007. 3 En la sentencia T-211 de 2009, la Sala precisó: “(…) el amparo constitucional no se ha constituido

como una instancia adicional para decidir conflictos de rango legal, ni para que los ciudadanos puedan subsanar las omisiones o los errores cometidos al interior de un proceso. En otras palabras, la Corte ha sostenido que la acción de tutela no es un medio alternativo, ni complementario, ni puede ser estimado como último recurso de litigio.” 4 Sobre el particular pueden verse las sentencias T-083 de 2007, T-1103 y 076 de 2003, T-1316 de 2001, T-482 de 2001, T-977 de 2001, T-690 de 2001, T-256 de 2001, T-189 de 2001, T-163 de 2001, T-1116 de 2000, T-886 de 2000, T-612 de 2000, T-618 de 1999, T-325 de 1999, T-214 de 1999, T-718 de 1998, T-116 de 1998, T-009 de 1998, T-637 de 1997, T-456 de 1994 y T-426 de 1992, entre otras. 5 Ver sentencias T-211 de 2009 y T-649 de 2011 sido resuelto al interior del mismo, por cuanto en caso afirmativo deberá rechazar la acción por improcedente.

3. Análisis del caso concreto La actuación judicial se origina por una demanda de reparación directa promovida por los accionantes, en contra de el municipio de la Plata, Huila, la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, Cuerpo de Bomberos Voluntario del municipio de la Plata, la señora María Helena Vallejo Paredes en su calidad de representante del establecimiento de comercio Juegos Mecánicos Lumplas y

Seguros del Estado S.A., con el fin de reclamar los perjuicios ocasionados por las lesiones que sufrió el menor Jean Jaider Anaya González, en un accidente ocurrido en el parque de diversiones que funciona en un predio del municipio de la Plata, Huila, por considerar que las entidades públicas son responsables por el daño ocasionado ante la omisión del deber de vigilancia y control sobre las actividades desarrolladas en el establecimiento de comercio que presta el servicio de las atracciones mecánicas en el lugar donde sucedió el siniestro. Al estudiar la demanda, el Juzgado Sexto Administrativo de Neiva, analizó la figura del fuero de atracción conforme a los lineamientos de la jurisprudencia del contencioso administrativo, para concluir que en el presenta caso se trataba de un hecho suscitado dentro de una relación particular e independiente de la intervención de una entidad pública, por lo que determinó que carecía de competencia para adelantar el respectivo proceso. Recuerda que en un caso similar, en el que se demandaba a una entidad pública por la presunta omisión del deber de vigilancia y control, el Consejo Superior de la Judicatura dirimió un conflicto de competencia, estableciendo que el asunto era del conocimiento de la jurisdicción ordinaria donde se podía determinar al verdadero responsable de resarcir los perjuicios ocasionados al particular afectado. Así, mediante providencia del 8 de mayo de 2018, el juzgado ordenó la remisión del expediente a los Juzgados Civiles del Circuito (reparto), del municipio de la Planta, Huila. Contra esta decisión se interpuso recurso de reposición y en subsidio el de

apelación, los cuales fueron rechazados por improcedentes, según lo dispuesto en el artículo 139 del Código General del Proceso, que en lo pertinente señala lo siguiente: Artículo 139. Siempre que el juez declare su incompetencia para conocer de un proceso ordenará remitirlo al que estime competente. Cuando el juez que reciba el expediente se declare a su vez incompetente solicitará que el conflicto se decida por el funcionario judicial que sea superior funcional común a ambos, al que enviará la actuación. Estas decisiones no admiten recurso. […]. No obstante, los accionantes consideran que el pronunciamiento del juez, en realidad, consistió en un rechazo de la demanda y, por ello, estiman que debía darse trámite al recurso de reposición y en subsidio el de apelación interpuesto contra el auto del 8 de mayo de 2018. Dentro de este contexto se advierte diáfanamente, que se ha suscitado un problema jurídico en torno a la competencia del juez administrativo para conocer de la demanda de reparación directa promovida por los accionantes, que aún no ha sido resuelto en sentido positivo o negativo en la jurisdicción ordinaria. Siguiendo las reglas consagradas en el artículo 139 del Código General del Proceso, sobre el trámite del conflicto de competencia, es necesario conocer el pronunciamiento del juez que recibe el expediente para que, en caso de que estime no ser el competente para tramitar el proceso, lo envié a la autoridad judicial superior funcional de ambos, en este caso al Consejo Superior de la Judicatura a quien le corresponderá dirimir en forma definitiva el conflicto

planteado Así las cosas, mientras subsista para los accionantes la alternativa de que se fije la competencia en la respectiva jurisdicción encargada de pronunciarse frente a las pretensiones de la demanda, no se vislumbra que se hayan vulnerado los derechos o las garantías fundamentales que se alega en la presenta acción de tutela, puesto que aún se encuentra en curso el mecanismo correspondiente para que la administración de justicia emita su pronunciamiento. Cabe recordar que la garantía del juez competente, se integra al núcleo esencial del derecho al debido proceso y el acceso efectivo a la administración de justicia, como se desprende del propio artículo 29 de la Constitución Política. Por esta razón no está dentro del arbitrio de las partes que intervienen en el proceso, definir en qué casos se trata de un rechazo de la demanda, como ocurre en el asunto bajo estudio, pues el simple disenso con el pronunciamiento de la autoridad judicial no tiene la virtud de variar las reglas definidas por el legislador para la conducción de la controversia, de acuerdo con las disposiciones sobre la fijación de la competencia y la instancia del proceso. De este modo, aunque la Sala comparte la decisión del tribunal en cuanto a la improcedencia del mecanismo de amparo, se debe aclarar que no es por falta de agotamiento del recurso de queja previsto en el artículo 245 del CPACA, puesto que no se trata de una decisión de rechazo de la demanda, sino por haberse suscitado un factor de competencia que le impidió al Juez Sexto Administrativo de Neiva continuar con el trámite de la demanda promovida por los accionantes y que lo llevó a remitir el expediente a la jurisdicción ordinaria

Sobre el particular, cabe resaltar lo manifestado por la Corte Constitucional en el fallo anteriormente mencionado, en cuanto que «la intervención del juez constitucional está vedada en principio, toda vez que la acción de tutela no constituye un mecanismo alternativo o paralelo para resolver problemas jurídicos que deben ser resueltos al interior del trámite ordinario». Por lo tanto, se hace necesario preservar el principio del juez natural, evitando una intromisión indebida en las competencias de las autoridades judiciales encargadas de establecer la jurisdicción y la competencia, para atender las pretensiones formuladas a través de la acción de reparación instaurada por la señora María Erladis González España y otros. Conforme a estas premisas, la Sala considera que no es necesario ahondar en razonamientos adicionales para concluir que el fallo impugnado amerita su confirmación, pero por los fundamentos jurídicos que han quedado expuestos en este proveído. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por la autoridad que le confiere la ley, Falla: CONFIRMAR el fallo impugnado del 8 de junio de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo del Huila, que declaró improcedente la acción de tutela instaurada, mediante apoderado judicial, por la señora María Erladis González España y otros conforme a las razones expuestas en el presente proveído Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS