CE - 410012333000201600457011SENTENCIA20220322082442

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B

CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., 3 de marzo de 2022.

Radicación: 41001-23-33-000-2016-00457-01

No. Interno: 1375-2021

Demandante: Olga Dussan Peña

Demandados: Departamento del Huila, E.S.E. Hospital Departamental

San Antonio de Pitalito – Huila.

Asunto: Régimen de cesantías retroactivas empleados sector salud del orden territorial.

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA. __________________________________________________________________

I. ASUNTO

La Sala decide1 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 09 de diciembre de 2020 por el Tribunal Administrativo del Huila que negó las pretensiones de la demanda.

II. ANTECEDENTES La demanda.

2. La señora Olga Dussan Peña en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presenta demanda contra el Departamento del Huila y E.S.E. Hospital Departamental San Antonio de Pitalito – Huila para que se acceda a la declaratoria de nulidad del Oficio No. 10133 del 07 de julio de 2016 expedido por el departamento del Huila, el Oficio No. DE-G-589 del 15 de junio de 2016 expedido por el Hospital Departamental San Antonio de Pitalito – Huila, así como también la nulidad del acto ficto negativo, los cuales negaron el derecho al reconocimiento y pago de las cesantías retroactivas.

por el Hospital Departamental San Antonio de Pitalito – Huila, así como también la nulidad del acto ficto negativo, los cuales negaron el derecho al reconocimiento y pago de las cesantías retroactivas.

3. A título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a la parte demandada al reconocimiento y pago de i) las cesantías de manera retroactiva conforme a lo

1 Según informe de la secretaría de la sección segunda, del 13 de enero de 2021 que obra a índice No 2 de SAMAI.Página 2 de 12

Expediente: 41001-23-33-000-2016-00457-01 (1375-2021)

Demandante: Olga Dussan Peña

Demandados: Departamento del Huila,

E.S.E. Hospital Departamental San Antonio de Pitalito

previsto por la Ley 6 de 1945 2; ii) el valor de las diferencia s que resultaren de la reliquidación de la prestación social; iii) la i ndexación de las sumas adeudadas; iv) los intereses moratorios; y v) el cumplimiento del fallo.

4. Las anteriores pretensiones se sustentan en los siguientes fundamentos fácticos3:

5. La demandante describe que fue vinculada inicialmente para laborar como médico rural obligatorio del Hospital Regional de Pitalito mediante Resolución No. 136 de 1982, habiendo permanecido en el servicio hasta el 29 de agosto de 1983.

Posteriormente, fue vinculada nuevamente en el año 1984 como médico general mediante Resolución No. 420 del 29 de junio de 1984.

6. Señala que el 26 de mayo de 2016 solicitó ante las entidades demandadas el reconocimiento y pago de las cesantías retroactivas. De igual manera, sostiene que

mediante Resolución No. 420 del 29 de junio de 1984.

6. Señala que el 26 de mayo de 2016 solicitó ante las entidades demandadas el reconocimiento y pago de las cesantías retroactivas. De igual manera, sostiene que a pesar de la fecha de su vinculación dicha entidad liquidó la prestación social con base en el sistema anualizado, sin tener en cuenta que su situación fáctica se rige por lo previsto en la Ley 6 de 19454 y por tanto, le resulta aplicable para efectos del reconocimiento de la prestación el régimen retroactivo.

7. Así mismo, alega que tiene derecho a que se le reliquide la cesantía con retroactividad teniendo en cuenta todo e l tiempo laborado, con el salario promedio del último año de prestación de servicios y a que se apropien los recursos presupuestales para que se le haga el pago parcial en caso de solicitar la prestación de necesitarlas para educación o vivienda o solicita r el pago definitivo en caso de retiro.

Concepto de violación.

8. La demandante d escribe5 que l os actos cuya invalidez se pretende n fueron expedidos con infracción de las normas 6 en que debía n fundarse, puesto que desconocieron que el personal de servicios de salud vinculados con anterioridad al

2 « Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo.» 3 Folios 4 a 8. 4 « Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo.» 5 Folios 10 a 42.

especial de trabajo.» 3 Folios 4 a 8. 4 « Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo.» 5 Folios 10 a 42. 6 Ley 6 de 1915; Ley 65 de 1946; Ley 91 de 1989; Ley 60 de 1993; Ley 115 de 1994; Decreto 1160 de 1947; Decreto 1498 de 1986.Página 3 de 12

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Demandante: Olga Dussan Peña

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31 de diciembre de 1996, fecha de entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996 7, les resulta aplicable la liquidación de cesantías de manera retroactiva.

Contestación de la demanda8.

9. La parte demandada se opuso a todas y cada una de las pretensiones, por cuanto está probado que la accionante fue nombrada y posesionada en el Hospital San Antonio de Pitalito, que se le consignaron las cesantías anualizadas en el Fondo Nacional del Ahorro según lo previsto en el Decreto 3118 de 1968. Así mismo, expuso que el régimen de cesantías anuales era de obligatorio cumplimiento para los empleados del orden nacional y la afiliación a dicho fondo era forzosa, no voluntaria.

10. El ministerio público9 considera que los actos administrativos demandados deben ser declarados nulos por violación a las normas en que debieron fundarse como quiera que la accionante le asiste el derecho al reconocimiento y pago de las

voluntaria.

10. El ministerio público9 considera que los actos administrativos demandados deben ser declarados nulos por violación a las normas en que debieron fundarse como quiera que la accionante le asiste el derecho al reconocimiento y pago de las cesantías con retroactividad en atención a la fecha de su vinculación y encontrarse demostrado en el expediente su calidad de empleada pública.

Sentencia apelada.10

11. El Tribunal Administrativo del Huila negó las pretensiones de la demanda al considerar que si bien es cierto la de mandante se vinculó a la E.S.E. Hospital San Antonio de Pitalito con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es el 30 de julio de 1982, le correspondía, como en efecto se hizo afiliarse al Fondo Nacional del Ahorro en acatamiento de lo estab lecido en el inciso segundo del artículo 30 de la Ley 10 de 1990, vinculación que conllevó a acatar el sistema de liquidación de las cesantías contemplado en el Decreto 3118 de 1986 el cual regula

el Fondo Nacional del Ahorro.

12. Atendiendo a lo anterio r, sostuvo que dicha situación es ratificada por los extractos expedidos por el Fondo Nacional del Ahorro de los cuales se infiere que la actora en su calidad de empleada de la E.S.E. se le consignaron las cesantías

7 « Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones.» 8 Folios 105 a 115 9 Folios 324 a 331. 10 Folios 352 a 361 – Sentencia de 9 de diciembre de 2020.Página 4 de 12

otras disposiciones.» 8 Folios 105 a 115 9 Folios 324 a 331. 10 Folios 352 a 361 – Sentencia de 9 de diciembre de 2020.Página 4 de 12

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anualmente desde el año de 1982 de tal suerte que no e s beneficiaria del régimen retroactivo de cesantías.

Recurso de apelación.

13. El apoderado judicial de la parte demandante11 sostiene que si bien es cierto el fallo recurrido se basa en las sentencias proferidas por el Consejo de Estado del 5 de abril de 2017 Rad. 2013 -00135 y 26 de abril de 2018 Rad. 2015 -00041, igualmente desconoce sendas sentencias de la misma Corporación, en especial las sentencias proferidas por la Sección segunda, subsección A del 13 de febrero de 2014 rad. 0705-1212, del 22 de marzo de 2018 rad. 2014 -00210, la sentencia de la Sección Segunda, Subsección B, siendo consejero ponente el Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, del 03 de agosto de 2006, dentro del proceso Rad. 2000 -00711, No.

Interno 5329-02, entre otras; pero a pesar de que al interior del Consejo de Estado el tema últimamente no ha sido pacífico, optó por escoger la interpretación más desfavorable para los intereses de la demandante, con lo cual se desconocen sus más elementales derechos, por cuanto termina interpreta ndo en contra de los

el tema últimamente no ha sido pacífico, optó por escoger la interpretación más desfavorable para los intereses de la demandante, con lo cual se desconocen sus más elementales derechos, por cuanto termina interpreta ndo en contra de los trabajadores una norma que exige para su aplicación una manifestación expresa de los trabajadores, nada menos que de renunciar a un régimen más favorable como lo es el de la liquidación de la cesantía con retroactividad a cambio de uno completamente desfavorable como lo es el de la liquidación anualizada del mismo, desconociendo consecuentemente los principios de irrenunciabilidad y de interpretación más favorable, establecidos en la Constitución Nacional.

14. Conforme a ello, solicitó se revoque la condena en costas.

Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público.

