CE-41001-23-33-000-2019-00352-01(3292-20)-2020

EXCEPCIONES PREVIAS - Inepta demanda / INEPTITUD DE LA DEMANDAActo administrativo demandado / CESANTÍAS - Prestaciones periódicas / ACTOS FICTOS - Susceptibles de ser demandados ya que resolvieron la petición en particular / INEPTITUD DE LA DEMANDA - No se configura El proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no debió darse por terminado, porque en atención a la naturaleza de prestación periódica que reviste la cesantía en el caso concreto, los actos fictos demandados son los que crearon, modificaron o extinguieron la situación jurídica que alega el actor. Lo anterior, con fundamento en los argumentos que se exponen a continuación. Nótese que las pretensiones que se plantean en la demanda delimitan el ejercicio de la capacidad decisoria del juez y, por supuesto, debe guardar congruencia la nulidad del acto con el restablecimiento del derecho pretendido. De lo contrario, se torna dificultosa la labor de adoptar una decisión de fondo. De manera que lo importante es que el juez analice en cada caso, si del acto administrativo demandado se deriva el restablecimiento pedido. En otros términos, deberá estudiarse si el acto definitivo particular que se demanda es una declaración de voluntad de la administración dirigida a producir efectos jurídicos, si crea, modifica o extingue la situación subjetiva de la cual pueda pedirse el correspondiente restablecimiento en sede judicial. es posible realizar el estudio sobre los derechos que reclama el demandante como consecuencia de la nulidad de los actos fictos, para lo cual es imperativo tener en cuenta que el acto administrativo es toda declaración de

voluntad, juicio, cognición o deseo que se profiera de manera unilateral, en ejercicio de la función administrativa, y que produzca efectos jurídicos (es decir, que cree, modifique o extinga una situación jurídica) sobre un asunto determinado, características que convergen dentro del presente litigio, teniendo en cuenta que por la vinculación laboral vigente del demandante, las cesantías, ahora reclamadas como pretensión principal, revisten el carácter de periódicas, tal como se explicó líneas atrás. Por la naturaleza de prestación periódica que reviste la cesantía en el caso concreto, el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no debió ser terminado, en el entendido que los actos fictos demandados son los que crearon, modificaron o extinguieron la situación jurídica que alega el actor. Igualmente, debe continuarse con el estudio de la pretensión relacionada con la sanción moratoria, ya que, para el caso concreto, los actos fictos acusados son los que resolvieron esta reclamación en particular, como se explicó líneas atrás.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "A"

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de enero de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 41001-23-33-000-2019-00352-01(3292-20)

Actor: DANIEL MURCIA RUMIQUE

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. TEMA:

APELACIÓN DE AUTO QUE DECLARÓ PROBADA DE OFICIO LA

EXCEPCIÓN DE «INEPTA DEMANDA» Y DIO POR TERMINADO EL

PROCESO. AUTO SEGUNDA INSTANCIA. LEY 1437 DE 2011. Interlocutorio

O-2021. ASUNTO El Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Huila, el 3 de julio de 2020, a través del cual declaró probada de oficio la excepción de «inepta demanda» y dio por terminado el proceso. ANTECEDENTES Pretensiones El señor Daniel Murcia Rumique presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1, a fin de obtener lo siguiente: «1. Que se declare la nulidad del acto ficto configurado por el silencio frente a la petición radicada el 17 de septiembre de 2018, proferido por el DEPARTAMENTO DEL HUILA; frente a la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas causadas en el año 1993 y las que han ocasionado el incumplimiento de la consignación anualizada de las cesantías, en el respectivo fondo. Así mismo negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria derivada del incumplimiento en la consignación anualizada de las cesantías, en el respectivo fondo.

2. Que se declare la nulidad del acto ficto configurado por el silencio frente a la petición radicada el 17 de septiembre de 2018, proferido por el FONDO DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO; frente a la solicitud de 1 En adelante FNPSM reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas causadas en el año 1993 y las que han ocasionado el incumplimiento de la consignación anualizada de las cesantías, en el respectivo fondo. Así mismo negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria derivada del incumplimiento en la consignación anualizada de las cesantías, en el respectivo fondo.

3. Que se declare que mi mandante tiene derecho a que el DEPARTAMENTO DEL HUILA y la NACIÓN - MEN - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO le reconozca (sic) y pague

(sic) las cesantías anualizadas que le adeudan, causadas en el año 1993.

