CE-41001-33-31-004-2009-00030-01(AP)REV-2010

REVISION EVENTUAL EN ACCION POPULAR - Selecciona ante la necesidad de unificar jurisprudencia respecto del mecanismo procesal que procede ante la existencia de dos acciones populares en curso que tienen idéntico objeto Del contenido de la solicitud de revisión se aprecia que se identifica el tema concreto sobre el cual, según el actor, es preciso que el Consejo de Estado unifique su jurisprudencia y que en síntesis respondería a la pregunta sobre cuál es el mecanismo procesal que procede ante la existencia de dos acciones populares en curso que tienen idéntico objeto. Para el solicitante esta Corporación ha resuelto el cuestionamiento planteado de diferentes maneras y, señala particularmente que en pronunciamientos de los años 2008 y 2009 de la Sección Primera, se ha favorecido la posición de la procedencia de la acumulación de procesos que se tramitan bajo la acción popular y que tienen un mismo objeto, tesis que es contraria a la del agotamiento de jurisdicción que, en situaciones similares, ha expuesto la Sección Tercera y que, finalmente, acogió el Tribunal Administrativo del Huila para rechazar la demanda por agotamiento de jurisdicción… Las consideraciones expresadas conducen a que se seleccione para su revisión el auto del 24 de julio de 2009 del Tribunal Administrativo del Huila, pues se requiere que esta Corporación asuma una posición unívoca respecto del tema que se propone revisar.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil diez (2010)

Radicación número: 41001-33-31-004-2009-00030-01(AP)REV

Actor: NESTOR GREGORY DIAZ RODRIGUEZ Demandado: MUNICIPIO DE PITALITO HUILA Procede la Sala a establecer la procedencia del mecanismo de revisión eventual de la providencia mediante la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto por el actor contra el auto dictado el 24 de julio de 2009 por el Tribunal Administrativo del Huila, que confirmó la nulidad de lo actuado en el proceso y rechazó la demanda por agotamiento de jurisdicción.

ANTECEDENTES

1. La demanda NÉSTOR GREGORY DÍAZ RODRÍGUEZ presentó demanda de Acción Popular contra el Municipio de Pitalito, en procura de la protección de los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, a la seguridad y salubridad públicas, que consideró vulnerados por el hecho que en el municipio accionado no existe una Sala de Necropsias dentro del Cementerio del Municipio, como lo exige el Decreto 786 de 1990 en sus artículos 27 y 30.

2. Trámite de la demanda y respuesta a la misma La demanda se admitió el 3 de febrero de 2007, auto en el que se ordenó la notificación a la demandada y al Defensor del Pueblo, al Procurador Judicial, así como informar a los miembros de la comunidad.

El municipio de Pitalito, por intermedio de apoderado judicial contestó la demanda y solicitó declarar la nulidad de lo actuado por agotamiento de jurisdicción, toda vez que el señor Gustavo Mora Perea, con anterioridad había interpuesto una

demanda ante el Juzgado Tercero Administrativo de Neiva en ejercicio de la acción popular, con el mismo objeto de la presentada por el señor Díaz Rodríguez, es decir, la construcción de una sala de necropsias en el Cementerio Central de Pitalito. El Juzgado Cuarto Administrativo de Neiva, en providencia del 15 de mayo de 2009, al verificar la existencia de un proceso con identidad de objeto y, en aplicación a la figura de agotamiento de jurisdicción, acogido, según sostuvo, en diversas providencias por el Consejo de Estado, declaró la nulidad de todo lo actuado y rechazó la demanda.

5. Pronunciamiento de segunda instancia Al resolver recurso de apelación que interpuso el actor contra ese auto, el Tribunal Administrativo del Huila, en providencia del 24 de julio de 2009, confirmó la decisión de primera instancia, para lo cual consideró, que según lo manifestado por el Consejo de Estado en reiteradas providencias, no es procedente la medida procesal de acumulación de procesos, dada la naturaleza que reviste las acción popular en la que no hay lugar a pretensiones subjetivas que permitan la sumatoria de éstas en un mismo proceso y que de presentarse una demanda en el mismo sentido de otra ya en curso lo procedente es que el segundo o posterior accionante ejerza coadyuvancia.