15. La parte demandante reiteró los argumentos del recurso de apelación13.

16. La parte demandada adujo que a pesar de que la señora Olga Dussán Peña se vinculó a la E.S.E. Hospital Departamental San Antonio de Pitalito con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, esto es 30 de julio de 1982, le correspondía, como en efecto se hizo afiliarse al Fondo Na cional del Ahorro de conformidad con lo consagrado en el inciso segundo del artículo 30 de la Ley 10 de

11 Índice No. 2 de SAMAI. 12 M.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero 13 SAMAI, índice 9.Página 5 de 12

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Demandante: Olga Dussan Peña

Demandados: Departamento del Huila,

13 SAMAI, índice 9.Página 5 de 12

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1990 que estableció que « los empleados públicos del sector de la salud de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados, se les aplicará el mismo régimen prestacional d e los empleado s públicos del orden nacional […]» relación laboral que conllevó a ejecutar el sistema de liquidación de las cesantías contemplado en el Decreto 3118 de 1968 el cual regula el Fondo Nacional de Ahorro, que establece un sistema de liquidación anualizado. Así mismo, el Ministerio Público no rindió concepto según consta a folio 373 del expediente.

III. CONSIDERACIONES

Análisis del asunto.

17. Al agotarse el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en primera instancia y sin que se evidencien vicios qu e acarreen nulidades y requieran el ejercicio de control de legalidad por parte del órgano judicial, se procederá a plantear el siguiente:

Problema jurídico.

18. De acuerdo con los cargos formulados por la apelante, le corresponde a la Sala determinar si la sentencia del 09 de diciembre de 2020 emitida por el Tribunal Administrativo del Huila desconoció el régimen de cesantías retroactivas aplicable a la actora, así como también los principios de irrenunciabilidad y de interpretación más

determinar si la sentencia del 09 de diciembre de 2020 emitida por el Tribunal Administrativo del Huila desconoció el régimen de cesantías retroactivas aplicable a la actora, así como también los principios de irrenunciabilidad y de interpretación más favorable, al haberse basado en sentencias proferidas por esta Corporación.

19. A efectos de resolver el problema jurídico planteado, la Subsección abordará las siguientes temáticas: i) configuración y naturaleza jurídica de los principios de irrenunciabilidad y de interpretación más favorable; ii) análisis del régimen retroactivo de cesantías; y iii) con base en ello dilucidar el caso concreto.

Análisis del asunto.

1. Configuración y naturaleza jurídica de los principios de irrenunciabilidad y de interpretación más favorable.

20. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C -070 de 2010 se ha pronunciado sobre el principio de irrenunciabilidad así:Página 6 de 12

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«el principio de irrenunciabilidad “se inspira en el carácter esencialmente tuitivo de la normatividad laboral, orientada como ninguna otra, a proteger al trabajador de los eventuales abusos de que pueda ser objeto, para lo cual lo rodea de una serie de derechos y garantías que se consideran indispensables a fin de asegurarle un mínimo de bienestar individual y familiar que consulte la dignidad humana».

21. Así mismo, el Consejo de Estado en s entencia de unificación jurisprudencial

derechos y garantías que se consideran indispensables a fin de asegurarle un mínimo de bienestar individual y familiar que consulte la dignidad humana».

21. Así mismo, el Consejo de Estado en s entencia de unificación jurisprudencial

CESUJ2 No. 5 de 2016 ha manifestado lo siguiente:

«El derecho a la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales que se orienta a que las prerrogativas reconocidas en las preceptivas que rigen la relación entre empleadores y trabajadores no se modifiquen en perjuicio de estos últimos, por cuanto tienen relación directa con el mejoramiento constante del nivel de vida y la dignidad humana».

22. Consecuentemente, el artículo 53 de la Constitución Política el cual consagra los principios mínimos fundamentales para los trabajadores, relaciona lo siguiente:

«El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y disc utibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los conve nios internacionales del trabajo debidamente

y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los conve nios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni lo s derechos de los trabajadores».

23. Ahora bien, en lo referente al principio de favorabilidad, esta Corporación en sentencia del 01 de junio de 201714 ha emitido lo siguiente:

«la aplicación del principio de la favorabilidad en materia laboral, se presenta cuando existe un conflicto entre dos normas vigentes o cuando existe una sola que admite varias interpretaciones, el cual debe emplearse respetando el principio de inescindibilidad de la ley, en el sentido que la norma favorable deberá aplicarse en su integridad».

24. Entonces, para que opere el principio de favorabilidad deben darse los siguientes requisitos. 1. Frente a una situación de carácter laboral, existen dos normas vigentes susceptibles de aplicarse al caso concreto, es decir, que regulen la misma situación fáctica. 2. Que el juez tenga duda sobre cuál de ellas debe aplicar. 3. Que la norma

14 Consejo De Estado Sala De Lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección B Consejero Ponente: Sandra

Lisset Ibarra Vélez Bogotá, D. C., Primero (1) De Junio De Dos Mil Diecisiete (2017) Radicación Número: 15001 -23-33000-2015-00058-01(3452-16)Página 7 de 12

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que escoja, se aplique en su totalidad, o sea, que no puede interpretarse parcialmente sino de forma íntegra, como un todo, esto es, como un cuerpo normativo.

1. Análisis del régimen retroactivo de cesantías.

25. La aludida prestación se rige por lo consagrado en el literal a) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 y los artículos 1° del Decreto 2767 de 1945, 1° de la Ley 65 de 1946 y 1°, 2°, 5° y 6° del Decreto 1160 de 1947, es decir el régimen de retroactividad, que era la regla general para los empleados del orden territorial, mientras que para los servidores del nivel nacional, después de la expedición del Decreto 3118 de 1968, lo era la afiliación al Fondo Nacional del Ahorro, incluso aquellos pertenecientes al sector salud.

26. No obstante, con la entrada en vigencia de la Ley 10 de 1990 se estableció una regla especial para los empleados territoriales que pertenecieran al área de la salud, toda vez que el artículo 30 de dicha norma los homologó en el régimen laboral aplicable a los empleados del orden nacional, lo que conllevó a la aplicación,

regla especial para los empleados territoriales que pertenecieran al área de la salud, toda vez que el artículo 30 de dicha norma los homologó en el régimen laboral aplicable a los empleados del orden nacional, lo que conllevó a la aplicación, respecto de aquellos, del sistema de cesantías anuales, es decir, sin retroactividad, así dispuso el precepto:

«ARTICULO 30. Régimen d e los trabajadores oficiales y de los empleados públicos. Las entidades públicas de cualquier nivel administrativo que presten servicios de salud, aplicarán a sus trabajadores oficiales, en cuanto sean compatibles, los principios y reglas propios del régimen de carrera administrativa, y les reconocerán, como mínimo, el régimen prestacional previsto en el Decreto 3135 de 1968, todo, sin perjuicio de lo que contemplen las convenciones colectivas de trabajo.

A los empleados públicos del sector de la salud de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados, se les aplicará el mismo régimen prestacional de los empleados públicos del orden nacional, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 17 de la presente Ley» (subrayado fuera del texto).

27. Bajo la m isma línea, la Ley 100 de 1993 «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones », prohibió de manera expresa para los servidores del sector salud, acordar retroactividad en el régimen de

cesantías, así señaló:

«Artículo 242 (…) A partir de la vigencia de la presente Ley no podrá reconocerse ni pactarse para los nuevos servidores del sector salud, retroactividad en el régimen de cesantías a ellos aplicable […]»Página 8 de 12

«Artículo 242 (…) A partir de la vigencia de la presente Ley no podrá reconocerse ni pactarse para los nuevos servidores del sector salud, retroactividad en el régimen de cesantías a ellos aplicable […]»Página 8 de 12

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28. Posteriormente, el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998 previó que los servidores públicos beneficiarios del régimen retroactivo de cesantías que hayan ingresado a un ente territorial antes de la expedición de la Ley 334 de 1996, podían trasladarse al anualizado previa so licitud, liquidación total de la prestación y entrega del emolumento a la administradora que eligieran.

1. Solución al asunto.

29. En el sub examine se encuentra acreditado que la señora Olga Dussan Peña fue nombrada como médico mediante Resolución No. 136 de 1982 (Fl. 27 a 28) .

Igualmente se observa que a través de la Resolución No. 420 del 29 de junio de 1984 fue nombrada en el mismo hospital para ocupar el cargo de médico general, ( Fl. 29 a 30), posesionada el 19 de julio de 1984.

30. Es cierto, en relación con los hechos de la demanda que en virtud de la petic ión elevada el 26 de mayo de 201 6, el gerente administrativo de la E.S.E. Hospital Departamental San Antonio de Pitalito liquidó el auxilio de cesantías de la señora

elevada el 26 de mayo de 201 6, el gerente administrativo de la E.S.E. Hospital Departamental San Antonio de Pitalito liquidó el auxilio de cesantías de la señora Dussan Peña por los años 1982 a 2014 (Fl. 31 a 63). En igual sentido, se allega al expediente copia del extracto interno de cesantías Dra. Dussan Peña correspondiente a los años 1982 a 2016. (Fl. 69 a 74)

31. Al respecto, la sentencia del 04 de noviembre de 2021 15 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación establece lo siguiente:

«De acuerdo con todo lo anterior, se observa que el demandante se vinculó como empleado público del sector salud con anterioridad a 1990, lo que quiere decir que era beneficiario del régimen retroactivo de cesantías, razón por la cual la liquidación de este auxilió procedía al finalizar el vínculo laboral. No obstante, la entidad empleadora realizó la liquidación de manera anualizada y consignó los valores de esta operación en el Fondo Nacional del Ahorro.

Al respecto vale la pena precisar que, desde la posesión en la entidad demandada se cumplió, bajo un régimen distinto, con la obligación de liquidación y pago del auxilio de cesantías, y que en ningún caso le fue negado el acceso a este, pues recordemos que el señor Betancourt Paba no solo hizo uso de sus cesantías durante el vínculo laboral, sino que al finalizar éste retiró todo lo que por dicho concepto tenía en su cuenta individual en el FNA.

15 Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consej ero Ponente:

sino que al finalizar éste retiró todo lo que por dicho concepto tenía en su cuenta individual en el FNA.

15 Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consej ero Ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ, Bogotá, D.C. cuatro (4) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 13001-23-33-000-2012-00181-01(0141–16)Página 9 de 12

Expediente: 41001-23-33-000-2016-00457-01 (1375-2021)

Demandante: Olga Dussan Peña

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En este punto, vale la pena recordar que la jurisprudencia de esta Sección ya se ha pronunciado en casos similares16, en el sentido de aclarar que, si bien era procedente el reconocimiento de las cesantías bajo el régimen retroactivo, las actuaciones del empleado al retirar ocasionalmente sus cesantías del Fondo Nacional del Ahorro y no oponerse a que estas fueran admin istradas por ese fondo, conllevan a aceptar el régimen que la ley dispuso para sus administrados, es decir el anualizado. Al respecto, se pone de presente lo resuelto en sentencia de 8 de marzo de 2018:

«Conforme a lo reseñado es preciso concluir que la señora Esmeralda Lamus Rodríguez no le asiste el derecho a la reliquidación de las cesantías definitivas conforme al régimen retroactivo de la Ley 6ª de 1945, porque bien es cierto que se vinculó a la ESE Hospital Santo Tomas de Villanueva con anterioridad a la

Rodríguez no le asiste el derecho a la reliquidación de las cesantías definitivas conforme al régimen retroactivo de la Ley 6ª de 1945, porque bien es cierto que se vinculó a la ESE Hospital Santo Tomas de Villanueva con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 (4 de septiembre de 1985), está afiliada al Fondo Nacional del Ahorro, desde el 30 de septiembre de 1999. Ahora, no obstante , no obra en el expediente manifestación expresa de su voluntad acogerse a ese sistema, el hecho de haber realizado retiros parciales de sus cesantías directamente del Fondo Nacional del Ahorro y emplear dicho auxilio para abonar a un crédito hipotecario desde el año 2000 hasta el 2010, permite a la Sala inferir que la demandante conocía de su vinculación al aludido fondo acogiéndose por tanto a las reglas y disposiciones que lo regulan. Así las cosas, comoquiera que la demandante pertenece al sistema de cesantías del Fondo Nacional del Ahorro, no tiene derecho a la reliquidación de las mismas con base en el régimen retroactivo de la Ley 6ª de 1945.»17”

32. Precisado entonces, que l a servidora del sector salud vinculada a través de la seccional de salud con anterioridad a la entrada en vigencia de las Leyes 10 de 1990 y 100 de 1993, pertenecen al orden territorial, corresponde, conforme a las pruebas obrantes en el expediente determinar si se vulneraron los principios de irrenunciabilidad y favorabilidad , así como también dilucidar cuál es el sistema aplicable a la liquidación y pago de sus cesantías, esto es, si el retroactivo o el anualizado.

obrantes en el expediente determinar si se vulneraron los principios de irrenunciabilidad y favorabilidad , así como también dilucidar cuál es el sistema aplicable a la liquidación y pago de sus cesantías, esto es, si el retroactivo o el anualizado.

33. En lo referente a la irrenunciabilidad, la Sala observa que no se conculcó este principio por cuanto dicha irrenunciabilidad aplica a los beneficios mínimos laborales, como lo es el caso del auxilio de las cesantías que son una prestación social a favor del trabajador que debe pagar el empleador como contraprestación por las actividades que realiza, con la fina lidad de que las utilice para satisfacer sus necesidades en el evento en que cese su vinculación laboral . No obstante, no se puede predicar lo mismo del régimen retroactivo, puesto que este sistema de cesantías si es renunciable bajo el entendido del artículo 3 del Decreto 1582 de 1998 el cual previó que los servidores públicos beneficiarios del régimen retroactivo de

16 A l res p ect o v é an s e l as s en t en ci as d el Co n s ej o d e E s t ad o – Se cci ó n S eg u n d a Rad i c ad o : 41001233300020130013501 (4402 -2 0 1 4 ) d e fe ch a 5 d e ab ri l d e 2 0 1 7 ; R ad i c ad o: 4001233300020150004101(0261 -2 0 1 7 ) d e f ech a 2 6 d e ab ri l d e 2 0 1 8 ; y Rad i cad o

4001233300020150004101(0261 -2 0 1 7 ) d e f ech a 2 6 d e ab ri l d e 2 0 1 8 ; y Rad i cad o 540012333000201600164 0 1 (0 5 5 7-2 0 1 9 ) d e f ech a 1 7 d e j u n i o d e 2 0 2 1 . 17 Co n s ej o d e E s t ad o – S ec ci ó n S eg u n d a . Rad i cad o : 44001 -23 -33 -000 -2014 -00155 -0 2 (0 8 1 62 0 1 7 ) d e fe ch a 8 d e ma rzo d e 2 0 1 8 .Página 10 de 12

Expediente: 41001-23-33-000-2016-00457-01 (1375-2021)

Demandante: Olga Dussan Peña

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cesantías que hayan ingresado a un ente territorial antes de la expedición de la Ley 334 de 1996, podían trasladarse al régimen anualizado pr evia solicitud, liquidación total de la prestación y entrega del emolumento a la administradora que eligieran.

34. En lo atinente al principio de favorabilidad, se evidencia que tampoco se vulneró debido a que sólo se presenta cuando existe un conflicto entre dos normas vigentes y que el juez tenga duda sobre cual de ellas debe aplicar, lo que en el asunto bajo estudio no existe un conflicto de normas sino de sentencias aplicadas al sub lite, que a juicio de la accionante el tribunal optó por escoger la interpretación más

y que el juez tenga duda sobre cual de ellas debe aplicar, lo que en el asunto bajo estudio no existe un conflicto de normas sino de sentencias aplicadas al sub lite, que a juicio de la accionante el tribunal optó por escoger la interpretación más desfavorable y además, no se genera duda, por cuanto en la sentencia del 04 de noviembre de 2021 de la Subsección A de la Sección Segunda de este cuerpo colegiado está en co nsonancia con la sentencia del 26 de abril de 2018 18 de la Subsección B igualmente de la misma sección de la Corporación, en el entendido de que las actuaciones del empleado al retirar ocasionalmente sus cesantías del Fondo Nacional del Ahorro y no oponerse a que estas fueran administradas por ese fondo, conllevan a aceptar el régimen que la ley dispuso para sus administrados, es decir , el anualizado.

35. En lo alusivo a dilucidar cuál es el sistema aplicable a la liquidación y pago de las cesantías de la señora Dussan Peña, la Sala contempla que según el extracto histórico de sus cesantías, desde el año 19 82 y de manera ininterrumpida, le han sido consignad os los aportes correspondientes a dicha prestación en la cuenta individual que figura a su nombre en el Fondo Nacional del Ahorro, correspondiendo el último pago al año 2016. Del referido reporte también se observa que la accionante en los años 19 82, 1994 a 1998 realizó retiros parciales de sus cesantías y que del año 2000 al 2006 empleó su ahorro para realizar abonos a un crédito hipotecario. Es claro que la demandante se benefició de la liquidación anualizada de sus cesantías,

año 2000 al 2006 empleó su ahorro p