CE - 410012331000201100338011SENTENCIA20230323171948

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Radicado: 41001-23-31-000-2011-00338-01 (67240) 41001 2331 000 2011 00561 00 (Acumulado)

Demandante: Oica S.A. y otros

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá D.C., primero (1°) de marzo de dos mil veintitrés (2023)

Referencia: Acción de controversias contractuales Radicación número: 41001-2331-000-2011-00338-01 (67240) 41001-2331-000-2011-00561 00 (Acumulado)

Demandantes: Oica S.A. y Compañía Mundial de Seguros

Demandado: Instituto Nacional de Invías - INVÍAS

Tema: Acción de controversias contractuales . Se confirma la sentencia de primera instancia en relación con la declaratoria de prescripción en favor de la aseguradora , porque transcurrieron más de dos años entre el conocimiento del hecho y la ejecutoria de la resolución que hizo efectiva la garantía. Esta decisión no exonera al contratista de su obligación contractual de garantizar la estabilidad de la obra.

SENTENCIA

Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el Instituto Nacional de Invías (en adelante, el INVÍAS) contra la sentencia proferida el 13 de noviembre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Arauca que declaró la nulidad de las resoluciones

resuelve el recurso de apelación interpuesto por el Instituto Nacional de Invías (en adelante, el INVÍAS) contra la sentencia proferida el 13 de noviembre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Arauca que declaró la nulidad de las resoluciones 01310 y 03486 de 2010 expedidas por esa entidad, porque fueron proferidas luego de vencido el término de prescripción previsto en el artículo 1081 del Código de Comercio.

La sentencia de primera instancia dispuso:

“PRIMERO. DECLARAR la nulidad de las resoluciones 01310 y 03486 de 2010 expedidas por el Instituto Nacional de Vías -Invías, por las cuales declaró y confirmó el siniestro de estabilidad de las obras amparada en la Garantia Única de Cumplimiento N -A0049552, dentro del contrato 2562 de 2004 suscrito con Oica S.A. Y en consecuencia, ORDENAR que INVÍAS les reintegre a Oica y a la compañía de seguros las sumas que estas hayan pagado o se le hayan retenido o recaudado en razón de las resoluciones que se anulan, con intereses moratorios a la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor hist órico actualizado con la f órmula que aplica la Jurisdicción Contencioso Administrativa, conforme con lo expuesto en el acápite 4.7. de las consideraciones.2

Radicado: 41001-23-31-000-2011-00338-01 (67240) 41001 2331 000 2011 00561 00 (Acumulado)

Demandante: Oica S.A. y otros

SEGUNDO. NEGAR las demás pretensiones de las demandas”.

41001 2331 000 2011 00561 00 (Acumulado)

Demandante: Oica S.A. y otros

SEGUNDO. NEGAR las demás pretensiones de las demandas”.

La Sala es competente para reso lver el recurso de apelación de acuerdo con el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, el cual dispone que la jurisdicción contencios a administrativa es competente para conocer de las controversias generadas en los contratos celebrados por las entidades estatales. El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo prescribe que esta jurisdicción es competente para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de dichas entidades, y el artículo 129 le otorga la competencia para conocer de este proceso en segunda instancia.

El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 10 de septiembre de 2021. El 21 de abril de 2022 se corrió traslado para alegar. Mundial de Seguros S.A. alegó de conclusión y el Ministerio Público rindió concepto ; ambos solicitaron que se confirmara la sentencia de primera instancia. La sociedad Oica guardó silencio.

I. ANTECEDENTES

A. Posición de la parte demandante

1.- El 29 de marzo de 2011, la sociedad OICA S.A. (en adelante, “la contratista”) presentó demanda contra el INVÍAS para que se declarara la nulidad de las resoluciones 01310 y 03486 de 2010, mediante las cuales la citada entidad declaró y confirmó el siniestro de estabilidad de las obras amparadas con la Garantía Única de Cumplimiento N-A0049552, expedida dentro del contrato 2562 de 2004. Dichas

y confirmó el siniestro de estabilidad de las obras amparadas con la Garantía Única de Cumplimiento N-A0049552, expedida dentro del contrato 2562 de 2004. Dichas resoluciones se expidieron cuando ya se había configurado el fenómeno de la prescripción. En la demanda de la contratista se formularon las siguientes pretensiones1:

<< PRIMERA. -Que es nulo el Acto Administrativo Definitivo de carácter postcontractual, contenido en la Resolución Definitiva Número 01310 de cinco (5) de Abril de 2010 proferida por el Subdirector de la Red Nacional de Carreteras del INSTITUTO NACIONAL DE VIAS, por medio de la cual declaró ocurrido el siniestro de estabilidad de las obras objeto del Contrato de Obra Pública Número 2562 de 2004, por la suma de $426.844.1 77.50 M/cte, y ordenó que la Contratista Sociedad OICA S.A. debía pagar ese valor al área de Tesorería del INSTITUTO NACIONAL DE VIAS, dentro de los die z (10) días siguientea a la ejecutoria de la citada Resolución Número 01310 de 5 de Abril de 2010.

SEGUNDA. - Que es Nulo el Acto Administrativo de carácter post -contractual, expedido por el Subdirector de la Red Nacional de Carreteras del INSTITUTO NACIONAL DE VIAS, contenido en la Resolución Confirmatoria Número 03486 del 4 de Agosto de 2010, por medio de la cual se confirmó en su integridad la Resolución Definitiva Número 01310 de 5 de Abril de 2010.

1 Cuaderno 1, Folios 70 - 81.3

de Agosto de 2010, por medio de la cual se confirmó en su integridad la Resolución Definitiva Número 01310 de 5 de Abril de 2010.

1 Cuaderno 1, Folios 70 - 81.3

Radicado: 41001-23-31-000-2011-00338-01 (67240) 41001 2331 000 2011 00561 00 (Acumulado)

Demandante: Oica S.A. y otros

TERCERA. - Que a título de Restablecimiento del Derecho se disponga en la Sentencia con la cual se ponga fin al proceso, que la Sociedad OICA S.A. no está obligada Legal, Jurídica y Técnicamente, a pagar suma alguna, por no estar probatoriamente demostrada la ocurrencia del Siniestro de estabilidad de las obras objeto del Contrato de Obra Pública Número 2562 de 2004, Y, que como consecuencia de ello la Sociedad OICA S.A. debe ser EXONERADA de pagar al INSTITUTO NACIONAL DE VIAS la suma de $426.844.177.50 M/cte., que le impuso el INVIAS a través del ilegal Acto Administrativo post -contractual contenido en la Resolución definitiva Número 01310 de 5 de abri l de 2010, confirmada por la Resolución Número 03486 del 4 de Agosto de 2010.

CUARTA. -Que (…) se declare que el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS está obligado a cancelar a la Sociedad OICA S.A., la suma de $40.000.000.00 M/cte., por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de Daño Emergente en razón a que la

a cancelar a la Sociedad OICA S.A., la suma de $40.000.000.00 M/cte., por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de Daño Emergente en razón a que la Sociedad OICA S.A. ha tenido que contratar servicios de Profesionales del Derecho para agotar la vía Gubernativa y solicitar Audiencia de Conciliación Extrajudicial respecto de las obligaciones contenidas en las Resoluciones (…)

QUINTA. - Que en el evento que el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS llegare a hacer efectivo el cobro de la suma de dinero contenida en la Resolución Definitiva número 01310 de 5 de abril de 2010, a través de una Acción Judicial y se practicaren Medidas Cautelares en contra de la Sociedad OICA S.A., pido se ordene en la Sentencia que ponga fin al presente proceso que le sean reintegrados de manera inmediata tanto los bienes como los dineros que hayan podido ser objeto de las Medidas Cautelares, debidamente indexados o actualizados conforme al índice de precios al Consumidor, inicial y final autorizado por el DANE>>.

