CE - 410012333000201800285011SENTENCIA20221129221927

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., diecisiete (17) de junio de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 41001-23-33-000-2018-00285-01 (1554-2021) Demandante: Limbania García Lemus Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Temas: Reliquidación de pensión de jubilación a docente

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 24 de noviembre de 2020 por el Tribunal Administrativo del Huila, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes

1.1. La demanda

1.1.1. Las pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, l a señora Limbania García Lemus formuló demanda, en orden a que se declare la nulidad de la Resolución 5607 del 19 de septiembre de 201 7, emitida por el secretario de educación del departamento del Huila, en

Contencioso Administrativo, l a señora Limbania García Lemus formuló demanda, en orden a que se declare la nulidad de la Resolución 5607 del 19 de septiembre de 201 7, emitida por el secretario de educación del departamento del Huila, en nombre y representación de la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio de la cual se reconoció una pensión de jubilación a su favor.2

Radicación: 41001-23-33-000-2018-00285-01 (1554-2021)

Demandante: Limbania García Lemus

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) condenar a la Nación , Ministerio de Educación Nacional , Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio , a incluir los tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios , desde el 16 de julio de 1988 hasta el 11 de diciembre de 1996 , con el fin de reconocer y pagar una pensión de jubilación , a partir del 25 de mayo de 2014, en los términos de la Ley 33 de 1985, esto es, tomando una tasa de reemplazo del 75  % del salario básico y demás factores salariales devengados durante el último año anterior a la adquisición del estatus jurídico pensional, a saber : la asignación básica y las primas de navidad , de vacaciones y de servicios; ii) ordenar a la entidad demandada pagar las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho hasta la fecha efectiva del pago; iii) condenar a la demandada a indexar los valores reconocidos, de conformidad con el IPC certificado por el DANE; iv) condenar al pago de intereses

atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho hasta la fecha efectiva del pago; iii) condenar a la demandada a indexar los valores reconocidos, de conformidad con el IPC certificado por el DANE; iv) condenar al pago de intereses moratorios, de acuerdo a lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 195 del CPACA; v) dar cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 192 y siguientes del CPACA; y vi) condenar en costas y agencias en derecho a la demandada.

1.1.2. Hechos

Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes:

1. El 25 de mayo de 1959, nació la señora Limbania García Lemus, es decir, cumplió 55 años de edad en el año 2014.

1. La señora Limbania García Lemus ha prestado sus servicios como docente oficial

por más de 20 años, de la siguiente forma:

Vinculación

Período

Tiempo laborado Contrato de prestación de servicios, municipio de La Plata Desde el 16/07/88 hasta el 30/11/88 4 meses y 15 días Contrato de prestación de servicios (soluciones educativas) municipio de La Plata

Desde el 01/0 3/93 hasta el 30/11/93

9 meses Contrato de prestación de servicios (soluciones educativas) municipio de La Plata

Desde el 16/02/94 hasta el 15/11/94

9 meses Contrato de prestación d e servicios departamento del Huila Desde el 14/03/95 hasta el 13/12/95

9 meses3

Desde el 16/02/94 hasta el 15/11/94

9 meses Contrato de prestación d e servicios departamento del Huila Desde el 14/03/95 hasta el 13/12/95

9 meses3

Radicación: 41001-23-33-000-2018-00285-01 (1554-2021) Demandante: Limbania García Lemus Contrato de prestación de servicios departamento del Huila Desde el 01/02/ 96 hasta el

11/12/96

9 meses, 10 días Nombramiento en propiedad, Decreto 489 de 2 de mayo de 1997

Desde el 02/05/97 al 01/06/17

20 años, 1 mes Total 23 años, 5 meses, 25 días

1. El 5 de julio de 201 7, la actora soli citó a la Secretaría de Educación del departamento del Huila el reconocimiento y pago de una pensión vitalicia de jubilación.

