CE-41001-23-33-000-2020-00638-01(AC)-2020

IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR

INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Medio judicial idóneo Para la Sala se debe revocar la decisión del a quo que accedió al amparo deprecado por los tutelantes, para en su lugar, declarar la improcedencia de la presente acción constitucional toda vez que la parte actora cuenta con otro mecanismo de defensa judicial para el reconocimiento de las sumas que pretenden por la sanción moratoria que presuntamente les corresponde a causa de la expedición tardía de los actos que accedieron a las cesantías parciales solicitadas ante el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Seccional Huila, que a su vez fue negada mediante la Resolución N° 05183 de 16 de julio de 2019. (…) Lo anterior, en consideración a que al no existir razón alguna que justifique la interposición de la acción de tutela cuando se tiene un medio de defensa judicial que permite alegar el reconocimiento de los derechos que se pretenden por esta vía, se reitera que improbado el acuerdo conciliatorio por medio de las providencias acusadas, los tutelantes quedaron habilitados para interponer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.(…) Así las cosas, se revocará la sentencia de 6 de agosto de 2020 que accedió al amparo de los derechos fundamentales deprecados por esta vía, para en su lugar, declarar la

improcedencia ante la existencia de otros medios de defensa judiciales ordinarios.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 41001-23-33-000-2020-00638-01(AC)

Actor: HERNANDO ROJAS IMBACHI Y OTROS

Demandado: JUZGADO 7° ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE NEIVA Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el Juzgado 7° Administrativo del Circuito Judicial de Neiva contra la sentencia de 6 de agosto de 2020, mediante la cual la Sala Sexta de Decisión del Tribunal Administrativo del Huila amparó los derechos fundamentales invocados en la tutela de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. La tutela Mediante escrito enviado el 23 de julio de 2020 al buzón electrónico de la

Secretaría General del Tribunal Administrativo del Huila los señores HERNANDO

ROJAS IMBACHI, NOHORA ANACONA ÁLVAREZ, JOSÉ JAIR TORO

VALLEJO, DAIRO ELÍAS CORTÉS VANEGAS, DANIELA MARÍA GONZÁLEZ

MANÁ, MARNOLLY PUENTES GONZÁLEZ, JOSÉ ROBINSON JIMÉNEZ

SUÁREZ, ESTHER RAMÍREZ USMA, FRANCINEYI ORTIZ MOLANO, ERIKA

VIVIANA POBRE SILVA, JOHANNA MILENA TRUJILLO SÁNCHEZ, JEOVA

CUÉLLAR MORA, TEÓFILO ORTIZ MURCIA y LUIS ENRIQUE LEIVA MELO, por intermedio de apoderado judicial, presentaron acción de tutela contra el Juzgado 7° Administrativo del Circuito Judicial de Neiva, con el fin de que les sean amparados sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, la igualdad, el mínimo vital y la seguridad social, así como los principios de seguridad jurídica y “confianza legítima”. Consideraron vulneradas las anteriores garantías constitucionales con ocasión de los autos de 4 de marzo de 2020, por medio del cual la autoridad judicial accionada improbó la conciliación prejudicial suscrita entre los demandantes y la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Seccional Huila, en cuanto al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la expedición tardía del acto respecto de sus cesantías parciales, y de 24 de junio de 2020 mediante el que se denegó el recurso de reposición impetrado contra la anterior providencia al interior del trámite de conciliación extrajudicial identificado con el número de radicado 41001-33-33-0072019-00341-00.

2. Hechos Los supuestos fácticos de la presente solicitud, en síntesis, son los siguientes: 2.1. Los demandantes radicaron distintas solicitudes para obtener el reconocimiento de cesantías parciales ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Seccional Huila, señalan que la entidad tenía 15 días para expedir el acto administrativo negando o accediendo a lo pretendido, sin embargo “no lo hizo dentro del término legal”, lo que conllevó a que tampoco