2.- El 11 de noviembre de 2011, la Compañía Mundial de Seguros S.A. (en adelante, “la aseguradora”) también presentó demanda contra el INVÍAS. Estas fueron las pretensiones:

“1. Dejar sin efecto, de hecho y en derecho, los efectos jurídicos derivados de la Resolución Administrativa N° 01310 del 05 de Abril de 2010 y su confirmatoria la N° 3486 (del 04 de Agosto de 2010) por las que INVÍAS declaró ocurrido el siniestro de Estabilidad de la Obra del Contrato de Obra No 2562 de 2004 cubierto por el Amparo

3486 (del 04 de Agosto de 2010) por las que INVÍAS declaró ocurrido el siniestro de Estabilidad de la Obra del Contrato de Obra No 2562 de 2004 cubierto por el Amparo de Estabilidad de la Garantía Úni ca de Cumplimiento N° A0049552. Contrato suscrito entre el INVIAS Con OICA S.A. pretendiendo INVIAS la afectación de dicho amparo en la suma de ($426.844.177,50)

2. Que se decrete la Nulidad de la Resolución Administrativa No 01310 del 05 de abril 2010 y su confirmatoria la N° 03486 del 04 de Agosto de 2010, por la que declaró ocurrido el Siniestro de Estabilidad del Contrato de obra N° 2562 de 2004.

Por ser objeto de amparo los hechos y fundamentos que dan base a las Resoluciones antes citadas.

3. Que se declare la prescripción del Contrato de Seguro contenido en la Garantía única de Cumplimiento N° - A0049552, en su Amparo de Estabilidad, en atención a que el Instituto Nacional de Vías -INVIAS conocía los hechos que fundamenta la Resolución Administrativa por la que declara ocurrido el Siniestro de Estabilidad desde el 21 de Septiembre de 2006, tres años y cinco meses antes de proferirse la Resolución Administrativa N° 01310 del 05 de abril de 2010, como se desprende de la página 7 parágrafo segundo de la Resolución Administrativa N° 03486 del 04 de Agosto de 2010, (ver anexo 2), y del contenido de la comunicación radicada bajo el N° 01 - 36250 del 21 de Septiembre de 2006 (ver anexo12) de la cual se remite4

Agosto de 2010, (ver anexo 2), y del contenido de la comunicación radicada bajo el N° 01 - 36250 del 21 de Septiembre de 2006 (ver anexo12) de la cual se remite4

Radicado: 41001-23-31-000-2011-00338-01 (67240) 41001 2331 000 2011 00561 00 (Acumulado)

Demandante: Oica S.A. y otros

copia al supervisor del contrato, ingeniero EFRAI N MEDINA y JORGE MANTILLA, Supervisor del proyecto, representantes del INVIAS; y comunicación JPV-2011-190 DG-06 por la que el ingeniero JOS É MANUEL ALVAREZ LUGO especialista en Geotécnica emite concepto técnico, donde se resume la visita técnica de reconocimiento al proyecto, con el fin de analizar la condición particular que se presenta en el K1+ 120 y el K2+250; en corroboración de lo anterior, encontramos la comunicación presentada por OICA S.A. ante la Subdirección de la Red Nacional de Carreteras, radicada bajo el N° 11283 (ver anexo 13)

4. Como resultado de las anteriores declaraciones, se declare, que no se ha configurado el Siniestro de Estabilidad de la Obra que afecta la Garantía Única de Cumplimiento NA 00049552 y sus anexos modificatorios exped ida por la

COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A”.

3.- Mediante auto del 3 de abril de 2017 el magistrado ponente en el Tribunal Administrativo de Arauca dispuso la acumulación de los procesos.

