CE - 410012333000201300365011SENTENCIA20220329102624

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C. veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintidós (2022)

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación : 41001 -23 -33 -000 -2013 -00365 -01 (6183 -2018) Demandante : Alejandro Montaña Cedeño Demandado : Unidad Nacional de Protección -UNP - sucesora procesal del Departamento Administrativo de Seguridad -DASTemas : Relación laboral encubierta o subyacente

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA / LEY 1437 DE 2011

I. ASUNTO

1. La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la Unidad Nacional de Protección contra la sentencia del 29 de junio de 2018 , proferida por el Tribunal Administrativo del Huila 1, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en el proces o de nulidad y restablecimiento del derecho del epígrafe.

II. ANTECEDENTES

2.1. La demanda 2 2.1.1. Pretensiones

2. El señor Alejandro Montaña Cedeño, a través de apoderada,

II. ANTECEDENTES

2.1. La demanda 2 2.1.1. Pretensiones

2. El señor Alejandro Montaña Cedeño, a través de apoderada, formuló demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en contra de la Unidad Nacional de ProtecciónUNP - como sucesora procesal 3 del Departamento Administrativo de Seguri dad DAS –, para lo cual solicitó la nulidad del Oficio de 6

1 Con ponencia del magistrado Dr. Jorge Alirio Cortés Soto. 2 Ff. 3 y s.s. y 265 y s.s. El cuaderno principal se divide en varios tomos de foliatura consecutiva. 3 Según auto del 30 de septiembre de 2014 dictado por el Tribunal Administrativo del Huila ( ff - 392 - 393).Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación : 41001 -23 -33 -000 -2013 -00365 -01 (6183 -2018 )

Demandante: Alejandro Montaña Cedeño

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 de marzo de 2013 , por medio del cual el Departamento Administrativo de Seguridad -DAS - en supresión, le negó su petición de reconocimiento de una relación laboral , surgida entre las partes desde e nero de 2005 hasta el mes de noviembre de 2011 y, el consecuente pago de los haberes laborales generados en virtud de dicho reconocimiento.

petición de reconocimiento de una relación laboral , surgida entre las partes desde e nero de 2005 hasta el mes de noviembre de 2011 y, el consecuente pago de los haberes laborales generados en virtud de dicho reconocimiento.

3. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se declare la existencia de una relación laboral entre las partes, sin solución de continuidad, en el periodo comprendido entre el mes de enero de 2005 hasta noviembre de 2011, durante el cual laboró a través de contratos de prestación de servicios.

4. Así mismo formuló como pretensión c ondenar a la demandada a reconocerle y pagarle la totalidad de las prestaciones sociales dejadas de cancelar durante todo el tiempo que se mantuvo la relación laboral, como son: el auxilio de cesantías, las primas de navidad, de servicios, de vacaciones, de riesgos, las vacaciones y la bonificación por servicios , las horas extras, el trabajo supl ementario, el reajuste salarial, la devolución de los aportes al sistema de seguridad social cancelados por el demandante, la devolución de los dineros descontados por retención en la fuente, junto con los intereses corrientes, mes a mes, y la indexación de las sumas generadas .

5. Como pretensión subsidiaria solicitó que se condene a la demandada al pago de los anteriores valores, a título de indemnización.

2.1.2. Hechos

6. En síntesis, los hechos relevantes son los siguientes:

7. El señor Alejandro Montaña Cedeño laboró en el Departamento Administrativo de Seguridad -DAS -, cumpliendo funciones de protección a personas a través de contratos de prestación de

6. En síntesis, los hechos relevantes son los siguientes:

7. El señor Alejandro Montaña Cedeño laboró en el Departamento Administrativo de Seguridad -DAS -, cumpliendo funciones de protección a personas a través de contratos de prestación de servicios desde el 31 de diciembre de 2004.