6. Solicitud de eventual revisión En escrito radicado el 4 de agosto de 2009, Néstor Gregory Díaz Rodríguez solicitó que el expediente fuese remitido al Consejo de Estado para la eventual revisión de la decisión de segunda instancia, por considerar que el sustento del Tribunal Administrativo del Huila no está acorde con los últimos pronunciamientos

del Consejo de Estado, que refieren a la procedencia de la acumulación de procesos y no a la nulidad ni rechazo de la demanda por agotamiento de jurisdicción. La solicitud de revisión inicialmente la conoció la Sección Primera del Consejo de Estado que en providencia del 19 de noviembre de 2009 seleccionó para revisión el auto del 24 de julio de 2009 dictado por el Tribunal Administrativo del Huila. Advertida la decisión de la Sala Plena del 17 de febrero de 2010 que determinó su competencia para seleccionar las providencias de acciones populares para su revisión mientras se adopta la reglamentación pertinente, mediante auto del 18 de junio de 2010 la Consejera Ponente declaró la nulidad procesal a partir del auto que seleccionó el caso para revisión y devolvió el expediente a la Secretaría General para que efectuara nuevo reparto entre los Consejeros de Estado miembros de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia de la Sala De conformidad con el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, y en virtud de lo que dispone el artículo 1º del Acuerdo N0. 0117 del 12 de octubre de 20101, proferido 1 “Artículo 1º. Adiciónase al artículo 13 del Acuerdo número 58 de 1999, modificado por el artículo 1º del Acuerdo número 55 de 2003, por el cual se expidió el reglamento interno del Consejo de Estado, el siguiente parágrafo: - Parágrafo. De la selección para su eventual revisión de las sentencia o las demás providencias que

determinen la finalización, o el archivo del proceso en las acciones populares o de grupo, proferidas por los Tribunales Administrativos en segunda instancia, conocerán todas las Secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, sin atender su especialidad, previo reparto efectuado por el Presidente de la Corporación. Seleccionado el asunto para su revisión, la Sala Plena de lo Contencioso decidirá sobre la misma. por la Sala Plena del Consejo de Estado, que adicionó el artículo 13 del Acuerdo No. 58 de 1999, por el cual se expidió el reglamento interno de esta Corporación, esta Sección es competente para decidir sobre solicitud para la revisión del auto dictado el 24 de julio de 2009 por el Tribunal Administrativo del Huila.

2. La revisión eventual de las acciones populares y de grupo: Finalidad y requisitos El artículo 11 de la Ley 1285 del 22 de enero de 2009, establece el mecanismo de revisión eventual en las acciones populares y de grupo decididas por los Tribunales Administrativos. Del contenido de esta norma se desprende con claridad que la finalidad del mecanismo de la eventual revisión es la unificación de la jurisprudencia por parte del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo con miras a evitar la existencia de criterios contradictorios respecto de un mismo tema, derivados, por ejemplo y a título puramente enunciativo, de su complejidad, indeterminación, ausencia de claridad normativa, vacío legislativo, confusión y diversidad de interpretaciones, inexistencia de criterio consolidado respecto de determinados tópicos, entre otros aspectos significativos o propios de la tarea unificadora.

De igual manera, del texto del artículo citado y de la interpretación que la

jurisprudencia de la Corporación ha hecho de los mismos, se determinan como requisitos para la procedencia y para la prosperidad del aludido mecanismo, los siguientes: a.- Debe existir petición de alguna de las partes o del Ministerio Público. b.- Esa petición debe presentarse dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la providencia que ponga fin al respectivo proceso. c.- La providencia cuya revisión se solicita debe haberse dictado por un Tribunal Administrativo y determinar la finalización o archivo del proceso. De la insistencia de que trata la parte final del artículo 11 de la Ley 1285 de 2009 conocerá de la misma Sección que resolvió sobre su no selección, a menos que a petición de cualquier Consejero de la Sala Plena de lo Contencioso decida resolverla. La Secretaría General una vez realizado el reparto respectivo procederá a enviar un informe a cada despacho en el que se indiquen los aspectos esenciales del asunto cuya revisión se solicita. Artículo 2º. El presente acuerdo rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las disposiciones que le sena contrarias”. No son entonces susceptibles de revisión las sentencias dictadas por los jueces administrativos, bajo el entendido de que ellos acatan el precedente jurisprudencial vertical fijado por el respectivo Tribunal que funge como su superior funcional y, en esa medida, se encuentra salvaguardada la coherencia sistémica de la jurisprudencia. d.- La petición no requiere de una sustentación rigorista, pero en ella se deberán precisar o identificar los aspectos o materias que según el interesado ameritan la revisión de la providencia, con la finalidad de unificar jurisprudencia, dando una

explicación, al menos esencial, de las razones en que fundamenta la petición. No obstante, la sustentación jurídica de la petición no limita el campo de la actuación del Consejo de Estado, pues éste puede encontrar otros aspectos y otras materias que ameriten la revisión, con el propósito de unificar la jurisprudencia de la Corporación.