cumpliera con el plazo de pago dentro de los siguientes cuarenta y cinco días a la fecha de presentación de la petición. 2.2. En razón a que no se acordó mediante derechos de petición el pago por la mora en la expedición de dichos actos administrativos, los demandantes radicaron “…solicitudes de reclamación administrativa…” para obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la tardía expedición de dichos actos administrativos, situación que les fue resuelta mediante Resolución N° 05183 de 16 de julio de 2019 de forma desfavorable. Con base en lo anterior, presentaron solicitud de conciliación extrajudicial con la finalidad de obtener la nulidad de la Resolución N° 05183 de 2019 y el reconocimiento y pago de la sanción por mora en la emisión del acto que definiera la situación de sus cesantías, la cual, le correspondió por reparto a la Procuraduría 153 Judicial II Administrativa de Neiva. 2.3. El 1° de septiembre de 2019 el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Seccional Huila, y los convocantes, actuales tutelantes llegaron a un acuerdo conciliatorio que se dejó estipulado en acta de esa fecha, en la que se estableció acorde a la fecha de presentación de la petición y la emisión del acto administrativo de reconocimiento en cada caso, una indemnización para cada uno de los tutelantes a título de sanción moratoria con cargo a los recursos del FOMAG. 2.4. Remitida el Acta de Conciliación mediante providencia de 6 de noviembre de 2019 le correspondió para revisión por reparto al Juzgado 7° Administrativo del

Circuito Judicial de Neiva, el cual, mediante auto de 4 de marzo de 2020 resolvió improbar la conciliación suscrita por los demandantes con el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Seccional Huila. Como fundamento, señaló que pese a que la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia de unificación de 18 de julio de 2018 dispone que “… cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento…”, en materia del cómputo de términos hay otra postura que es acogida por dicho despacho que está contemplada en la sentencia de unificación de 27 de marzo de 2007 (exp. 76001-23-31-000-2000025163-01) que establece que “…es el (sic) vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas y no la fecha de reclamación de las mismas (…) el hito que debe servir de punto de partida para contar el número de días a efectos de determinar el monto de la indemnización moratoria…”. A su juicio, la regla de unificación establecida en la sentencia de 18 de julio de 2018 sobrepasa la voluntad del legislador, pues crea un silencio administrativo positivo sin razón alguna, por lo que vulnera el principio de separación de poderes. 2.5. Inconformes con lo decidido, los tutelantes presentaron recurso de reposición

en el que solicitaron que se tuviera en cuenta la decisión de unificación de 18 de julio de 2018 del Consejo de Estado. No obstante, les fue denegado mediante proveído de 26 de junio de 2020. El sustento consistió en que “dentro de la autonomía e independencia judicial” el despacho manifestó por qué no acogía esa tesis y que seguía el criterio dispuesto por la Corte Constitucional mediante las sentencias C-486 de 2016 y SU-336 de

2017. Adicionalmente, porque la sanción moratoria debe pagarse por el Ministerio de Educación Nacional y no por el “…Fondo que son recursos propios de los docentes para el pago de sus derechos…”.

3. Sustento de la vulneración A juicio de los tutelantes la autoridad judicial accionada incurrió en desconocimiento de precedente de la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 y defecto sustantivo por errónea interpretación de la misma decisión judicial, puntualmente de las siguientes reglas en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por la emisión tardía de los actos mediante los cuales se les reconoció el pago de las cesantías parciales: “i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser

notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuando corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio. Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria.”. Acusaron a la autoridad judicial demandada de no haber aplicado a sus casos un enfoque constitucional en procura de salvaguardar sus derechos fundamentales ni tener en cuenta las circunstancias especiales que rodean los casos concretos.

4. Pretensiones En concreto la parte actora solicitó: “…ORDENAR dejar sin efectos los autos de fecha de 04 de marzo de 2020 y Notificado por estado el día 05 de marzo del 2020 y 24 de junio del mismo año notificado por correo electrónico el día 25 de junio de 2020, por medio del cual el JUZGADO 7° ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE NEIVA (H) improbó y denegó el recurso de reposición, de la conciliación extrajudicial suscrita el día 25 de septiembre de 2019 y 01 de noviembre de

2019 ante la Procuraduría 153 Judicial Grado II.

TERCERA: ordenar al JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE NEIVA (H) rehacer teniendo en cuenta los argumentos aquí expuestos, y que correspondan a lo dicho en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, dictado por la Sección Segunda del Consejo de

Estado…”.