8. Las funciones que realizó fueron ejecutadas de forma subordinada en cumplimiento de un horario de trabajo, tiempo en el que laboró bajo las órdenes del jefe del área de protección, el subdirector y el director seccional de la entidad convocada , quienes expedían las correspondientes misiones de trabajo y en el caso de no existir estas , por no haberse asignado un protegido debía prestar turnos dentro de las instalaciones de l DAS en la ciudad de Neiva.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación : 41001 -23 -33 -000 -2013 -00365 -01 (6183 -2018 )

Demandante: Alejandro Montaña Cedeño

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9. Según la demanda los citados contratos de prestación de servicios celebrados con el DAS ocultaron una verdadera relación laboral no solo porque se le remuneró la labor prestada , sino porque ésta se ejecutó de forma personal , subordinada, perm an ente e ininterrumpida por siete años.

10. El señor Montaña Cedeño atendió a las funciones establecidas en el manual de funciones y requisitos para el cumplimiento de la actividad de escolta, cargo que existe dentro de la planta de

ininterrumpida por siete años.

10. El señor Montaña Cedeño atendió a las funciones establecidas en el manual de funciones y requisitos para el cumplimiento de la actividad de escolta, cargo que existe dentro de la planta de personal de la entidad conforme a lo dispuesto en el Decreto 644 de 2004 , bajo las órdenes y directrices impartidas por sus superiores.

11. El 8 de febrero de 2013 el accionante solicitó al DAS el reconocimiento y pago de todos los emolumentos laborales a que tiene derecho y la devolución de los descuentos y pagos indebidamente realizados, petición que fue resuelta de forma negativa a través del acto administrativo demandado.

2.1.3. Dis posiciones violadas y concepto de violación.

12 . En la demanda se invocaron como normas violadas los artículos 1.°, 2.°, 6.°, 11, 13, 83, 88, 90, 216, 221 y 223 d e la Constitución Política , los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1042 de 1978, 1045 de 1978, 451 de 1984 y 1933 de 1989 .

13 . En el concepto de violación la apoderada del accionante, manifestó que tanto el precedente de la Corte Constitucional 4 como el del Consejo de Estado 5 han mantenido uniforme s las condiciones del reconocimiento d el principio de la realidad sobre las formas en una relación laboral, de tal manera que las entidades no pueden escudarse en contratos de prestación de servicios para ocultar relaciones en donde se aprecia la s ubordinación como un elemento constante, entre el DAS como empleador y el poderdante.

una relación laboral, de tal manera que las entidades no pueden escudarse en contratos de prestación de servicios para ocultar relaciones en donde se aprecia la s ubordinación como un elemento constante, entre el DAS como empleador y el poderdante.

14. Sostuvo que una de las funciones del DAS es brindar protección al personal al que se le haya asignado, situación que permite demostrar que el demandante realizó fun ciones asignadas a dicha entidad según lo dispuso el art. 2.º del Decreto 643 de 2004, por lo

4 Citó la sentencia C – 386 de 2000, T - 159 de 2000, 5 Se refirió a la sentencia de la Subsección B de 16 de julio de 2009, con ponencia del Dr. Gerardo Arenas Monsalve, dentro del proceso radicado interno 1258 de 2007.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación : 41001 -23 -33 -000 -2013 -00365 -01 (6183 -2018 )

Demandante: Alejandro Montaña Cedeño

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 tanto, las funciones no fueron de carácter temporal, pues los sucesivos contratos perduraron durante 7 años continuos.

15. Según la apoderada, las pruebas aport adas al proceso demostraron que la relación que se mantuvo entre las partes se constituyeron los tres elementos que conforman un contrato de trabajo, como son la ejecución personal del servicio, la retribución económica como contraprestación y la subordina ción; por tales

demostraron que la relación que se mantuvo entre las partes se constituyeron los tres elementos que conforman un contrato de trabajo, como son la ejecución personal del servicio, la retribución económica como contraprestación y la subordina ción; por tales razones se le deben liquidar todos los emolumentos laborales a que tiene derecho el accionante por ejecutar sus servicios en las mismas condiciones que los empleados que pertenecen a carrera administrativa .