3. Caso concreto Corresponde a la Sala examinar si en el caso de la providencia que se somete a consideración concurren las exigencias a las que se ha hecho referencia, a fin que pueda ser objeto de selección para revisión.

El actor, Nestor Gregory Díaz Rodríguez, presentó escrito en el que solicita se revise el auto del 24 de julio de 2009 que profirió el Tribunal Administrativo del Huila. La petición la radicó dentro de los ocho días posteriores a la notificación por estado del auto que declaró la nulidad y rechazó la demanda por agotamiento de jurisdicción. Así las cosas, no hay discusión en cuanto al cumplimiento de los tres primeros requisitos, referidos a la solicitud de parte, a la oportunidad y a la providencia objeto de la petición, en cuanto equivale a la que termina un proceso por ser de rechazo de la demanda. Compete entonces examinar si también concurre el requisito relativo a la sustentación de las razones en que se funda le necesidad de que el fallo del tribunal sea revisado, atendiendo a la materia o materias y al porqué considera que el tema amerita unificar la jurisprudencia. Del contenido de la solicitud de revisión se aprecia que se identifica el tema concreto sobre el cual, según el actor, es preciso que el Consejo de Estado

unifique su jurisprudencia y que en síntesis respondería a la pregunta sobre cuál es el mecanismo procesal que procede ante la existencia de dos acciones populares en curso que tienen idéntico objeto. Para el solicitante esta Corporación ha resuelto el cuestionamiento planteado de diferentes maneras y, señala particularmente que en pronunciamientos de los años 2008 y 2009 de la Sección Primera, se ha favorecido la posición de la procedencia de la acumulación de procesos que se tramitan bajo la acción popular y que tienen un mismo objeto, tesis que es contraria a la del agotamiento de jurisdicción que, en situaciones similares, ha expuesto la Sección Tercera y que, finalmente, acogió el Tribunal Administrativo del Huila para rechazar la demanda por agotamiento de jurisdicción. La tesis jurisprudencial denominada agotamiento de jurisdicción consiste en que cuando se instaure demanda popular y esta se admita, pero a continuación se conozca por el juez que ya con anterioridad se encuentra en curso otro proceso con igual objeto, la jurisdicción está agotada presentándose respecto de las actuaciones cumplidas en el segundo proceso la causal de nulidad contemplada en el numeral 1º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil que impone declararla, otorgándole a este segundo o posterior accionante que intervenga como coadyuvante del primeramente iniciado que se encuentra ya en curso. Por su parte la Sección Primera del Consejo de Estado, ha tramitado acumuladamente la segunda instancia de procesos iguales de acción popular ordenando incluso que el incentivo económico de que trata el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, se divida entre los accionantes a quienes se les acumularon sus

procesos. Así, ha dispuesto: “Sin embargo, no debe perderse de vista que la acumulación decretada hace que ambas acciones populares se tramiten como una misma, y que el objeto, razón o fin prevalente en estas acciones es la protección del derecho colectivo amenazado o vulnerado, afectación que en este caso concreto está acreditada como consecuencia de unos idénticos hechos planteados por las partes actoras. […] En consecuencia, también resultan merecedoras del incentivo económico previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, aunque no en la misma proporción reconocida al otro actor, señor ERASMO GARAVITO VARGAS, quien desarrolló una labor más eficaz y diligente. Como se encuentra acertado el monto de diez (10) salarios mínimos fijados por el aquo por concepto del incentivo, la Sala dispondrá que se distribuirán así: ocho (8) para ERASMO GARAVITO VARGAS, uno (1) para LINNETTE ANDREA GUTIÉRREZ GONZÁLEZ, y uno (1) para MELISSA