5. Trámite en primera instancia Mediante auto de 24 de julio de 2020, la Sala Sexta de Decisión del Tribunal Administrativo del Huila admitió la acción de tutela de la referencia, en consecuencia, ordenó notificar como demandado al Juzgado 7° Administrativo del Circuito de Judicial de Neiva y le solicitó que rindiera informe sobre los hechos que motivaron la presente solicitud de amparo.

6. Intervención del Juzgado 7° Administrativo del Circuito Judicial de Neiva Adujo que lo decidido en las providencias judiciales cuestionadas obedeció a un juicio lógico y razonable ajustado a las posturas judiciales vigentes, simplemente se apartó de una de las subreglas establecidas en la sentencia de 18 de julio de 2018 del Consejo de Estado, respecto al cómputo de la mora en los eventos en los que no hay acto administrativo o el mismo se emite de forma tardía.

Puntualizó que dicho despacho judicial maneja ese criterio para todos los docentes demandantes desde 2016 en concordancia con el artículo 103 del CPACA. Pese a que se apartó de la mentada subregla en el marco de la autonomía judicial, precisó las razones claras y lógicas que justificaron su

decisión, la cual ha sido reiterada en su despacho y no ha sido revocada por el Tribunal Administrativo del Huila en ninguno de los casos. Expuso que “…el Juzgado en las conciliaciones como ocurre en los procesos ordinarios decidió mantener la tesis que la sanción moratoria se empieza a generar una vez vencidos los 45 días hábiles siguientes a la fecha con la cual queda en firme el acto administrativo por el cual se reconocen las cesantías con base en las sentencias de la Corte Constitucional C-486 de 2016 y SU-336/2017 y la sentencia del 27 de marzo de 2007 del Consejo de Estado…”. Respecto a la decisión de 18 de julio de 2018, que precisamente solicitan los tutelantes aplicar a sus casos, señaló que en lo que refiere al reconocimiento de sanción moratoria por ausencia de acto o expedición tardía del mismo, dicha postura sobrepasa la voluntad del legislador, desatiende el artículo 83 del CPACA que establece el silencio negativo de las peticiones no contestadas y vulnera el principio de separación de poderes al imponer a la administración el sentido de una decisión que debe ser emitida en el marco de sus competencias. Concluyó que está en desacuerdo con que sea el FOMAG el que asuma el pago de la sanción por mora máxime cuando se trata de una cuenta especial sin personería jurídica y administrada por una sociedad fiduciaria, cuya destinación de recursos se dirige a los docentes afiliados para garantizar el pago de sus prestaciones, por lo que de acuerdo al artículo 5° de la Ley 1071 de 2006 la cancelación de esas sumas corresponde al Ministerio de Educación Nacional.

7. Sentencia de primera instancia1

Mediante sentencia de 6 de agosto de 2020 la Sala Sexta de Decisión del Tribunal Administrativo del Huila – Sala Sexta de Decisión amparó los derechos fundamentales deprecados por violación del precedente vertical. Como fundamento, señaló que en palabras de la Corte Constitucional el respeto del precedente judicial repercute en la garantía del derecho a la igualdad que se ve cercenado si frente a una situación con similitud fáctica y jurídica, los despachos judiciales adoptan decisiones disímiles. Tras examinar las circunstancias de cada uno de los demandantes, esto es, fecha de solicitud de reconocimiento de las cesantías, la fecha de emisión del acto y determinar que en todos los casos se sobrepasó de los 15 días que tenía para ello de conformidad con la tesis del 18 de julio de 2018 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, concluyó que la demandada incurrió en mora de su obligación de efectuar el reconocimiento de la prestación. Arguyó que la tesis acogida por el Juzgado 7° Administrativo del Circuito Judicial de Neiva es completamente contraria a la establecida en la sentencia de unificación de 18 de julio de 2018 del Consejo de Estado, y como esa postura nutrió tanto el acuerdo de conciliación prejudicial que se improbó mediante las providencias enjuiciadas como la solicitud de conciliación en sí misma, el demandado incumplió los requisitos legales y judiciales que sustentan la mora en el reconocimiento de las cesantías de los docentes públicos. 1 La decisión se notificó por correo electrónico dirigido a las partes el 12 de agosto de 2020.