4.- Las accionantes fundamentaron sus pretensiones en las siguientes afirmaciones:

3.- Mediante auto del 3 de abril de 2017 el magistrado ponente en el Tribunal Administrativo de Arauca dispuso la acumulación de los procesos.

4.- Las accionantes fundamentaron sus pretensiones en las siguientes afirmaciones:

4.1.- La sociedad OICA S.A. celebró con el INVÍAS el contrato de obra pública 2562 de 2004 para realizar las obras de mejoramiento de una carretera.

4.2.- El cumplimiento de las obligaciones del contrato se garantizó con la póliza NA0049552 del 27 de junio de 2006 expedida por la aseguradora, la cual incluía el amparo de estabilidad de la obra por cinco años contados a partir del acta de recibo final de obra. El amparo de estabilidad de la obra se refería a lo siguiente, según las condiciones generales de la póliza:

“El amparo de estabilidad de la obra cubre a las entidades estatales contratantes contra el deterioro que sufra la obra durante el término estipulado y en condiciones normales de uso, que impida el servicio para el cual se ejecutó, siempre y cuando sean imputables al contratista”.

4.3.- El acta de recibo de las obras fue suscrita el 2 de noviembre de 2006.

4.4.- El 28 de noviembre de 2007 la Administración de Mantenimiento Vial Grupo 1 Consorcio J.B. , interventora del contrato, realizó un informe de daños para el INVÍAS en el que adujo irregularidades en la obra efectuada por la contratista OICA.

4.5.- El INVÍAS remitió el referido informe a la contratista el 3 de diciembre de 2007, por medio de la comunicación DTHUI 1035 y la citó el 7 de diciembre de 2007 para

4.5.- El INVÍAS remitió el referido informe a la contratista el 3 de diciembre de 2007, por medio de la comunicación DTHUI 1035 y la citó el 7 de diciembre de 2007 para una visita con el propósito de definir “cómo se van a adelantar las acciones de reparación al pavimento que son necesarias con el fin de preservar la estabilidad de la obra”.

4.6.- Como, según el INVÍAS, la contratista no hizo las reparaciones solicitadas, inició el procedimiento para declarar el siniestro de estabilidad de la obra y solicitó5

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Demandante: Oica S.A. y otros

descargos a la contratista por medio del oficio SRN 21381 de 6 de junio de 2008. Comunicó el inicio del procedimiento a la aseguradora mediante oficio SRN 21380 del 6 de junio de 2008.

4.7.- La Territorial Huila del INVÍAS consideró que la contratista no había realizado algunas reparaciones en la vía intervenida, como consta en el oficio AMV-01-11909 del 10 de junio de 2009.

4.8.- En consecuencia, m ediante la Resolución 01310 del 5 de abril de 2010 el INVÍAS declaró ocurrido el siniestro de estabilidad de la obra por cuatrocientos veintiséis millones ochocientos cuarenta y cuatro mil ciento setenta y siete pesos con cincuenta centavos ($426,844,177.50), y ordenó que OICA S.A. pagara ese

veintiséis millones ochocientos cuarenta y cuatro mil ciento setenta y siete pesos con cincuenta centavos ($426,844,177.50), y ordenó que OICA S.A. pagara ese valor. También ordenó notificar el acto a la compañía aseguradora e indicó que si la contratista no pagaba ese valor, haría efectivo el amparo de estabilidad de la obra, así:

“ARTÍCULO PRIMERO. - Declarar ocurrido el siniestro de estabilidad de las obras objeto del Contrato No. 2562 de 2004, suscrito con OICA S.A. (…) por la suma de CUATROCIENTOS VEINTISEIS MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL CIENTO SETENTA Y SIETE PESOS CON CINCUENTA CENTA VOS ($426.844.177,50), de acuerdo con la parte motiva de la presente providencia.