4. Que se declare que mi mandante tiene derecho a que el DEPARTAMENTO DEL HUILA y la NACIÓN - MEN - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO le reconozca (sic) y pague

(sic) la sanción moratoria, derivada del incumplimiento en la consignación anualizada de las cesantías, en el respectivo fondo. CONDENAS A título de restablecimiento del derecho se ordene:

1. Se condene al DEPARTAMENTO DEL HUILA y a la NACIÓN - MENFONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO le reconozca y pague las cesantías anualizadas que le adeudan en el año 1993, lo que ha ocasionado el incumplimiento de la consignación anualizada de las cesantías.

2. Se condene al DEPARTAMENTO DEL HUILA y a la NACIÓN - MENFONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a pagar la sanción moratoria consagrada en la Ley 344 de 1996 reglamentada por el Decreto 1582 del (sic) 1998, que surge desde la omisión de la consignación de las cesantías causadas en el año 1993, con permanencia en el tiempo hasta cuando se efectué (sic) el pago correspondiente, sanción que debe correr en forma particular para cada una de las anualidades de cesantías que se adeudan y que se actualicen los valores debidos, con base en el índice de precios al consumidor y con los intereses respectivos.» PROVIDENCIA IMPUGNADA (folios 122 a 127) El Tribunal Administrativo del Huila, a través de auto del 3 de julio de 2020, en atención a lo consagrado en el artículo 12 del Decreto 806 de 2020, declaró probada de oficio la excepción de «inepta demanda» y dio por terminado el proceso. Argumentó que el acto administrativo demandable respecto al ajuste de las cesantías es el que inicialmente las canceló, por cuanto es el que contiene la voluntad de la administración respecto a los tiempos que consideró legales computar en el valor de las cesantías solicitadas. Liquidación que se efectúa en una prestación de carácter unitaria.

Añadió que en los anexos de la demanda se observa que, mediante Resolución 5924 del 10 de diciembre de 2015, se reconoció al demandante el valor de $26.767.358 por concepto de cesantía anualizada previa liquidación de la misma, teniendo en cuenta el tiempo de servicio desde el año 1994 hasta el 2015.

Expuso que como el objeto de la litis se centra en la negativa en la inclusión del tiempo de servicio del año 1993, para computarlo en la liquidación de las cesantías anualizadas, esta circunstancia quedó definida en la Resolución 5924 del 10 de diciembre de 2015, toda vez que en dicho acto administrativo se liquidaron las cesantías que fueron reconocidas al demandante con la inclusión de tiempos de servicios allí señalados, sin tener en cuenta la vinculación inicial del docente. Por lo tanto, en esa decisión quedó plasmada la voluntad de la administración, es decir, allí se definió la situación jurídica. Manifestó que la respuesta ficta en nada modifica, crea o extingue un derecho frente al tema de discusión, por lo que la resolución que reconoció y liquidó las cesantías del demandante es el acto que debió demandarse, lo que configura la «inepta demanda» prevista en el numeral 5.° del artículo 100 del CGP, al no individualizarse con precisión el acto que debió demandarse, en concordancia con los artículos 162 y 163 del CPACA. Finalmente, en cuanto a la sanción moratoria reclamada indicó «[…] ello deviene de la situación concreta derivada de la resolución a través de la cual se reconocieron las cesantías. Por tanto, al ser subsidiaria a la pretensión de la inclusión de tiempo de servicios en la liquidación de cesantías, sigue la misma suerte de la pretensión principal, por lo que también se configura la excepción de ineptitud de la demanda sobre tal pretensión». RECURSO DE APELACIÓN (folios 131 a 133) La parte demandante interpuso el recurso de apelación contra la decisión anterior.