Concluyó que el sustento con base en el cual se aparta del precedente el Juzgado accionado carece de fundamento alguno, habida cuenta que quedó probado que en todos los casos existió respuesta tardía por parte del FOMAG a las peticiones de reconocimiento del pago de las cesantías. Especificó que pese a que el accionado señaló que era completamente jurídico apartarse del precedente vertical porque cuando se explica esa situación con razones lógicas y suficientes no se incurre en dicho yerro, lo cierto es que para el caso concreto el fundamento son unas sentencias cuyo criterio fue rectificado por el Consejo de Estado en la sentencia de 18 de julio de 2018. Por lo anterior, ordenó rehacer la actuación con base en el mencionado criterio unificador de esta Corporación.

8. Impugnación del Juzgado 7° Administrativo del Circuito Judicial de Neiva Por medio de escrito enviado vía correo electrónico el 18 de agosto de 2020, cuestionó si se había incurrido en una nulidad procesal por no vincularse como tercero interesado al Ministerio de Educación Nacional siendo que fue la entidad convocada al trámite conciliatorio.

Acusó al fallo de tutela de primera instancia de “carecer de fundamento” porque vulneró los principios de autonomía e independencia judicial, pues impuso una motivación y resolución en el trámite de la conciliación reemplazando al juez natural, desconoció el precedente en la materia y tergiversó el caso concreto. Señaló que se debe tener en cuenta que su decisión se basó en que para que exista mora, se requiere de la existencia de una obligación previa reconocida en

un acto administrativo y que hayan transcurrido cuarenta y cinco días y no se haya cumplido con el pago, único aspecto con el que se difiere de la tesis del Consejo de Estado fijada en la sentencia de 18 de julio de 2018, situación que no fue desvirtuada por el a quo. De otro lado, acusó de ilegal el acuerdo conciliatorio porque dispone el pago a cargo del FOMAG, cuando ello se debe pagar con recursos propios del Ministerio de Educación Nacional. Puntualizó que mayoritariamente la decisión sobre si procede el reconocimiento de la sanción moratoria para los docentes se resuelve en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, razón por la que el Tribunal en su decisión desconoció el precedente horizontal, es por ello que no se puede aceptar válidamente un acuerdo conciliatorio con base en que los funcionarios de la Procuraduría y las partes acogieron una decisión de unificación. A su juicio, justificó de forma razonada por qué se separaba de la decisión de unificación, no la negó o la omitió, es decir que cumplió con los criterios de hacer mención del precedente que se abandona y brindó la carga argumentativa que requería para justificar el porqué era razonado apartarse de dicha decisión; con lo que acató el principio de transparencia y de razón suficiente. Adujo que no es cierto que se haya basado en decisiones antiguas y que dos de ellas son de la Corte Constitucional. Reiteró que la regla judicial cuya aplicación se solicita por esta vía crea un silencio administrativo positivo que contraría lo dispuesto en el artículo 84 del CPACA,

pues asume que la respuesta será favorable en todos los casos, con lo cual afecta la tridivisión de poderes, pues sin que exista obligación no puede haber mora, al tratarse de la sanción moratoria de una obligación, la misma debe tener una fuente. Concluyó que el a quo no se pronunció respecto a la situación de ilegalidad que también recae sobre el acuerdo consistente en que el pago de esa sanción debe ir con cargo al Ministerio de Educación Nacional y no al FOMAG, de conformidad con el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006.

9. Trámite de segunda instancia El Despacho de la magistrada ponente por medio de auto de 31 de agosto de 2020 vinculó en calidad de terceros con interés al Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – y

a la Procuraduría 153 Judicial Administrativa Grado II para Asuntos Administrativos de Neiva. 9.1. La Procuraduría 153 Judicial II Administrativa de Neiva solicitó que se considerara saneada cualquier irregularidad procesal que pudiese generar la ausencia de su vinculación en el trámite y que se confirme la providencia impugnada. Compartió el criterio del a quo en cuanto a la ausencia de carga argumentativa para apartarse válidamente del precedente obligatorio, pues cuando las decisiones son de naturaleza unificadora los jueces están sometidos a ellas cuando se trate de casos idénticos, salvo que se trate de situaciones no analizadas con anterioridad en otros fallos judiciales. De no ser así, se reviven discusiones que ya fueron zanjadas y se haría nugatorio el alcance de las providencias de unificación.