ARTÍCULO SEGUNDO. El contratista deberá pagar el valor señalado en el artículo anterior, en la cuenta que para tal efecto señale el área de tesorería del Instituto Nacional de Vías, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de la presente resolución y si no procede en tal sentido, el INVIAS descontará dicho valor de los saldos pendientes que le adeude al contratista, o haciendo efectivo el amparo de estabilidad de la obra de la póliza No. NA0049552 del 27 de agosto de 2007, expedida por la compañía aseguradora MUNDIAL DE SEGUROS S.A., por el monto de los costos de reparación de los daños.

ARTÍCULO TERCERO. - Notificar la presente resolución en los términos de los artículos 44 y siguientes del Código Contencioso Administrativo, al

MUNDIAL DE SEGUROS S.A., por el monto de los costos de reparación de los daños.

ARTÍCULO TERCERO. - Notificar la presente resolución en los términos de los artículos 44 y siguientes del Código Contencioso Administrativo, al contratista OICA S.A., así como al representante legal de la compañ ía aseguradora MUNDIAL DE SEGUROS S.A., firma garante del contrato, o a quienes hagan sus veces.

ARTÍCULO CUARTO.- Contra la presente resolución procede el recurso de reposición dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de notificación, ante el Subdirector de la Red Nacional de Carreteras, en los términos del artículo 50 y s.s, del Código Contencioso Administrativo”.

4.9.- Mediante Resolución 03486 del 4 de agosto de 2010, el INVIAS confirmó en todas sus partes la Resolución 01310 de 2010, así:

“ARTÍCULO PRIMERO: Confirmar en todas sus partes la Resolución 01310 del 5 de abril de 2010, que declaró ocurrido el siniestro de estabilidad de las obras objeto del Contrato de Obra No. 2562 de 2004, suscrito entre el6

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Demandante: Oica S.A. y otros

Instituto Nacional de Vias y la socie dad OICA S.A., con fundamento en lo expuesto en la parte motiva de esta resolución.

ARTÍCULO SEGUNDO: Notificar la presente resolución en los términos de

Instituto Nacional de Vias y la socie dad OICA S.A., con fundamento en lo expuesto en la parte motiva de esta resolución.

ARTÍCULO SEGUNDO: Notificar la presente resolución en los términos de los artículos 44 y siguientes del Código Contencioso Administrativo, al representante legal de OICA S .A y de la COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A., firma garante del contrato, o a quien haga sus veces.

ARTÍCULO TERCERO.- Enviar copia ejecutoriada de la presente resolución al Área de Jurisdicción Coactiva y a la Tesorería del INVIAS para el cobro y trámites a que haya lugar.

ARTÍCULO CUARTO: Contra la presente resolución no procede recurso alguno”.

4.10.- Las demandantes solicitan que se declare la nulidad de las resoluciones 01310 y 03486 de 2010. Argumenta n que el INVÍAS expidió los actos administrativos por fuera del término de prescripción establecido en el artículo 1081 del Código de Comercio. Ello, porque la entidad profirió el acto de declaratoria de siniestro el 5 de abril de 2010, es decir, después de dos años contados a partir del oficio AMV -GI-2007407 del 28 de noviembre de 2007 enviado por la Administración de Mantenimiento Vial Grupo 1 Consorcio J.B . Además, la contratista OICA S.A. considera que los actos administrativos son nulos por (i) ausencia de elementos fácticos, jurídicos y probatorios para declarar el siniestro; (ii) inexistencia de dolo o mala fe por parte de OICA S.A. en la ejecución el contrato;

ausencia de elementos fácticos, jurídicos y probatorios para declarar el siniestro; (ii) inexistencia de dolo o mala fe por parte de OICA S.A. en la ejecución el contrato; (iii) ausencia de responsabilidad administrativa de OICA S.A. por los supuestos daños de carácter poscontractual presentados en la obra y (iv) responsabilidad del

INVÍAS.