1. El 19 de septiembre de 2017, la Secretaría de Educación del departamento del Huila expidió la Resolución 5607, mediante la cual reconoció una pensión de jubilación a la señora García Lemus a partir del 2 de mayo de 2017, en cuantía de $ 2.513.745. Para tal efecto, la entidad referida tuvo en cuenta los tiempos de servicios desde el 2 de mayo de 1997 hasta el 2 de mayo de 2017, dese stimando el período laborado a través de contratos de prestación de servicios desde el 16 de julio 1988 hasta el 11 de diciembre de 1996.

1.1.3. Normas violadas y concepto de violación

el período laborado a través de contratos de prestación de servicios desde el 16 de julio 1988 hasta el 11 de diciembre de 1996.

1.1.3. Normas violadas y concepto de violación

Como tales se señalaron los artículos 1.º, 2.º, 13, 23, 25, 48 y 53 de la Constitución Política; 11 y 12 de la Ley 43 de 1945; 17 de la Ley 6 de 1945; 1.º de la Ley 33 de 1985; 15, numeral 3, literal a) de la Ley 91 de 1989 ; 7 del Decreto 1950 de 1973; 1.º, 2.º y 36, literal f) del Decreto 2277 de 1979.

Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso los siguientes argumentos:

1. El Consejo de Estado ha señalado que la vinculación a través de contratos de prestación de servicios en la actividad docente se debe tener en cuenta para efectos pensionales,1 de manera que una posición contraria atentaría con lo establecido en el artículo 48 de la Constitución Política y en la Ley 100 de 1993. En consecuencia, el tiempo laborado bajo esa modalidad es idóneo para completar los 20 años de servicios exigidos en la Ley 33 de 1985.

1 El apoderado de la demandante cita al Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia s de 8 de agosto de 2003 , radicación 0396-03; y radicados 850012331000200300482 y 68001231500020000284101.4

Radicación: 41001-23-33-000-2018-00285-01 (1554-2021)

850012331000200300482 y 68001231500020000284101.4

Radicación: 41001-23-33-000-2018-00285-01 (1554-2021)

Demandante: Limbania García Lemus

1. Pese a que hayan prescrito las prestaciones económicas de la relación laboral producto de los contratos de prestación de servicios, ello no es óbice para que dicho tiempo tenga efectos en el reconocimiento y pago de la pensión de jub ilación solicitada, pues el derecho a la pensión de jubilación es imprescriptible.

1. Es de carácter vinculante y obligatorio el precedente sentado por el Consejo de Estado, Sección Segunda, a través de la sentencia de unificación de l 4 de agosto de 2010,2 según el cual la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, de forma que no impide la inclusión de otros conceptos d evengados por el trabajador , y que constituy an salario, durante el último año de prestación de servicios.

1.2. Contestación de la demanda

La Nación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:3

1. Se encuentra acreditada la excepción de falta de integración del litisconsorcio necesario, comoquiera que la FIDUPREVISORA S.A., es la sociedad encargada de la administración de los recursos del FOMAG, pues, en virtud del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y de la ley mercantil, ejerce un control fiduciario en relación con la viabilidad del pago de las prestaciones sociales reconocidas por el nominador y

administración de los recursos del FOMAG, pues, en virtud del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y de la ley mercantil, ejerce un control fiduciario en relación con la viabilidad del pago de las prestaciones sociales reconocidas por el nominador y empleador de los maestros afiliados al fondo.

Lo anterior, aunado a que el artículo 53 del Código General del Proceso consagró la capacidad de los patrimonios autónomos para comparecer a procesos judiciales que se susciten con ocasión del cumplimiento de los fines a los que fue ron afectos o de las obligaciones que surjan. En efecto, los patrimonios autónomos tienen capacidad para ser parte en procesos judiciales, pues son los receptores de los derechos y obligaciones legales y convencionales derivados de los actos o contratos

2 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, expediente N.º 25000232500020060750901 (0112-2009), consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. 3 Folios 78 al 83 del cuaderno 1.5

Radicación: 41001-23-33-000-2018-00285-01 (1554-2021) Demandante: Limbania García Lemus celebrados y ejecutados por el fiduciario , en cumplimiento del contrato de fiducia mercantil.

1. Igualmente, está acreditada la excepción de falta de integración del litisconsorcio necesario, porque la Secretaría de Educación departamental del Huila fue la entidad que expidió el acto administrativo censurado , en ejercicio de las competencias consagradas en el artículo 3 del Decreto 2831 de 2005 , es decir, es la competente

necesario, porque la Secretaría de Educación departamental del Huila fue la entidad que expidió el acto administrativo censurado , en ejercicio de las competencias consagradas en el artículo 3 del Decreto 2831 de 2005 , es decir, es la competente para resolver las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que paga el FOMAG.

1. De conformidad con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 , los docentes nacionalizados vinculados a corte 31 de diciembre de 1989, mantendrán el régimen prestacional que venían gozando, esto es, la Ley 33 de 1985.

Ahora, la Corte Constitucional en la Sentencia SU-230 de 2015 y el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, 4 sostuvieron que el ingreso base de liquidación no es un aspecto sometido a transición . No obstante, esta última cor poración señaló que aquella regla no es aplicable a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

Por otro lado, el Consejo de Estado en la providencia unificadora del 28 de agosto de 2018, afirmó que, de acuerdo con la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se hayan realizado aportes o cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. Así las cosas, al no determinar expresamente que esta subregla no sea aplicable al personal docente, habrá de entenderse que recae sobre todos los funcionarios sin distinción alguna.

1. Los argumentos de la demandante carecen de veracidad pues se encuentra

aplicable al personal docente, habrá de entenderse que recae sobre todos los funcionarios sin distinción alguna.

1. Los argumentos de la demandante carecen de veracidad pues se encuentra acreditada la excepción de prescripción.

4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 28 de agosto de 2018, expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01.6

Radicación: 41001-23-33-000-2018-00285-01 (1554-2021)

Demandante: Limbania García Lemus

1.3. La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo de l Huila , mediante sentencia proferida el 24 de noviembre de 20 20, negó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos:5

1. La excepción de falta de integración del litisconsorcio necesario respecto de la FIDUPREVISORA S .A., está llamada a prosperar , comoquiera que las prestaciones sociales de los docentes oficiales están a cargo de la Nación, por disposición de los artículos 2, 5 y 9 de la Ley 91 de 1989 y su pago se realiza a través del FOMAG. De ahí que la fiduciaria no es quien ordena aquel pago , ya que cumple una labor meramente ejecutora, conforme se infiere del Decreto 2831 de 2005.

1. La excepción de falta de integración del litisconsorcio necesario con la Secretaría de Educación departamental del Huila no está llamada a prosperar, en la medida en que actúa en nombre y representación de la Nación, de acuerdo con el artículo 9 de la Ley 91 de 1989 . Lo anterior, aunado a que el artículo 56 de la Ley 962 de 2005

que actúa en nombre y representación de la Nación, de acuerdo con el artículo 9 de la Ley 91 de 1989 . Lo anterior, aunado a que el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 precisó que las prestaciones sociales de los docentes oficiales son reconocidas por el FOMAG.

1. El Consejo de Estado mediante sentencia de unificación CE-SUJ2 del 25 de agosto de 2016 , consideró que la vinculación de docentes mediante contrato de prestación de servicios lleva implícito los elemen tos de la relación laboral, sin embargo, su reconocimiento no opera de pleno derecho. El tribunal acoge esta postura pues a partir de la sentencia que recon oce la existencia de la relación laboral, emergen los derechos prestacionales del contratista específicamente para fines pensionales, cuando no se han efectuado los respectivos aportes.

1. En el sub lite, el régimen pensional de la demandante es el contenido en la Ley 91 de 1988 y , por remisión, la Ley 33 de 1985 , ya que su ingreso y afiliación al FOMAG fue antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, el 2 de mayo de 1997 , cuando tomó posesión del cargo de docente en propiedad. Dicho

5 Folios 208 al 215 del cuaderno 2.7

Radicación: 41001-23-33-000-2018-00285-01 (1554-2021) Demandante: Limbania García Lemus régimen no cambia en caso de acoger, eventualmente, la postura de tener como laborados los tiempos bajo la modalidad de OPS, pues de todas maneras se trata de períodos en entidades públicas anteriores a la Ley 812 de 2003.

régimen no cambia en caso de acoger, eventualmente, la postura de tener como laborados los tiempos bajo la modalidad de OPS, pues de todas maneras se trata de períodos en entidades públicas anteriores a la Ley 812 de 2003.

1. Se encuentra acreditado en el acervo probatorio que la actora , además d el período que tuvo en cuenta la entidad demandada para reconocer la pensión de jubilación, prestó sus servicios como docente, mediante contratos de prestación de

servicios, de la siguiente manera:

Entidad

Periodo

Tiempo de servicio Junta de acción comunal de la Vereda Alto Patico del municipio de La Plata (convenio suscrito con el departamento del Huila)

Desde el 16/07/88 hasta el 30/11/88

4 meses, 14 días Departamento del Huila Desde el 15/02/89 hasta el 16/06/89 4 meses, 1 día Departamento del Huila Desde el 16/07/89 hasta el 30/11/89 4 meses, 14 días Departamento del Huila Desde el 0 6/02/90 hasta el 15/06/90 4 meses, 9 días Municipio de La Plata Desde el 01/0 3/93 hasta el 30/11/93 9 meses Municipio de La Plata Desde el 16/02/94 hasta el 15/11/94 9 meses Departamento del Huila Desde el 14/03/95 hasta el 13/12/95 9 meses Total 3 años, 8 meses y 8 días

Ahora, para que dichos tiempos sean tenidos en cuenta para acreditar 20 años de servicio, debió aportarse la prueba que indi cara que fueron reconocidos por vía

9 meses Total 3 años, 8 meses y 8 días

Ahora, para que dichos tiempos sean tenidos en cuenta para acreditar 20 años de servicio, debió aportarse la prueba que indi cara que fueron reconocidos por vía judicial a través de la declaración de existencia de una verdadera relación laboral encubierta o subyacente entre la demandante y las entidades territoriales, lo cual no obra en el expediente.

1. En el caso de adoptar la tesis contraria, es decir, que los tiempos referidos sean considerados para fines pensionales, las condiciones de la actora no cambiarían porque al ordenar un nuevo reconocimiento, la prestación debería liquidarse con el 75 % del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el año anterior al estatus pensional, esto es, el 25 de mayo de 2014 y el único factor sería la asignación básica; lo que sin duda am inoraría la cuantía previamente reconocida.

En efecto, en el acto administrativo demandado además de la asignación básica, se8

Radicación: 41001-23-33-000-2018-00285-01 (1554-2021) Demandante: Limbania García Lemus incluyeron como factores salariales, la doceava parte de las primas de navidad, y de vacaciones, a pesar de no estar enlistado en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985.

1.4. El recurso de apelación

La señora Limbania García Lemus, por conducto de apoderad o, interpuso recurso de apelación6 y lo sustentó así:

1. El Consejo de Estado ha señalado que los elementos propios de la relación laboral son consustanciales a los contratos de prestación de servicios de los docentes y en

de apelación6 y lo sustentó así:

1. El Consejo de Estado ha señalado que los elementos propios de la relación laboral son consustanciales a los contratos de prestación de servicios de los docentes y en ese sentido , ha condenado a entidades territoriales a realizar el pago de las prestaciones sociales, sin necesidad de solicitar en sede administrativa la declaración de la existencia de la relación laboral. De ahí que en virtud del artículo 53 de la Constitución Política, el tiempo laborado en modalidad contractual o laboral debe incluirse dentro de los 20 años exigidos por la ley para efectos de la reliquidación de la pensión de jubilación, en los términos pretendidos.7

1. Se acreditó en el expediente que la demandante laboró como educadora vinculada a través de contratos de prestación de servicios en el municipio de la Plata y en el departamento del Huila, durante el periodo comprendido entre el 16/07/88 y el 11/12/96. Por consiguiente, a la luz de lo contemplado en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el régimen aplicable es el establecido para los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha norma, es decir , la Ley 33 de

1985.

1. La demandante alcanzó el estatus jurídico pensional el 25 de mayo de 2014, de tal forma que deben reconocerse las mesadas pensionales dejadas de percibir desde el 25 de mayo de 2014 hasta el 02 de mayo de 2017.

«Ahora bien, teniendo en cuenta que al modificar la fecha de status (sic) pensional y así mismo el valor de la mesada pensional esta última podría resultar ser inferior a aquella que ya le fue reconocida a la demandante mediante Resolución No. 5607

«Ahora bien, teniendo en cuenta que al modificar la fecha de status (sic) pensional y así mismo el valor de la mesada pensional esta última podría resultar ser inferior a aquella que ya le fue reconocida a la demandante mediante Resolución No. 5607

6 Índice 2 del sistema SAMAI, en el cual consta el expediente ordinario de forma digital. 7 El apoderado de la demandante cita al Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 30 de mayo de 2019, radicado N.º 76001 23 31 000 2012 00358 01 (2615-15).9

Radicación: 41001-23-33-000-2018-00285-01 (1554-2021) Demandante: Limbania García Lemus de 19 de septiembre de 2017 solicito al Honorable Magistrado(a) se ordene a la entidad accionada mantenga en nómina la mesada pensional que sea más favorable a los intereses prestacionales de la docente, esto en aplicación al principio de favorabilidad y de la condición más beneficiosa al trabajador.».

1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia

1.5.1. La demandante La señora Limbania García Lemus, por intermedio de apoderado, solicitó revocar lo decidido en primera instancia, con fundamento en el recurso de apelación.8

1.5.2. La entidad demandada

Vencido el término para presentar alegatos de conclusión, concedido de conformidad con lo establecido en el numeral 4º del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, la entidad demandada guardó silencio.9

1.6. El ministerio público

El agente del ministerio público no rindió concepto.10

conformidad con lo establecido en el numeral 4º del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, la entidad demandada guardó silencio.9

1.6. El ministerio público

El agente del ministerio público no rindió concepto.10

2. Consideraciones

2.1. El problema jurídico

Se circunscribe a establecer si, conforme a lo expuesto en el recurso de apelación, el período en el que la actora ejerció como docente a través de contratos de prestación de servicios, debe considerarse como tiempo de servicio efectivamente laborado y acumulable para la acreditación de requisitos , con el fin de ordenar la reliquidación de su pensión de jubilación.

2.2. Marco normativo y jurisprudencial

8 Memorial allegado por correo electrónico, adjuntado a SAMAI. 9 Revisado el expediente y el aplicativo SAMAI, no se advierte que la parte demandada haya allegado alegatos de conclusión en esta instancia. 10 Revisado el expediente y el aplicativo SAMAI, no se observa que el agente del ministerio público haya rendido concepto.10

Radicación: 41001-23-33-000-2018-00285-01 (1554-2021) Demandante: Limbania García Lemus 2.2.1. Régimen pensional aplicable a los docentes oficiales

Frente al régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio , esta Corporación mediante sentencia de unificación de l 25 de abril de 2019, señaló:11

a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados

esta Corporación mediante sentencia de unificación de l 25 de abril de 2019, señaló:11

a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

b) A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.

Las reglas fijadas por la Sección Segunda, que tienen carácter vinculante y obligatorio, se sustentaron en los siguientes argumentos:

51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

52. Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

11 Consejo de Estado, Sala lo de Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019, de 25 de abril de 2019, radicado 680012333000201500569-01.11

Radicación: 41001-23-33-000-2018-00285-01 (1554-2021)

Demandante: Limbania García Lemus

53. La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado art ículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8 % equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forma n parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente.

del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8 % equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forma n parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente.

[…] 62. La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla:

• En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

63. Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la

ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

63. Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación d e la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

64. De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

65. La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de

1985.

66. Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas

un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”. Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidac ión12

Radicación: 41001-23-33-000-2018-00285-01 (1554-2021) Demandante: Limbania García Lemus prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional.

67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas:

• Edad: 55 años

• Tiempo de servicios: 20 años

• Tasa de remplazo: 75%

• Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación;

aportes previstos en la Ley