BALLESTEROS RODRÍGUEZ.”2

Igualmente, en un caso en que se acumularon tres acciones que tenían como objeto la adecuación del edificio de la Alcaldía de Tunja para el acceso a personas de movilidad reducida, la Sección Primera del Consejo de Estado decidió dividir el incentivo entre los actores cuyas demandas se acumularon, pues les reconoció múltiples participaciones procesales suyas para lograr la protección de los derechos colectivos, y en manera alguna advirtió la nulidad procesal por agotamiento de jurisdicción. Particularmente señaló:

“Si bien el actor no asistió a la audiencia de pacto de cumplimiento convocada luego de la acumulación de los procesos, sí lo hizo cuando con anterioridad a ello fue citado para la celebración de la prevista en el caso particular de la acción popular 2004-00414, que se declaró fallida porque el Municipio de Tunja reiteró su convicción de no estar vulnerando derecho colectivo alguno. Además el actor fue quien solicitó expresamente la puesta en funcionamiento y el mantenimiento del ascensor o la instalación de unos nuevos, ante la carencia del mismo en el Edificio de la Alcaldía Municipal de Tunja, para lo cual aportó una mínima prueba, ratificada posteriormente por la misma accionada. Procede, por tanto, el reconocimiento del incentivo a su favor. En consecuencia se modificará el numeral quinto de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, incluyendo a CESAR SÁNCHEZ como beneficiario del incentivo también reconocido a otros dos actores, cuyo monto de diez salarios mínimos se dividirá por partes iguales.”3 A su turno, en cambio, la Sección Tercera sobre el tema, ha mantenido la posición según la cual, ante la advertencia del juez popular sobre la existencia de procesos con identidad de objeto y causa petendi, lo que procede es declarar la nulidad por agotamiento de jurisdicción. Al respecto ha expuesto: 2 Sentencia del 5 de Junio de 2008. Sección Primera del Consejo de Estado. Expediente 68001-2315-000-2002-1055. C.P. Dr. Marco Antonio Velilla. 3 Sentencia del 22 de abril de 2009. Sección Primera del Consejo de Estado. C.P. Dr. Marco Velilla

Moreno EXPEDIENTE NÚM. 15001-23-31-000-2004-00080-01ACUMULADOS EXPS. 200400414, 2004-03319, y 2005-02012. “En otros términos, la nulidad debe decretarse cuando se observa por parte del operador judicial que ya ha sido agotada la jurisdicción, previa la determinación de certeza de que existe identidad de partes, objeto y de causa petendi, en sentencias con efectos inter partes, y de entidad de objeto y de causa tratándose de sentencias con efectos erga omnes”4 Así mismo, en oportunidad un poco más reciente, la Sección Tercera también señaló: “El agotamiento de jurisdicción es una figura procesal que opera de pleno derecho en las acciones populares, aunque para su formalización requiera pronunciamiento judicial y, en términos generales, se presenta en aquellos eventos en que existe ausencia absoluta de jurisdicción para definir un determinado asunto jurídico sustancial, en tanto sobre los mismos derechos, objeto y causa, ya son materia de un proceso iniciado con antelación, o que ya se encuentra fallado, circunstancia por la cual no es posible que se de un segundo proceso o un nuevo pronunciamiento sobre la misma materia.”5 Las consideraciones expresadas conducen a que se seleccione para su revisión el auto del 24 de julio de 2009 del Tribunal Administrativo del Huila, pues se requiere que esta Corporación asuma una posición unívoca respecto del tema que se propone revisar. En mérito de lo expuesto, la Sección Quinta del Consejo de Estado, RESUELVE: PRIMERO: SELECCIONAR, para revisión, el auto del 24 de julio de 2009,

proferido por el Tribunal Administrativo del Huila.

SEGUNDO: SOLICITAR al Tribunal Administrativo del Huila la remisión de la totalidad del expediente radicado 41001-33-31-004-2009-00030-01.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

MAURICIO TORRES CUERVO SUSANA BUITRAGO VALENCIA Presidente 4 Sentencia del 14 de diciembre de 2005. Sección Tercera del Consejo de Estado. C.P, Dra. Ruth Stella Correa. 5 Sentencia del 12 de diciembre de 2007. C.P. Dr. Enrique Gil Botero.

MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA

(Ausente con Excusa)