B.- Posición de la parte demandada

5.- EL INVÍAS contestó las demandas y solicitó negar las pretensiones.

5.1.- Adujo que el término de prescripción no podía contarse a partir del informe de daños del 28 de noviembre de 2007 emitido por la Administración de Mantenimiento Vial Grupo 1 Consorcio J.B. Ello, porque solo hasta el 18 de abril de 2008 la entidad tuvo real conocimiento de las fallas en las que incurrió el contratista.

5.2.- Señaló que la entidad solo supo con certeza que el contratista no había realizado las reparaciones y la existencia de graves deterioros de la vía mediante el informe AMV-G1-2008-127 del 18 de abril de 2008, en el que la interventora le indicó:

"En el área del 1% que presenta piel de cocodrilo, necesariamente se debe realizar el parcheo; recomendando que cada parche se haga en el ancho del carril, para evitar fisuración del área contigua, como ya se nos ha presentado en otras carreteras.7

Radicado: 41001-23-31-000-2011-00338-01 (67240) 41001 2331 000 2011 00561 00 (Acumulado)

Demandante: Oica S.A. y otros

Radicado: 41001-23-31-000-2011-00338-01 (67240) 41001 2331 000 2011 00561 00 (Acumulado)

Demandante: Oica S.A. y otros

Del PRO+0450 al PR1+0500 y del PR2 al PR4 donde la textura de la superficie pavimentada es abierta, posiblemente porque en la fabricación de la mezcla asfáltica o la granulometría del material utilizado tenía tendencia hacia la rama gruesa del uso granulométrico, o existió deficiencia en el % utilizado de llenante mineral; se presenta en un 31% de la superficie una fisuración incipiente”.

5.3.- Por ello, mediante oficio SRN 21381 del 6 de junio de 2008, dirigido a la contratista, la entidad inició el procedimiento para la declaratoria del siniestro de estabilidad de la obra y solicitó descargos. A su vez, comunicó del inicio del procedimiento a la aseguradora mediante oficio SRN 21380 del 6 de junio de 2008.

5.4.- El INVÍAS expidió la Resolución 01310 del 5 de abril de 2010 dentro del término de prescripción del artículo 1081 del Código de Comercio, pues dicho plazo vencía el 18 de abril de 2010. Esto dijo la entidad:

“La facultad que tenía el INVIAS, de declarar la ocurrencia del siniestro de estabilidad de la obra, a través de las resoluciones acusadas No. 01310 del 05 de abril de 2010 y confirmatoria Resolución No. 03486 de 4 de agosto de 2010, se produce dentro del plazo legal, esto es, una vez establecido o concretado

abril de 2010 y confirmatoria Resolución No. 03486 de 4 de agosto de 2010, se produce dentro del plazo legal, esto es, una vez establecido o concretado técnicamente la ocurrencia del siniestro, que llevara e inferir que efectivamente había deterioro prematuro de la obra ejecutada por la Sociedad OICA S.A., y como lo manifiesta el actor, inicialmente el 28 de noviembre de 2007, se informa por parte del Administrador de Mantenimiento Vial Grupo 1, CONSORCIO J &B, (Prueba No. 22 del actor), sobre incipientes daños, que no tenían la connotación significante de deterioro de la obra ejecutada, circunstancia que fue evolucionando, hasta producirse la materialización del daño, en forma considerable que ameritaba la reclamación al contratista constructor, para que realizara los arreglos o correctivos correspondientes. Es de aclarar que este último conocimiento, de deterioro se establece técnicamente en informe AMV-G1-2008-127 de 18 de abril de 2008, lo que origina el oficio SRN 21381 de 6 de Junio de 2008, dirigido al contratista solicitándole descargos y dando inicio así al procedimiento para la posible declaratoria del siniestro de estabilidad de la obra objeto del contrato No. 2562 de 2004, agravándose con posterioridad y confirmándose su ocurrencia con informe AMV-01-056-09 del 30 de marzo 2009.