2.2. Contestación de la demanda.

2.2.1. El Departamento Administrativo de Seguridad -DAS - en supresión , contestó la demanda 6 a través de apoderado, quien se opuso a las pretensiones formuladas por el señor Alejandro Montaña Cedeño.

16. Según la contestación, en este caso no existe alguna obligación que se le pueda endilga r a dicha entidad por cuanto la vinculación del demandante con el DAS ocurrió a través de contrato s de prestación de servicios debidamente autorizado s por la Ley 80 de 1993 cuando no se disponía de personal de planta para ejercer la actividad , sino que se dio con ocasión de un program a de protección del Ministerio del Interior y por ende su contratación dependía del mismo.

17. Sostuvo el apoderado que las órdenes que le eran impartidas al accionante eran necesarias para el cabal cumplimiento del objeto contratado, teniendo en cuenta que consistía en brindar protección y/o seguridad a determinadas personas, sin que con ello se pueda inferir que era depen diente y sometido a subordinación.

18. Propuso como excepciones las de « inexistencia de causa jurídica para demandar », «falta jurídica para demandar», «absoluta

inferir que era depen diente y sometido a subordinación.

18. Propuso como excepciones las de « inexistencia de causa jurídica para demandar », «falta jurídica para demandar», «absoluta legalidad en la celebración y desarrollo de los contratos de prestación de servicios suscritos con el demandante» y «ausencia de configuración del contrato de trabajo» .

2.3. Sentencia de primera instancia 7

19. El Tribunal Administrativo del Huila , profirió fallo el 29 de junio de 2018 , en el cual accedió parcialmente a las pretensiones de la

6 Escrito visible a folios 303 y s.s . 7 Ff. 431 y s.s.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación : 41001 -23 -33 -000 -2013 -00365 -01 (6183 -2018 )

Demandante: Alejandro Montaña Cedeño

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 demanda y le impuso c ondena en costas a cargo de la Unidad Nacional de Protección.

20 . En primer lugar, se refirió al contrato de prestación de servicios consagrado en la Ley 80 de 1993, según el cual, versa sobre una obligación de hacer, frente a la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia y el objeto contractual tiene que ver con la realización temporal de activid ades inherentes al funcionamiento de la entidad con autonomía e independencia del contratista, lo cual dijo, es un elemento fundamental.

experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia y el objeto contractual tiene que ver con la realización temporal de activid ades inherentes al funcionamiento de la entidad con autonomía e independencia del contratista, lo cual dijo, es un elemento fundamental.

21 . Posteriormente se refirió a la s sentencia s de l Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B , de 26 de enero de 2012 dentro del proceso radicado interno 1094 -2010 8, y de la Subsección A de 21 de abril de 2016 dentro del proceso radicado interno 31472014 9, así como de la Corte Constitucional 10 de la s cual es extrajo que, a pesar de la existencia de un contrato de prestación de servicios, si el interesado logra demostrar la subordinación o dependencia para la prestación personal de la labor y la remuneración, tendrá derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas.

22 . Por ende, para acreditar la verdadera existencia de una relación laboral se necesita probar que el contratista se desempeñó en igualdad de condiciones que cualquier otro servidor público, que las actividades que realizó para desarrollar el contrato no eran de coord inación entre las partes, que los accionantes se encontraron en situaciones de subordinación de la entidad, cumpliendo con funciones, que no fueron temporales y que no se contaba con autonomía e independencia pues se encontraban sometidos a horarios, todo lo cual conduce a determinar que se está en presencia de una relación laboral y no de un contrato de prestación de servicios.

23 . Explicó que de acreditarse la existencia del contrato realidad, no implica inferir la condición de empleado público al cont ratista

presencia de una relación laboral y no de un contrato de prestación de servicios.