Para lo cual argumentó que no corresponde con la realidad de lo expuesto en el auto recurrido, en cuanto declaró probada la excepción de «inepta demanda» al considerar que los actos administrativos demandados no son los que debían enjuiciarse sino la Resolución 5924 del 10 de diciembre de 2015, porque es claro que los actos fictos son los que negaron el reconocimiento y pago de las cesantías correspondientes al año 1993, que es la pretensión principal de la demanda. Se refirió a la primacía de la realidad sobre las formalidades y citó varios extractos jurisprudenciales y normativos. Realizó algunas precisiones sobre la naturaleza de las cesantías y de la sanción moratoria y explicó que deben pagarse de manera completa y oportuna so pena de vulnerarse derechos fundamentales. Alegó que antes de iniciar el medio de control se realizó el trámite administrativo y extrajudicial previsto en el CPACA, como fue la presentación de la reclamación administrativa y la conciliación extrajudicial. CONSIDERACIONES Competencia El Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 3 de julio de 2020, de conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. De igual modo, conviene precisar que esta decisión se adopta por la subsección en virtud a que constituye uno de los eventos previstos en el numeral 3.° del artículo 243 ibidem, en concordancia con el artículo 125 del mismo código y el artículo 12 del Decreto 806 de 2020. Problema Jurídico El problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente

pregunta: 1. ¿Corresponde dar por terminado el medio de control bajo el entendido de que debió demandarse la Resolución 5924 del 10 de diciembre de 2015, a través de la cual se liquidó de manera parcial las cesantías del señor Daniel Murcia Rumique? La subsección sostendrá la siguiente tesis: El proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no debió darse por terminado, porque en atención a la naturaleza de prestación periódica que reviste la cesantía en el caso concreto, los actos fictos demandados son los que crearon, modificaron o extinguieron la situación jurídica que alega el señor Daniel Murcia Rumique. Lo anterior, con fundamento en los argumentos que se exponen a continuación. Ineptitud de la demanda - eventos que la constituyen. Antes de abordar el estudio del problema jurídico propuesto, deben realizarse algunas precisiones preliminares respecto a la denominada «ineptitud sustantiva de la demanda». Al respecto, esta subsección ha señalado que, con anterioridad se ha hecho alusión a esta figura como si se tratara de una excepción previa o causal de rechazo de la demanda y en últimas, como sustento de decisiones inhibitorias, lo cual constituye una imprecisión2. Ello, toda vez que sólo es viable proponer y declarar próspera la excepción previa de «ineptitud de la demanda por la falta de cualquiera de los requisitos formales» o «por la indebida acumulación de pretensiones» y en relación con otras situaciones debe acudirse a las demás excepciones previas previstas en el artículo 100 del Código General del Proceso, sin que haya vocación para realizar

una denominación en términos diferentes a los señalados por la ley. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, providencia del 21 de abril de 2016, Rad. 47-001-23-33-000-2013-00171-01 (1416-2014). Así mismo, se recalcó que al encontrarse otras falencias que otrora han servido como sustento para la declaratoria de una «ineptitud sustantiva de la demanda», en lugar de acudir a esa denominación, deben utilizarse las herramientas que los estatutos procesales prevén al respecto, tal como se analizó extensamente en el auto en cita, esto es, aquellos mecanismos de saneamiento, como por ejemplo, ordenar corregir la demanda o dejar sin efecto el auto admisorio para proceder al rechazo de la misma, en atención a la causal legalmente prescrita para el efecto. Acto administrativo que origina el derecho subjetivo debatido. El artículo 138 del CPACA regula lo concerniente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de la siguiente manera: «Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. […]» En atención a la definición que trae el código, toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo, podrá pedir la nulidad del acto administrativo y,

consecuentemente, solicitar el restablecimiento del derecho. Por lo tanto, corresponde al afectado demandar aquel acto administrativo que contiene la manifestación de voluntad de la administración que creó, modificó o extinguió la situación jurídica. En efecto, las pretensiones que se plantean en la demanda son las que concretan la órbita de decisión del juez, y es el estudio de las mismas el que permite determinar el alcance y los efectos jurídicos que eventualmente se obtendrían con la nulidad del acto administrativo demandado. Para el caso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, es relevante identificar la actuación que produjo la afectación, es decir, debe demandarse judicialmente aquel acto administrativo que generó la lesión alegada sobre el derecho subjetivo, para que pueda válidamente traducirse en un restablecimiento en favor de la parte demandante. Nótese que las pretensiones que se plantean en la demanda delimitan el ejercicio de la capacidad decisoria del juez y, por supuesto, debe guardar congruencia la nulidad del acto con el restablecimiento del derecho pretendido. De lo contrario, se torna dificultosa la labor de adoptar una decisión de fondo. De manera que lo importante es que el juez analice en cada caso, si del acto administrativo demandado se deriva el restablecimiento pedido. En otros términos, deberá estudiarse si el acto definitivo particular que se demanda es una declaración de voluntad de la administración dirigida a producir efectos jurídicos, si crea, modifica o extingue la situación subjetiva de la cual pueda pedirse el correspondiente restablecimiento en sede judicial. Naturaleza de la prestación pretendida en el caso bajo estudio.

De conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado3, las prestaciones periódicas son aquellos pagos que habitual y periódicamente percibe el trabajador, originados en una relación laboral o con ocasión de ella, que se componen de prestaciones sociales que son beneficios para cubrir riesgos del empleado y no sociales, como el pago del salario. Esta sección4 como regla general ha entendido que las reclamaciones de naturaleza laboral, tratándose de solicitudes de acreencias periódicas, no están sujetas al término de caducidad de 4 meses previsto para el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, siempre y cuando quien pretenda su pago, tenga vigente el vínculo laboral con la entidad que pretende demandar, teniendo en cuenta que finalizada la relación laboral, ya no reviste la connotación de periodicidad del pago y, en esa medida, su exigibilidad vía judicial está sometida al término preclusivo de cuatro meses que trae el artículo 164 del CPACA. 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 8 de mayo de 2008, radicado 08001-2331-000-2005-02003-01(00932-07). 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, radicado: 05001-23-33-000-2013-00262-01(3639-14) y ver entre otros, los autos del 8 de septiembre de 2017, radicación: 76001-23-33-000-2016-01293-01 (4218-2016) y del 4 de septiembre de 2017, radicación: 76-001-23-33-000-2014-00498-01. (3751-2014).

Lo anterior quiere decir que, cuando se reclaman prestaciones laborales y la vinculación de quien pretende esos emolumentos no se encuentra vigente, no se trata de prestaciones de naturaleza periódica, sino de aquellas de carácter unitario al haber culminado la relación laboral, y bajo este presupuesto, la demanda para solicitar judicialmente esos valores está sujeta al término de caducidad previsto para el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con excepción de los derechos pensionales. En atención a los elementos probatorios que obran en el expediente, se tiene lo siguiente: - El señor Daniel Murcia Rumique labora en el departamento del Huila desde el 22 de diciembre de 1993 y, según los hechos de la demanda, a la fecha presta sus servicios en la entidad territorial. - El demandante solicitó ante la Nación, Ministerio de Educación Nacional, FNPSM el 17 de septiembre de 2018, el reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas causadas en el año 1993, así como la sanción moratoria consagrada en la Ley 1071 de 2006, que modificó la Ley 244 de

1995. Igual petición radicó ante la Secretaría de Educación Departamental del Huila. - Al no obtener respuesta expresa frente a las anteriores peticiones, el demandante instauró el presente medio de control, donde reclama la nulidad de los actos fictos producto del silencio administrativo negativo y el consecuente restablecimiento del derecho. - A través de Resolución 5924 del 10 de diciembre de 2015 se le reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial al señor Murcia Rumique por valor de $26.767.358, de los cuales se le descontó $7.412.389, en atención a las

cesantías parciales ya pagadas mediante Resolución 701 del 27 de mayo de 2008. Bajo los argumentos expuestos en el sub lite, se colige que es posible realizar el estudio sobre los derechos que reclama el demandante como consecuencia de la nulidad de los actos fictos, para lo cual es imperativo tener en cuenta que el acto administrativo es toda declaración de voluntad, juicio, cognición o deseo que se profiera de manera unilateral, en ejercicio de la función administrativa, y que produzca efectos jurídicos (es decir, que cree, modifique o extinga una situación jurídica) sobre un asunto determinado5, características que convergen dentro del presente litigio, teniendo en cuenta que por la vinculación laboral vigente del demandante, las cesantías, ahora reclamadas como pretensión principal, revisten el carácter de periódicas, tal como se explicó líneas atrás. Frente al punto y sólo en gracia de discusión, si se atendiera la tesis propuesta por el tribunal referida a que el acto demandable sería el que de manera primigenia liquidó las cesantías, debió enjuiciarse entonces la Resolución 701 del 27 de mayo de 2008, comoquiera que desde allí la parte demandante debió eventualmente advertir que no se liquidó concepto alguno por las cesantías correspondientes al año 1993. Situación que ahora reclama como pretensión principal. En consecuencia, no se comparten los argumentos expuestos por el tribunal en el sentido de considerar que únicamente puede discutirse el asunto ahora propuesto a través de la nulidad de la Resolución 5924 del 10 de diciembre de 2015, que reconoció y liquidó una cesantía parcial, pues claramente mientras subsista la