Luego, es claro que el conocimiento de las fallas se concreta el 18 de abril de 2008, fecha a partir de la cual el INVAS, tiene la facultad legal de hacer la investigación, estudio, valoración del daño y de contera declaratoria de su ocurrencia y tasación

Luego, es claro que el conocimiento de las fallas se concreta el 18 de abril de 2008, fecha a partir de la cual el INVAS, tiene la facultad legal de hacer la investigación, estudio, valoración del daño y de contera declaratoria de su ocurrencia y tasación de la cuantía del referido daño y no como lo pretende hacer ver el actor, esto es, el 28 de noviembre de 2007, fecha esta última que toma como punto de partida para fundamentar equivocadamente este primer cargo”.

5.5.- El INVÍAS inició el procedimiento administrativo contra la contratista debido al incumplimiento de su obligación de reparar los daños en las obras, los cuales fueron observados por las partes en la visita del 7 de diciembre de 2007. Por esa razón, no es cierto que los actos administrativos se hubieran proferido sin fundamento fáctico o jurídico, como equivocadamente lo plantea la contratista.

C. La sentencia recurrida8

Radicado: 41001-23-31-000-2011-00338-01 (67240) 41001 2331 000 2011 00561 00 (Acumulado)

Demandante: Oica S.A. y otros

6.- Mediante sentencia del 13 de noviembre de 2020 el Tribunal Administrativo de Arauca declaró la nulidad de las resoluciones 01310 y 03486 de 2010, por medio de las cuales el INVÍAS declaró y confirmó el siniestro de estabilidad de las obras. Indicó que se había configurado el fenómeno de la prescripción regulad o en el artículo 1081 del Código de Comercio.

6.1.- El INVÍAS tuvo conocimiento inicial de las fallas en la obra el 28 de noviembre

Indicó que se había configurado el fenómeno de la prescripción regulad o en el artículo 1081 del Código de Comercio.

6.1.- El INVÍAS tuvo conocimiento inicial de las fallas en la obra el 28 de noviembre de 2007. Por tal razón, a través de la comunicación del 3 de diciembre de 2007 la entidad requirió a la contratista para que efectuara las reparaciones . En esa comunicación la citó para el 7 de diciembre de 2007 a una visita con el fin de llegar a un acuerdo sobre “cómo se van a adelantar las acciones de reparación al pavimento que son necesarias con el fin de preservar la estabilidad de la obra”.

6.2.- La entidad corroboró el estado de la obra en la visita realizada el 7 de diciembre de 2007. Esto quedó demostrado en el memorando DT -HUI 19704 que remitió el Instituto al subdirector de la Red Nacional de Carreteras, en el que indicó: "El día 7 de diciembre de 2007 se practicó una visita de obra en la cual se profirió la correspondiente Acta de visita de obra y se pactaron unos compromisos por parte del contratista para ejecutar los trabajos de reparación del pavimento deteriorado. De esta acta se le remitió copia a la Aseguradora y a la interventoría mediante oficios DTHUI-1127 dirigido a la MUNDIAL DE SEGUROS dando a conocer los hechos y lo actuado a la fecha con respecto a los daños registrados"

6.3.- De esta forma, los daños que fueron reportados al INVÍAS el 28 de noviembre de 2007 fueron corroborados por la entidad el 7 de diciembre de 2007, momento en el cual la entidad hizo la visita a la obra y determinó los daños que en ella existían.

de 2007 fueron corroborados por la entidad el 7 de diciembre de 2007, momento en el cual la entidad hizo la visita a la obra y determinó los daños que en ella existían. Así, el término de prescripción de dos años para la expedición del acto administrativo de declaratoria del siniestro de estabilidad de la obra debía computarse a partir de ese momento . En tanto la entidad lo hizo el 5 de abril de 2010, se configuró la prescripción ordinaria del artículo 1081 del Código de Comercio.