23 . Explicó que de acreditarse la existencia del contrato realidad, no implica inferir la condición de empleado público al cont ratista pues dicha calidad no se concede por el solo hecho de trabajar para el Estado sino que se deben cumplir cada uno de los requisitos señalados en el artículo 122 de la Constitución y en la ley para

88 Con ponencia del Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve. 9 Con ponencia de quien se ocupa de esta providencia. 10 C154 -1997,Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación : 41001 -23 -33 -000 -2013 -00365 -01 (6183 -2018 )

Demandante: Alejandro Montaña Cedeño

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 acceder a un cargo público, tales como la existenci a del cargo, la asignación de funciones al mismo y de recursos para el pago de sus emolumentos, junto con el nombramiento y posesión en legal forma.

24. Posteriormente, se refirió a las pruebas aportadas, a partir de las cuales concluyó que los contratos de prestación de servicios, suscritos entre el señor Alejandro Montaña Cedeño y el Departamento Administrativo de Seguridad -DAS - en el periodo comprendido de l 1.° de enero de 2005 hasta el 15 de noviembre de 2011 correspondieron a la prestación de los se rvicios de protección en la ciudad de Neiva , de acuerdo con las necesidades del servicio y los esquemas protectivos a los que fue asignado , y además en los

2011 correspondieron a la prestación de los se rvicios de protección en la ciudad de Neiva , de acuerdo con las necesidades del servicio y los esquemas protectivos a los que fue asignado , y además en los contratos se le prohibió la cesión, con lo cual se aseguró que la labor fuera prestada de forma pers onal.

25. Asimismo, se le realizaron pagos, por concepto de prestación de servicios, con lo cual se probó la remuneración mensual y en desarrollo de los contratos la entidad demandada emitía órdenes de trabajo donde señalaba la per sona que habría de ser escoltada, el término de duración, los medios logísticos (vehículo y arma de dotación oficial) , lo cual se surtió de manera ininterrumpida, por 7 años donde se configuraron los supuestos planteados por la jurisprudencia citada.

26 . Por tanto, estimó que, entre el demandante y el DAS en supresión, existió una relación laboral toda vez que aquel se encontraba subordinado a las órdenes e instrucciones impartidas por el DAS para el cumplimiento del objeto de protección pactado en los contratos y el mismo cumplía similares funcione s a las asignadas a dicha entidad como dieron cuenta las órdenes de trabajo señaladas, que se mantuvieron por 7 años, de forma continua, con lo cual prestó sus servicios personalmente y recibió una remuneración como contraprestación, elementos todos ellos constitutivos de la relación laboral, razón por la cual resultaba procedente la declaratoria del contrato realidad en virtud de la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades de conformidad con el artículo 53 Superior.

constitutivos de la relación laboral, razón por la cual resultaba procedente la declaratoria del contrato realidad en virtud de la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades de conformidad con el artículo 53 Superior.

27 . Por lo anterior, consideró que le asistía derecho al demandante, y en consecuencia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y en cuanto a la prescripción consideró que ésta no ocurrió toda vez que el último contrato de prestación de servicios feneció el 15 de noviembre de 2011, momento en el cual comenzó a correr el término prescriptivo de los 3 años, que se interrumpió con la petición que elevó ante la entidad el 8 de febrero de 2013 yNulidad y restablecimiento del derecho Radicación : 41001 -23 -33 -000 -2013 -00365 -01 (6183 -2018 )

Demandante: Alejandro Montaña Cedeño

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 la interposición de la demanda sucedió el 13 de septiembre del mismo año .

28. La decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Huila ,

consistió en lo siguiente:

(i) Declaró no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada.

(ii) Declaró la nulidad del Oficio de 6 de marzo de 2013 mediante el cual el Departamento Administrativo de Seguridad -DAS - le negó su solicitud de existencia de la relación laboral y reconocimiento de los derechos laborales y prestacionales derivados de la misma.

mediante el cual el Departamento Administrativo de Seguridad -DAS - le negó su solicitud de existencia de la relación laboral y reconocimiento de los derechos laborales y prestacionales derivados de la misma.

(iii) Declar ó la existencia de una relación laboral e ntre el accionante y la Unidad Nacional de Protección como sucesora procesal del DAS, desde el 1.° de enero de 2005 hasta el 15 de noviembre de 2011.

(iv) Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho condenó a la Unidad Nacional de Protección a:

«CUARTO .- CONDENAR a la Unidad Nacional de Protección – UNP - sucesor procesal del Departamento Administrativo de Seguridad -DAS - a pagar al demandante , Alejandro Montaña Cedeño, a título de restablecimiento del derecho, l as prestaciones sociales causadas en el tiempo que se dio la relación laboral aquí declarada (vacaciones, primas de servicios, primas de navidad, prima de vacaciones, y demás) tomando como base para liquidarlas, el salario que devengaba otro funcionario e n un cargo equivalente o los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios, si aquél es inferior .

QUINTO .- ORDENAR a la entidad demandada tomar el ingreso base de cotización pensional a efectos de determinar, mes a mes, si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista y cotizar al respectivo fondo de pensiones y EPS correspondiente , la suma faltante por concepto de aportes a pensión y s alud solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

SEXTO : ORDENAR que las sumas de dinero que resulten a

respectivo fondo de pensiones y EPS correspondiente , la suma faltante por concepto de aportes a pensión y s alud solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

SEXTO : ORDENAR que las sumas de dinero que resulten a favor del demandante sean ajustadas o actualizadas conforme se señaló en la parte motiva de la presente decisión , aplicando la fórmula all í indicada» .Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación : 41001 -23 -33 -000 -2013 -00365 -01 (6183 -2018 )

Demandante: Alejandro Montaña Cedeño

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29. Finalmente negó las demás pretensiones de la demanda y condenó en costas a la entidad demandada.

2.4. Recurso de apelación 11.

30 . El apoderado de la Unidad Nacional de Protección interpuso recurso de apelación en el cual sostuvo lo siguiente:

31 . En primer lugar, indicó que en este caso el Tribunal desconoció la procedencia de todos los requisitos exigidos para poder dar aplicabilidad al principio constitucional de la prevalencia de la realidad sobre las formas, toda vez que la pres tación personal del servicio no conllevaba per se el elemento subordinación.

32. Precisó que toda actividad contractual requiere de vigilancia y control por parte del contratante, máxime porque en este caso la labor contratada es especialísima puesto que de ella depende la vida de quienes son beneficiarios del programa y por ende existen

32. Precisó que toda actividad contractual requiere de vigilancia y control por parte del contratante, máxime porque en este caso la labor contratada es especialísima puesto que de ella depende la vida de quienes son beneficiarios del programa y por ende existen ciertos e lementos, órdenes y misiones que se dan por parte de un supervisor para hacer efectiva dicha función sin que implique subordinación , sino que cada escolta tuvo total independencia. Al igual el pago que se le realizó al demandante no fue a título de salario , sino que se trató del valor estipulado por las partes en cada contrato. Además , el DAS no contaba con suficiente personal de planta que pudiera cumplir con esas funciones, y ello hizo parte de un programa del Ministerio del Interior y de Justicia y fue p or ello que dicha entidad se vio obligada a suscribir contratos de prestación de servicios.

33 . Luego dijo que el Juzgador desconoció la aplicación de la prescripción de las prestaciones sociales de acuerdo con el precedente de la sentencia de unificación CE - SUJ2 de 25 de agosto de 2016 porque e l actor «[…] tuvo como última fecha contractual 15 de noviembre de 2011 (contrato 029 -2011 adición No. 1), que presentó reclamación administrativa el 8 de febrero de 2013, al dar aplicabilidad a la pre scripción extintiva a los derechos prestacionales según pre cedente del Consejo de Estado, el fallado r de instancia únicamente debió tener en cuenta y reconocer el derecho al pago de las prestaciones sociales por el periodo comprendido desde el 01 de julio de 2010 hasta el 31 de mayo de 2011 dando aplicación a la tesis expuesta por la Sección Segunda

de instancia únicamente debió tener en cuenta y reconocer el derecho al pago de las prestaciones sociales por el periodo comprendido desde el 01 de julio de 2010 hasta el 31 de mayo de 2011 dando aplicación a la tesis expuesta por la Sección Segunda Subsección B del Honorable Consejo de Estado y no como qued ó en el numeral tercero de la sentencia que reconoció la existencia

11 f. 596 y s.s.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación : 41001 -23 -33 -000 -2013 -00365 -01 (6183 -2018 )

Demandante: Alejandro Montaña Cedeño

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 de la relación laboral y condenó al pago de todos los valores por concepto de prestaciones sociales desde el 1 de enero de 2005 hasta el 15 de noviembre de 2011, sin dar aplicación a la prescripción trienal» 12.