vinculación laboral, el interesado podrá solicitar en cualquier tiempo aquellos aspectos relacionados con sus cesantías y, bajo ese presupuesto, la decisión que se profiera, sea que niegue o acceda, es un acto administrativo susceptible de control judicial. Así, en casos similares la Sección ha hecho referencia sobre la naturaleza periódica de las cesantías, mientras se mantenga vigente la relación laboral6. Ahora bien, debe precisarse que cuando se trate de la liquidación de cesantías definitivas, como consecuencia de la finalización del vínculo laboral, la tesis expuesta con anterioridad difiere, por cuanto en aquel evento el acto administrativo que debe cuestionarse es la resolución mediante la cual se reconocieron las cesantías definitivas, por lo que otra petición y decisión en ese sentido desconocerían el presupuesto procesal de la caducidad, al intentarse un nuevo pronunciamiento de la administración. 5 BERROCAL GUERRERO, Luis Enrique. (2009). Manual del Acto Administrativo. (5ª Ed., p. 108). Bogotá: Leyer. 6 Ver, entre otros, los siguientes autos: 7 de noviembre de 2018, radicado 25000-23-42-000-2016-02269-01 (4061-2016) y del 11 de abril de 2019, radicados 08001-23-33-000-2015-00505-01 (3119-2017) y 19001-2333-000-2015-00445-01 (2869-2017). Finalmente, frente a la pretensión de sanción moratoria por la presunta consignación inoportuna de las cesantías causadas en el año 1993, debe considerarse que igual suerte corre con respecto a los aspectos ya estudiados,

esto es, no es que se trate de una prestación periódica, sino que el restablecimiento que se reclama, en tal sentido, debe estudiarse como consecuencia de la nulidad de los actos fictos acusados por el demandante. Frente al punto es importante puntualizar que no le asiste razón al a quo cuando planteó que la pretensión de sanción moratoria debe desatarse a través de la nulidad del acto administrativo de reconocimiento de la cesantía, toda vez que es presupuesto indispensable la existencia del acto expreso o presunto que decida sobre esa pretensión en particular, es decir, tratándose de la sanción moratoria por el no pago de las cesantías anualizadas del año 1993, tal como lo pretende el demandante, debe agotarse la reclamación administrativa ante la entidad para pretender ese derecho. Así las cosas, el acto administrativo que se profiera en ese sentido, será aquel susceptible de control judicial ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, que para el caso que ahora se plantea lo constituye los actos fictos demandados. Lo anterior, tiene sustento, precisamente, en la naturaleza misma de la sanción moratoria, pues si bien está a cargo del empleador que incumpla su obligación de pagar las cesantías en el término que la ley concede, no es accesoria a la prestación cesantías, es decir, se causan en torno a ellas, pero no dependen directamente de su reconocimiento porque su causación es excepcional y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador.

En conclusión: Por la naturaleza de prestación periódica que reviste la cesantía en el caso concreto, el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no debió

ser terminado, en el entendido que los actos fictos demandados son los que crearon, modificaron o extinguieron la situación jurídica que alega el señor Daniel Murcia Rumique. Igualmente, debe continuarse con el estudio de la pretensión relacionada con la sanción moratoria, ya que, para el caso concreto, los actos fictos acusados son los que resolvieron esta reclamación en particular, como se explicó líneas atrás. Decisión de segunda instancia En atención a las consideraciones expuestas, debe revocarse el auto del 3 de julio de 2020, proferido por el Tribunal Administrativo del Huila, que dio por terminado el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. En su lugar, el a quo deberá continuar con las demás etapas del proceso. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, RESUELVE Primero: Revocar la providencia del 3 de julio de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, mediante la cual se dio por terminado el proceso. En su lugar, el a quo deberá continuar con las demás etapas del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que presentó el señor Daniel Murcia Rumique contra la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Segundo: Realizar las anotaciones correspondientes y ejecutoriado este auto, devolver el expediente al tribunal de origen.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la subsección en sesión celebrada en la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la subsección en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con en el artículo 186 del CPACA.

Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr.