CE - 41001233300020170005001120230209175811

Radicado: 41001-23-33-000-2017-00050-01 (26578)

Demandante: SOCIEDAD CLÍNICA EMCOSALUD S.A.

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

Bogotá D.C., nueve (9) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 41001-23-33-000-2017-00050-01 (26578)

Demandante SOCIEDAD CLÍNICA EMCOSALUD S.A.

Demandado DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN Temas: Impuesto sobre la r enta 20 10. Notificación de los actos que deciden recursos. Indebida notificación de la resolución del recurso. Beneficio de Auditoria. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 5 de octubre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de l Huila, que resolvió1: «PRIMERO. – Declarar probada la excepción de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. SEGUNDO. - Denegar las súplicas de la demanda. TERCERO. - No condenar en costas. CUARTO. - Una vez se encuentre en firme, archívese el expediente previas anotaciones de rigor».

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA

TERCERO. - No condenar en costas. CUARTO. - Una vez se encuentre en firme, archívese el expediente previas anotaciones de rigor». ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA El 8 de abril de 2011, la CLÍNICA EMCOSALUD S.A. presentó la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios correspondiente al año gravable 2010 , en la cual registró un saldo a favor de $853.966.000 , el cual fue solicitado en devolución el 24 de enero de 2012. El 3 de febrero de 2012, la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Neiva, dentro del proceso de devolución profirió el Auto de Suspensión de Términos por 90 días, de conformidad con el artículo 857 -1 del Estatuto Tributario y ordenó Inspección Tributaria a la hoy demandante. Previo requerimiento especial del 15 de junio de 2012 y su correspondiente respuesta por parte de la contribuyente , la DIAN expidió la Liquidación Oficial de Revisión Nro. 132412012000000119 del 22 de noviembre de 2012, mediante la cual modificó la declaración de renta de la actora, en el sentido de disminuir (i) los ingresos brutos operacionales (ii) los costos de ventas y (iii) las retenciones en la fuente, lo cual derivó en un mayor impuesto a cargo de $ 1.662.459.000 y la imposición de sanción por inexactitud de $2.821.806.000.

1 Fl. 4 c.p. 1.Radicado: 41001-23-33-000-2017-00050-01 (26578)

Demandante: SOCIEDAD CLÍNICA EMCOSALUD S.A.

1 Fl. 4 c.p. 1.Radicado: 41001-23-33-000-2017-00050-01 (26578)

Demandante: SOCIEDAD CLÍNICA EMCOSALUD S.A.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Debe advertirse que la disminución de los ingresos corresponde al rechazo de operaciones facturadas a un miembro de la Unión Temporal y a las adiciones en menor valor por concepto de su participación porcentual en la Unión Temporal. La actora presentó recurso de reconsideración 2 contra el acto oficial de determinación, el cuál fue decidido mediante la Resolución Nro. 900.458 del 16 de octubre de 2013, confirmándolo. Este acto fue notificado mediante edicto fijado el 30 de octubre de 2013 y desfijado el 14 de noviembre del mismo año3. ANTECEDENTES DEL PROCESO Demanda LA CLÍNICA EMCOSALUD S.A. (en adelante EMCOSALUD), en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, formuló las siguientes pretensiones4: «Primero. Se decrete la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión No. 132382 012000119 expedida por la División de Gestión de Liquidación de la DIAN con fecha 22 de noviembre de 2012. Segundo. Se decrete la nulidad de la Resolución No. 900.458 de fecha 16 de octubre de 2013 expedida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos – Dirección de Gestión Jurídica de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionale s

2013 expedida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos – Dirección de Gestión Jurídica de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionale s – DIAN, mediante la cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la resolución contenida en el numeral primero. Tercero. Se restablezca el derecho de mi mandante dejando en firme la liquidación privada del impuesto sobre la renta cor respondiente al año gravable 2010 presentada en su oportunidad por la demandante». Invocó como normas violadas los artículos 29 de la Constitución, 1622 del Código Civil, 887 del Código de Comercio , 7 y 8 de la Ley 80 de 1993, 63 de la Ley 1111 de 2006, 68 de la Ley 1437 de 2011, 565, 568, 779, 742, 750, 854, 714, 647 , 6891 (inciso 6) del Estatuto Tributario, 11 del Decreto 3050 de 1997, Decreto 0019 de 2012, 9 (literal c) del Decreto 406 de 2001, «Código de Procedimiento Civil en lo relacionado con la prueba testimonial y las demás normas relacionadas». Los cargos de nulidad expuestos en el concepto de violación de la demanda se resumen así:

1. Nulidad por violación del debido proceso Sostuvo que la resolución que decidió el recurso de reconsideración no le fue notificada en debida forma , de conformidad con lo previsto en los artículos 565 a 569 del Estatuto Tributario, a estos efectos señaló que «la demandante no fue notificada del acto administrativo objeto de la demanda, quien para poder acceder al medio de control incoado,

569 del Estatuto Tributario, a estos efectos señaló que «la demandante no fue notificada del acto administrativo objeto de la demanda, quien para poder acceder al medio de control incoado, dio aplicación al artículo 72 del CPACA », es decir a la notificación por conducta concluyente. Manifestó que no concurrió a notificarse personalmente del acto administrativo mencionado, dentro de los 10 días que otorga el artículo 565 del Estatuto Tributario, porque la citación de comparecencia «se encuentra devuelta», situación que no podía

2 Fls. 1572 a 1612 de los antecedentes administrativos. 3 Fl. 1644 de los antecedentes administrativos. 4 Fls. 4 a 6 c.p.Radicado: 41001-23-33-000-2017-00050-01 (26578)

Demandante: SOCIEDAD CLÍNICA EMCOSALUD S.A.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co desconocerse por parte de la A dministración Tributaria ni dar lugar a la aplicación de la notificación por edicto. Esto, «por cuanto la administración no to mó las medidas necesarias que le permitieran con certeza conocer que el contribuyente conoció del acto expedido», citando para el efecto sentencia del 19 de abril de 2012 del Tribunal Administrativo del Cauca, en donde se menciona que «(…) la Sala considera que el no intentar en forma diligente notificar a un contribuyente sobre una actuación administrativa que lo vincula agotando todos los medios para lograrlo en forma efectiva, constituye una violación al derecho de defensa(..)». Adicionalmente indicó que conforme con el artículo 58 del Decreto 19 de 2012, que

todos los medios para lograrlo en forma efectiva, constituye una violación al derecho de defensa(..)». Adicionalmente indicó que conforme con el artículo 58 del Decreto 19 de 2012, que modificó el artículo 568 del Estatuto Tributario, existe un procedimiento especial que se debe agotar cuando la notificación es devuelt a (“devolución por traslado”), esto es, aviso en la página web de la DIAN. Precisó que la notificación ordinaria de los actos que resuelven recursos es la personal, enviando una citación o aviso para notificar, otorgándole al contribuyente el término de 10 días hábiles para que concurra, pero si esa citación es devuelta por el correo, lo procedente es realizar la notificación subsidiaria, procedimiento que no se llevó a cabo en este caso, lo cual vulneró su debido proceso. Lo anterior, en la medida en que «no son iguales la notificación por aviso prevista cuando hay devolución de la notificación, a la notificación por edicto que surtió la DIAN en este caso, ya que este último evento se da cuando es notificado el contribuyente, no es devuelta la correspondencia pero no concurre a notificarse personalmente». Destacó que la razón de esta diferencia se da por cuanto no es lo mismo que el contribuyente conozca que la Administración profirió un acto de interés particular y decida no concurrir a notificarse personalmente , a que no conozca siquiera que hubo un pronunciamiento por parte de la Administración. Afirmó que, la DIAN no aplicó la notificación procedente cuando existe «devolución por traslado» del acto de citación y procedió a realizar la notificación por edicto, vulnerado con ello su debido proceso, en relación con la resolución que de cidió el recurso de reconsideración.

por traslado» del acto de citación y procedió a realizar la notificación por edicto, vulnerado con ello su debido proceso, en relación con la resolución que de cidió el recurso de reconsideración. Precisó que no se le garantizó el debido proceso porque no se le notificó la resolución del recurso por aviso, forma de notificación que, inclusive, fue reconocida como procedente en los casos de dirección incorrecta o incompleta en el Concepto Nro. 50135 del 8 de agosto de 2012 de la DIAN, en armonía con el segundo inciso del artículo 68 de la Ley 1437 de 2011. Al hilo de esto, sostuvo que la demandada vulneró el principio de publicid ad, así como la obligatoriedad de los conceptos expedidos por la oficina de doctrina tributaria para los funcionarios de la DIAN , ya que «los funcionarios que realizaron la notificación errada, desconocieron no solo las normas aplicables al caso sino que desconocieron la obligatoriedad de los conceptos expedidos por la oficina de Doctrina Tributaria(…)». Adujo que el artículo 565 del Estatuto Tributario también señala la posibilidad de notificar el acto que resuelve el recurso de reconsideración de forma electrónica, evento que guarda relación con los mecanismos subsidiarios de notificación cuando el correo es devuelto. En esa medida, señaló que es dable exigirle a la Administración que agote los medios que permitan la debida notificación del contribuyente, de conformidad con el artículo 563 del Estatuto Tributario. En ese orden de ideas, esgrimió que la DIAN pudo consultar diferentes medios para informar sobre la existencia del acto, entre el los, la dirección electrónica, teléfono,

contribuyente, de conformidad con el artículo 563 del Estatuto Tributario. En ese orden de ideas, esgrimió que la DIAN pudo consultar diferentes medios para informar sobre la existencia del acto, entre el los, la dirección electrónica, teléfono, etc., información que aparecía en el certificado de existencia y representación legalRadicado: 41001-23-33-000-2017-00050-01 (26578)

Demandante: SOCIEDAD CLÍNICA EMCOSALUD S.A.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la Cámara de Comercio. A su vez, recordó que las normas que la DIAN pretermitió son de orden público. Por otro lado, sostuvo que su debido proceso también se le vulneró porque no se le notificó el auto de apertura del procedimiento de determinación oficial por correo, a la luz del artículo 565 del Estatuto Tributario. Sostuvo que «conocer si lo está investigando, se convierte en una real garantía de defensa para el contribuyente ». En adición, señaló que el testimonio practicado en la inspección tributari a se realizó sin las formalidades exigidas por los artículos 227 y siguientes del Código General del Proceso, más aún cuando en el Auto Comisorio Nro. 0385 no se enunció la práctica de la prueba testimonial.

2. Nulidad por indebida aplicación de norma – equivocada motivación del acto administrativo Señaló que la declaración de renta gozaba del beneficio de auditoría, comoquiera que cumplió con los requisitos previstos en el artículo 689-1 del Estatuto Tributario y, por lo tanto, su denuncio privado adquirió firmeza el 8 de octubre de 201 1.

que cumplió con los requisitos previstos en el artículo 689-1 del Estatuto Tributario y, por lo tanto, su denuncio privado adquirió firmeza el 8 de octubre de 201 1. Asimismo, indicó que el inciso final del artículo 689-1 establece que sólo se podrá solicitar la devolución del saldo a favor dentro del plazo de 6 meses, pero que EMCOSALUD no presentó la solicitud en ese plazo, de manera que la solicitud de devolución presentada debió ser rechazada de plano por la Administración por ser extemporánea. En todo caso, manifestó que la circunstancia de que la DIAN no la hubiese rechazado de plano, no puede quitarle la firmeza a la declaración de renta del año 2010, conforme a la norma en comento. Precisó que la Administración consideró que no tuvo lugar el beneficio de auditoría y, por lo mismo, la firmeza de su declaración, aduciendo que parte del valor de la retención en la fuente declarada era inexistente ($101.169.616). Sin embargo, resaltó que la DIAN asumió tal posición con fundamento en la inspección tributaria de la cual se expidió el acta del 14 de junio de 2012, es decir, con base en una prueba practicada pasados 8 meses desde la firmeza de la declaración de renta . Sobre este punto, citó la sentencia del 14 de abril de 2011 (exp. 17829 C.P William Giraldo Giraldo) y el concepto de la DIAN Nro. 0273005 de fecha 12 de noviembre de 2002.

3. Respecto a las glosas propuestas Argumentó que no es procedente la reducción de ingresos y retenciones en la fuente, con fundamento en el porcentaje de participación que la actora posee en la

de 2002.

3. Respecto a las glosas propuestas Argumentó que no es procedente la reducción de ingresos y retenciones en la fuente, con fundamento en el porcentaje de participación que la actora posee en la Unión Temporal Magisterio Sur (de la cual también hacen parte la Cooperativa EMCOSALUD, COSMITET Ltda., Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM, Colombiana de Salud S.A., UNIMAP EU y FAMAC Ltda.) que, a su vez, celebró un contrato con la Fiduciaria La Previsora.

Explicó que la DIAN consideró que como su porcentaje de participación en el contrato de unión temporal e ra del 12%, sólo podía reflejar en su declaración de renta el 12% de los ingresos y las retenciones practicadas por la Fiduciaria, de ahí que la entidad determinara que los ingresos percibidos por concepto de este contrato, sus costos y las retenciones en la fuente debían disminuirse. Agregó que, en el sentir de la DIAN, la actora trat ó de cambiar el porcentaje de participación, conforme a su interpretación de los ingresos contabilizados en los libros auxiliares allegados al expediente.Radicado: 41001-23-33-000-2017-00050-01 (26578)

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Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sobre lo anterior, adujo que el porcentaje indicado en el contrato de Unión Temporal sirve para determinar el monto de las sanciones impuestas con ocasión del contrato adjudicado y no, como lo entiende la Administración, para limitar los ingresos y las

Sobre lo anterior, adujo que el porcentaje indicado en el contrato de Unión Temporal sirve para determinar el monto de las sanciones impuestas con ocasión del contrato adjudicado y no, como lo entiende la Administración, para limitar los ingresos y las retenciones obtenidos por cada uno de los miembros de la unión temporal . Indicó que los miembros de la unión temporal «pueden generar sus ingresos de la atención en salud que cada uno haga en cumplimiento de la oferta presentada, pero estos ingresos no se limitan a la participación contenida en el Acta de constitución del contrato de colaboración». A su vez, recalcó que el fundamento de la DIAN para determinar unos ingresos por $7.798.907.041 es una prueba ilegal por haber sido indebidamente practicada, pues es un testimonio respecto del cual no existe documento que lo decrete y que no cumplió con las formalidades propias de este tipo de pruebas . Enfatizó en que, lo que existe en el expediente, es un acta de visita al contribuyente, de manera que se vulneró su debido proceso. Agregó que la DIAN trató de justificar la adición de los ingresos mencionados de manera selectiva, pues comparó la factura Nro. 21526, expedida por la Cooperativa de Servicios de Salud Emcosalud a la demandante , con la factura Nro. 080 expedida por la Unión Temporal y, posteriormente, realizó un análisis porcentual de la participación, según el acta de constitución, para conclu ir que la «Cooperativa se estaría quedando con el 100% de los Recursos (sic) asignados a los Departamentos del Huila y Tolima», lo que en concepto de la DIAN no corresponde a los porcentajes indicados en el contrato de Unión Temporal, razón por la cual recalculó los ingresos de esos

Tolima», lo que en concepto de la DIAN no corresponde a los porcentajes indicados en el contrato de Unión Temporal, razón por la cual recalculó los ingresos de esos departamentos y los adicionó. En ese sentido, adujo que la DIAN no tuvo en cuenta lo dispuesto en la cláusula decimoquinta del acta , según la cual la actora se encargaría de garantizar la prestación de servicios médicos asist enciales a los docentes activos, pensionados y sus beneficiarios afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en los departamentos del Huila y Tolima . De manera que el supuesto hallazgo de la Administración , bajo el cual adiciona los ingresos, no es cierto. Esgrimió que la Administración también indicó que debía disminuirse el ingreso por $2.767.664.861 por concepto de prestación de servicios a los afiliados del magisterio, con fundamento en las afirmaciones del contador (César Lozada) . No obstante, recordó que si, en ejecución de un contrato de unión temporal, «uno de sus miembro (sic) puede prestar el servicio se hace en pro del cumplimiento del contrato de prestación de servicios y le factura el servicio a aquel que de acuerdo con el contrato de UNION (sic) TEMPORAL debía prestarlo, ya que es probable que el volumen de personas y la d isponibilidad de los servicios limiten el cumplimiento de uno de los miembros pero otro pueda prestarlo». Al hilo de esto, precisó que «la prohibición planteada en el requerimiento especial por parte de la Administración respecto a que los miembros (sic) l a UNIÓN TEMPORAL no pueden facturar entre sí» no está establecida ni en la ley ni en el contrato . Por lo tanto, recalcó que las conductas prohibidas deben ser creadas por el legislador y no por el intérprete.

sí» no está establecida ni en la ley ni en el contrato . Por lo tanto, recalcó que las conductas prohibidas deben ser creadas por el legislador y no por el intérprete. En lo que respecta a la disminución de los costos de venta que coincide con el valor de los ingresos desestimados, explicó que la actora le factura a la Cooperativa de Servicios Emcosalud la suma en discusión por «capitación, concepto que cubre los servicios que en ejecución del contrato de UNION (sic) TEMPORAL mi representada presta y que EMCOSALUD no presta, situación que como ya se dijo no está prohibida» . Agregó que la demandante presta servicios que factura a la Cooperativa, ya sea por capitación o evento, servicios que hacen parte del contrato de prestación de servicios suscrito con la Fiduciaria, luego no son ingresos recibidos para terceros. Manifestó que las modificaciones a los renglones 56, 57, 60, 64 y 69 no proceden por los motivos expuestos.Radicado: 41001-23-33-000-2017-00050-01 (26578)

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Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El desconocimiento de las retenciones en la fuente certificadas por la Fiduciaria va en línea con el rechazo de los ingresos , al respecto señaló que no aceptaba esta glosa, puesto que se basaban en el entendimiento de la DIAN de que tales ingresos son de la Cooperativa, lo cual soportó en la inspección tributaria y en conclusiones que no evidencian la realidad del contrato ejecutado ni consultan las normas.

glosa, puesto que se basaban en el entendimiento de la DIAN de que tales ingresos son de la Cooperativa, lo cual soportó en la inspección tributaria y en conclusiones que no evidencian la realidad del contrato ejecutado ni consultan las normas. Finalmente, en cuanto a la sanción por inexactitud, resaltó que no procedía porque refutó la prueba en la cual se basa el requerimiento especial (la inspección tributaria) y porque explicó cada una de las situaciones cuestionadas por la DI AN, lo que evidencia una interpretación sesgada de los hechos, por lo que se presenta una diferencia de criterios. Oposición de la demanda La parte demandada controvirtió las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: En primer lugar, invocó la excepción previa de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. A estos efectos, después de referirse a las formas de notificación previstas en el Estatuto Tributario y de citar la sentencia del 4 de marzo de 2010 del Consejo de Estado (exp. 16557 CP. Martha Teresa Briceño de Valencia ), sobre la notificación de las providencias que resuelven recursos , indicó que, en e l caso concreto, se ordenó notificar la resolución que decidió el recurso de reconsideración de conformidad con los artículos 565 y 569 del Estatuto Tributario, de manera que, el 16 de octubre de 2013, se envió la citación a la dirección procesal informada por la apoderada de la actora (calle 5 No. 6 -73 de Neiva), pero que fue devuelta por la empresa de correo certificado, por la causal «se trasladó» . De ahí que la resolución del recurso de reconsideración haya sido

dirección procesal informada por la apoderada de la actora (calle 5 No. 6 -73 de Neiva), pero que fue devuelta por la empresa de correo certificado, por la causal «se trasladó» . De ahí que la resolución del recurso de reconsideración haya sido notificada por edicto, fijado el 30 de octubre de 2013 y desfijado el 14 de noviembre de 2013. Considerando lo anterior, señaló que, la resolución del recurso quedó debidamente notificada el 14 de noviembre de 2013. Por consiguiente, comoquiera que la demanda fue presentada el 21 de enero de 2 015, afirmó que ocurrió la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y, en consecuencia, el proceso no debía iniciarse ni proseguirse. En segundo lugar, respecto al beneficio de auditoría, después de indicar los requisitos necesarios para acceder al mismo, precisó que, en este caso, el beneficio se perdía por la inexistencia de las retenciones en la fuente declaradas. Al respecto, explicó que, de acuerdo con el contrato de la UT, la actora es partícipe en un 12% y que, según los certificados emitidos por la Fiduciaria contratante , se evidencia una retención de $57 9.392.355, de los cuales a la demandante le corresponde $143.374.165. Lo anterior, teniendo en cuenta que «Si la cantidad de $579.392.355 es el 50%, y si de ello el 12% corresponde a la sociedad accionante, entonces la retención que le corresponde a la sociedad contribuyente es de $143.374.165 y no de $244.543.781 ». Agregó que, si bien la directora de la Unión Temporal Magisterio Sur certificó que

corresponde a la sociedad contribuyente es de $143.374.165 y no de $244.543.781 ». Agregó que, si bien la directora de la Unión Temporal Magisterio Sur certificó que la base objeto de retención fue de $12.227.189.026 y que la retención en la fuente fue de 244.543.781, lo cierto es que está demostrado que ese ingreso correspondía a terceros (el cual disminuyó la DIAN) y que el mismo fue transferido como costo a la actora (que fue rechazado también por la Administración). Luego, ese ingreso noRadicado: 41001-23-33-000-2017-00050-01 (26578)

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Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co era de la demandante, sino de la Cooperativa, de manera que «la retención en la fuente no solo no es procedente sino inexistente frente a la sociedad CLINICA EMCOSALUD». Añadió que, considerando que no procedió el beneficio de auditoría, el requerimiento especial fue notificado el 15 de junio de 2012, es decir, dentro del plazo de 2 años siguientes a la «presentación de treinta (sic) del contribuyente por el año gravable 2010, corregida el 24 de enero de 2012». En tercer lugar, en lo que tiene que ver con el cargo por falta de notificación del auto de apertura e indebida práctica de la prueba testimonial, dijo que no hab ía existido ninguna vulneración al debido proceso. Que los autos de apertura de investigación son de trámite, no disponen la modificación de la declaración y van dirigidos a los funcionarios de las áreas que deben desarrollar las labores de

existido ninguna vulneración al debido proceso. Que los autos de apertura de investigación son de trámite, no disponen la modificación de la declaración y van dirigidos a los funcionarios de las áreas que deben desarrollar las labores de fiscalización. A su vez, indicó que, en este caso, la inspección tributaria fue debidamente ordenada mediante autos comisorios, de la cual se levantó un acta y que, esta inspección no fue el único medio de prueba. Todas las demás pruebas se pusieron a disposición de la contribuyente desde el momento de la visita y luego con ocasión de la notificación del requerimiento especial. De ahí que la contribuyente hubiese tenido oportunidad de analizar y controvertir las pruebas allegadas, incluida la declaración del señor César Augusto Lozada. Respecto de las modificaciones realizadas a la declaración , señaló que se evidencia una cesión entre los miembros de la Unión temporal que no era viable sin la autorización de la Fiduciaria, con lo cual cada miembro tenía la obligación de incluir los ingresos y costos según su participación en la UT y el artículo 18 del Estatuto Tributario. Respecto a los costos de ventas rechazados indicó que, conforme se verificó en los registros contables, y según lo explicó el contador de la actora (César Lozada), se rechazaron costos una vez establecido que (i) los costos no debían declararse en el porcentaje de la participación del contribuyente en la Unión Temporal (12%), (ii) que los costos pagados a la Cooperativa frente a los ingresos relacionados a la Unión Temporal «coinciden en el mismo valor cuando el contribuyente no presta el servicio de hospitalización», (iii) la Cooperativa es accionista de EMCOSALUD en un porcentaje

que los costos pagados a la Cooperativa frente a los ingresos relacionados a la Unión Temporal «coinciden en el mismo valor cuando el contribuyente no presta el servicio de hospitalización», (iii) la Cooperativa es accionista de EMCOSALUD en un porcentaje de participación del 68.82 % y (iv) que la suma de $6.511.430 registrados en la «cuenta 610207501 Provisiones de costos » por unidad funcional de quirófanos , no es deducible. En lo que tiene que ver con el rechazo de las retenciones en la fuente dijo que se fundamentó en que la Fiduciaria La Previsora S.A. certificó que, durante el año 2010, realizó pagos a la Unión Temporal Magisterio Sur y no a la sociedad contribuyente, por lo que ésta no tenía derecho sino al 12% de esas retenciones. Además, que, según las facturas de la mencionada unión temporal, aparece la leyenda «“EMCOSALUD como empresa Cooperativa no está sometida a retención en la fuente (parágrafo 3 Art. 19 E.T” (sic)». Por último, en cuanto a la sanción por inexactitud, destacó que la demandante omitió ingresos e incluyó costos y retenciones inexistentes, «de lo cual se derivó un menos (sic) impuesto y un mayor saldo a favor », conducta que resulta sancionable por el artículo 647 del Estatuto Tributario , sin que pueda aducirse la existencia de una diferencia de criterios respecto del derecho aplicable, pues hay una falta de pruebas.Radicado: 41001-23-33-000-2017-00050-01 (26578)

Demandante: SOCIEDAD CLÍNICA EMCOSALUD S.A.

diferencia de criterios respecto del derecho aplicable, pues hay una falta de pruebas.Radicado: 41001-23-33-000-2017-00050-01 (26578)

Demandante: SOCIEDAD CLÍNICA EMCOSALUD S.A.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sentencia apelada El Tribunal declaró probada la excepción de caducidad del medio control de nulidad y restablecimiento del derecho y , por consiguiente, denegó las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: Expuso que está acreditado que, al interponer el recurso de reconsideración, la representante legal de la actora manifestó que se recibirían notificaciones en la calle 5 No. 6-73 de Neiva y que, por conducto de correo certificado, la DIAN envió el oficio para que compareciera a notificarse de la resolución del recu rso. Lo anterior, advirtiéndole que, en caso de que no lo hiciera, se notificaría por edicto. Indicó que comoquiera que el mencionado correo fue devuelto por la causal «se trasladó», la DIAN fijó el edicto el 30 de octubre de 2013, desfijado el 14 de noviembre de 2013, en el cual notificó la parte resolutiva de la resolución del recurso . A partir de esto , señaló que no existía duda de que la citación se dirigió a la dirección informada por la representante legal de la demandante al interponer el recurso de reconsideración, de manera que a ella le correspondía informar su traslado. A su vez, destacó que la actora n o demostró que la empresa de correos hubiese incurrido en alguna irregularidad.

reconsideración, de manera que a ella le correspondía informar su traslado. A su vez, destacó que la actora n o demostró que la empresa de correos hubiese incurrido en alguna irregularidad. Señaló que la notificación se llevó a cabo acatando la norma específica, «(ya que por tratarse de un acto que resuelve un recurso, se regula por el inciso segundo del artículo 565 del ET, y no por el inciso primero, ibídem (