34 . Finalmente indicó en este caso no debió condenársele en costas puesto que no se analizó si actuó con temeridad o mala fe, con lo cual se aplicó de manera restrictiva el artículo 365 del CGP y por ello debe revocarse el numeral 8.° de la parte decisoria.

2.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia

2.5 .1. Tanto las partes como el Ministerio Público se abstuvieron de presentar alegatos y concepto, respectivamente, en esta etapa procesal según se advierte en la constancia obrante al folio 628 del expediente.

2.5 .1. Tanto las partes como el Ministerio Público se abstuvieron de presentar alegatos y concepto, respectivamente, en esta etapa procesal según se advierte en la constancia obrante al folio 628 del expediente.

III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia

35. Es competente esta Subsección para decidir dentro del proceso del epígrafe, de acuerdo con lo dispuesto en el artíc ulo 150 del

CPACA 13.

36. Asimismo, conforme con lo consagrado en el artículo 328 14 del

12 Folio 598 vto. 13 CPACA, art. 150: «Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instanci a por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que cor responda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia […]». 14 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin pe rjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. // Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

casos previstos por la ley. // Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelac ión de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable re formar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.»Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación : 41001 -23 -33 -000 -2013 -00365 -01 (6183 -2018 )

Demandante: Alejandro Montaña Cedeño

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. En el presente caso, la parte demandada Unidad Nacional de Protección es apelante única, razón por la cual la compet encia de la Sala de Subsección A se encuentra limitada por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido en el escrito de apelación.

3.2. Problemas jurídicos

37. De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, debe la Sala det erminar (i) ¿si en este caso se

apelación.

3.2. Problemas jurídicos

37. De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, debe la Sala det erminar (i) ¿si en este caso se configuraron los elementos que la ley y la jurisprudencia exigen para que se declare la existencia de un contrato realidad entre las partes? (ii) De ser afirmativa la respuesta a l anterior interrogante deberá determinarse si ¿ocurrió el fenómeno de la prescripción de los derechos laborales reclamados y si debió condenarse en costas a la entidad demandada ?

38. Para resolver lo anterior, la Sala se referirá al marco jurídico y jurisprudencial del contrato realidad y lo contras tará con las pruebas allegadas, para verificar si le asiste razón a la parte apelante.

3.3. De la relación laboral encubierta o subyacente

39 . En primer lugar, debe señalarse que existe una clara línea jurisprudencial de esta Corporación 15 en la que ha considerado que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación lab oral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constit ución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas, preceptuados en normas respecto de la materia.

15 Ver sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia

se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas, preceptuados en normas respecto de la materia.

15 Ver sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del consejero dr. Carmelo Perdomo Cuéter, de 25 de agosto de 2016, dentro del proceso radicado 23001233300020130026001 (00882015).Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación : 41001 -23 -33 -000 -2013 -00365 -01 (6183 -2018 )

Demandante: Alejandro Montaña Cedeño

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 40 . De acuerdo con lo anterior, para acreditar la existencia de una relación laboral es necesario probar los tre s elementos referidos, especialmente que el contratista desempeñó una actividad de la entidad en las mismas condiciones de subordinación y dependencia continuada que sujetan a un servidor público.

41 . Contrario sensu , se constituye una relación contractu al, que se rige por la Ley 80 de 1993, cuando se pacta la prestación de servicios relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública, caso en el cual el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, recibe el pag o de honorarios por los servicios p