D. Recurso de apelación

7.- El INVÍAS apela la sentencia de primera instancia; solicita revocarla y negar las pretensiones2 e indica que:

7.1.- No se configura el fenómeno de la prescripción porque la entidad expidió los actos en término. El INVÍAS y la contratista hicieron una visita al terreno el 7 de diciembre de 2007, en la que se encontraron anomalías leves en la entrega de la obra. Por ello, el INVIAS invitó a la contratista a efectuar las correcciones del caso y la contratista se comprometió a realizar las reparaciones a que había lugar.

2 Cuaderno 2, Folios 254 – 262.9

Radicado: 41001-23-31-000-2011-00338-01 (67240) 41001 2331 000 2011 00561 00 (Acumulado)

Demandante: Oica S.A. y otros

7.2.- Los compromisos contraídos por la contratista le generaron una expectativa legítima a la entidad. En consecuencia, le otorgó un plazo prudencial a OICA S.A. para que cumpliera el compromiso.

7.2.- Los compromisos contraídos por la contratista le generaron una expectativa legítima a la entidad. En consecuencia, le otorgó un plazo prudencial a OICA S.A. para que cumpliera el compromiso.

7.3.- Posteriormente, la Administración de Malla Vial advirtió que la contratista incumplió lo pactado el 7 de diciembre de 2007. Esto fue comunicado al INVÍAS el 18 de abril de 2008. A partir de ese momento, el INVÍAS inició las actuaciones para declarar el incumplimiento y el siniestro de estabilidad de obra.

7.4En consecuencia, no es cierto que el INVÍAS conocía desde el 7 de diciembre de 2007 que el contratista incumpliría lo pactado y que no efectuaría los arreglos solicitados.

7.5.- Las resoluciones demandadas se expidieron dentro del plazo que otorga la ley. El INVÍAS inició el procedimiento administrativo para declarar el siniestro el 6 de junio de 2008, y la resolución demandada fue proferida, en término, el 5 de abril de 2010.

7.6.- En todo caso, solo podría declararse una nulidad parcial porque “el acto administrativo lleva intr ínseco el incumplimiento contractual por parte de la contratista”, el cual fue probado. OICA S.A., al firmar el contrato de obra, se obligó a garantizar la estabilidad de la misma y a efectuar las reparaciones que fuesen necesarias. En este sentido, los actos administrativos demandados demuestran el incumplimiento de la contratista y son necesarios para que el INVÍAS pueda iniciar acciones contra ella.

II. CONSIDERACIONES

E. Caducidad

necesarias. En este sentido, los actos administrativos demandados demuestran el incumplimiento de la contratista y son necesarios para que el INVÍAS pueda iniciar acciones contra ella.

II. CONSIDERACIONES

E. Caducidad

8.- La Sala se pronunciará de fondo porque la demanda fue presentada dentro el término de caducidad previsto en el artículo 136 del CCA. La resolución que resolvió el recurso de reposición con el que se agotó la vía gubernativa (es decir, la Resolución 3486 del 4 de agosto de 2010) se notificó por edicto y este fue desfijado el 15 de septiembre de 2010. La sociedad OICA S.A. presentó la demanda el 29 de marzo de 2011 y la aseguradora Mundial de Seguros el 17 de noviembre de 2011, es decir, oportunamente.

8.1.- El término de caducidad en la presente acción es el de la acción de controversias contractuales, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley 80 de 1993 que dispone que "Los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual sólo serán susceptibles de recurso de reposición y del ejercicio de la acción contractual, de acuerdo con las reglas del Código Contencioso Administrativo."10

Radicado: 41001-23-31-000-2011-00338-01 (67240) 41001 2331 000 2011 00561 00 (Acumulado)

Demandante: Oica S.A. y otros

8.2.- Al respecto, el Consejo de Estado se ha pronunciado sobre e l término de caducidad de los actos administrativos