Respecto a las sentencias de la Corte Constitucional C-486 de 2016 y SU 336 de 2017 con base en las cuales se apartó del precedente, expuso que no contienen una ratio decidendi, además no hay regla judicial que indique como opera la sanción y su conteo en los casos en los que el acto de reconocimiento no se profiere o se hace de forma tardía. Adicionalmente, las posturas del Máximo Tribunal Constitucional en nada se oponen a la sentencia de unificación de 18 de julio de 2018 del Consejo de Estado. De permitirse lo pretendido por el Juzgado accionado, el encontrar una sentencia anterior a una regla unificadora de jurisprudencia sería razón suficiente para separarse del nuevo criterio. De otro lado, desconocer precisamente esa postura significaría trasladar la carga del retardo de la administración a los usuarios del sistema. Asimismo, desconocería el derecho a la igualdad de aquellas personas a quienes con base en la regla de unificación y con similitud fáctica y jurídica, han encontrado una respuesta diferente en la administración a la que les otorgó el juez accionado. Concluyó que las partes del acuerdo conciliatorio hicieron válidamente el uso de un medio alterno de solución de conflictos respetando el criterio del juez superior en lo contencioso administrativo, y, por ende, lo allí concretado no atenta contra el patrimonio público ni el ordenamiento jurídico, por lo cual, debía ser aprobado, aunque riñera con los criterios del funcionario judicial, el cual, no puede someter forzosamente a que se ventile el conflicto en instancias judiciales. 9.2. La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones

Sociales del Magisterio, a pesar de haber sido notificado en debida forma del presente trámite constitucional, guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sala es competente para resolver la impugnación interpuesta por el Juzgado 7° Administrativo del Circuito Judicial de Neiva contra la sentencia de 6 de agosto de 2020, en atención a lo consagrado por el Decreto 2591 de 1991 y el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 20152, modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 de 2017 y el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación.

2. Asunto bajo análisis De acuerdo con los antecedentes de la acción constitucional, las intervenciones, las pruebas allegadas y el escrito de impugnación, corresponde a esta Sala determinar si procede confirmar, modificar o revocar el fallo de 6 de agosto de 2020 de la Sala Sexta de Decisión del Tribunal Administrativo del Huila que amparó los derechos fundamentales de los tutelantes por desconocimiento del precedente y defecto sustantivo por interpretación errónea de los lineamientos fijados en la sentencia de unificación de 18 de julio de 2018 de la Sección

Segunda del Consejo de Estado. Para resolver el anterior planteamiento, se analizarán los siguientes temas: (i) procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, (ii) el requisito de procedencia adjetivo de la subsidiariedad, y, de superarse, (iii) el caso concreto.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales

Esta Sección, mayoritariamente, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20123 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.4 2 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho” 3 Sala Plena. Consejo de Estado. Rad. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de TutelaImportancia jurídica. Actor: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. 4 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.5 Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el

criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente”.6 Énfasis propio. Después de la expedición de esa sentencia de la Sala Plena, la Corporación modificó su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudia las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analiza si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los «fijados hasta el momento jurisprudencialmente». Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014,7 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la

procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 de la Constitución Política y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. 5 Se dijo en la mencionada sentencia: «DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia». 6 Sala Plena. Consejo de Estado. Rad. No. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actor: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. 7 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia8 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue

el derecho al amparo -improcedencia sustantivay cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. Por tanto, se debe verificar que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, el agotamiento de los mecanismos judiciales, ordinarios y extraordinarios de defensa, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

4. Requisito adjetivo de procedencia – subsidiariedad La Sala una vez estudiada la impugnación, la tutela, las intervenciones y las pruebas allegadas, revocará la sentencia impugnada y, en su lugar, declarará la

improcedencia por no superar el requisito de subsidiariedad, en consideración a que, aun cuando la primera instancia superó este aspecto, lo cierto es que no realizó un análisis de cara al caso concreto, como pasa a explicarse. Sobre el requisito de subsidiariedad, el artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela en los siguientes términos