CE - 410012333000201900349011AUTOQUERESUEL120230512091609

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

Bogotá, D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil veintitrés (2023 )

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado : 41001 23 33 000 2019 00349 01 (01 38 -2021 )

Demandante: LUZ MARY ROSADA

Demandado: NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL, FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTROS Tema Inept itud demanda . Ley 1437 de 2011.

Apelación auto

La Sección Segunda, Subsecc ión «A» del Consejo de Estado , procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la decisión adopta da por el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Se gunda de Decisión en el auto del 28 de agosto de 20 20 , en la oportuni dad prevista en el numeral 2 del artículo 101 del Código General del Proceso, de declarar de oficio la excepción de inept itud de la demanda , porque el acto acusado no es el susceptible de control judicial y, en consecuencia, la terminación del proceso.

La señor a Luz Mary Rosada , actuando a través apoderado judicial , presentó demanda 1 el 1° de julio de 2019 , en el medio de control

acusado no es el susceptible de control judicial y, en consecuencia, la terminación del proceso.

La señor a Luz Mary Rosada , actuando a través apoderado judicial , presentó demanda 1 el 1° de julio de 2019 , en el medio de control de nulidad y restabl ecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA , para que se declare la nulidad de los actos fictos configurados por la falta de respuesta a la petición de reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas causadas en los años 1994 , 1995 y 199 6 y de la sanción moratoria derivada de ese incumplimiento , radicada el 5 de junio de 2018 ante el depart amento del Huila y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

A título de restablec imiento del derecho pidió : i) reconocer y pagar las cesantías anualizadas de los años 1994 , 1995 y 199 6; ii) condenar a pagar la sanción moratoria consagrad a en la Ley 344 de 1996 reglamentada por el Decreto 1582 de 1998 debido a la omisión en la consignación del auxilio; iii) actualizar las sumas reconocidas con base en el índice de precios al consumidor con

1 Folios 1 -22.Radicado: 41001 23 33 000 2019 00349 01 (0138-2021)

Demandante: Luz Mary Rosada

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 2

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 los intereses respectivos; iv) cancelar los intere ses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de ejecutoria de la sentencia hasta que se efectúe el pago y v) dar cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 del CPACA y condenar en costas a la entidad demandada .

La accionante en el acá pite de los hechos refirió en el escrito introductorio que labora como docente para el departamento del Huila desde el 10 de agosto de 1994 y a la fecha de presentación de la demanda aún estaba presta ndo sus servicios en ese ente.

Manifestó que la citada entidad territorial no le consignó las cesantías anualizadas correspondientes a los años 1994 , 1995 y 199 6, por lo que está llama da a reconocer y pagar la sanción moratoria que contempla la ley ante el retardo en la cancelación del auxilio.

Con ocasión co n lo anterior , el 5 de junio de 2018, presentó una reclamación administrativa ante el departamento del Huila y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que le reconoci eran y paga ran las cesantías por el periodo mencionado , así como l a sanción moratoria . Las entidades no dieron respuesta a tal requerimiento, con lo cual, aduce se configur aron dos actos fictos negativos a su pedimento que contemplan una vulneració n directa a la ley .

dieron respuesta a tal requerimiento, con lo cual, aduce se configur aron dos actos fictos negativos a su pedimento que contemplan una vulneració n directa a la ley .

Decisión apelada

El Tribunal Administrativo de l Hu ila, Sala S egunda de Decisión en auto del 28 de agosto de 2020 2, resolvió declarar de oficio la excepción de ineptitud de la demanda porque los actos administrativos acusados no son susceptibles de control judicial y, en consecuencia, d io por terminado el proceso.

So stuvo qu e la accionante debió acusar a través del medio de control incoado la Resolución 4339 del 30 de septiembre de 2015, expedid a por el departamento del Huila, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en razón a que ese fue el acto administrativo que primig eniamente reconoció y liquidó unas cesantías parciales desde el año 1997 , por lo tanto, t eniendo en cuenta que la intención en la litis es la reliquidación de aquella prestación con la inclusión de l os valores causados en los años 1994 a 1996, ese era el acto que plasmó la voluntad de la administración respecto de lo solicitado y definió la situación jurídica planteada.

De esa manera , l os actos fictos negativos generados de la petición del 5 de junio de 2018 no crea ro n, modifica ro n o extinguieron el derecho que pretende , por lo cual, se incumplió con lo dispuesto en los artículos 162 y 163 del CPACA en razón a

petición del 5 de junio de 2018 no crea ro n, modifica ro n o extinguieron el derecho que pretende , por lo cual, se incumplió con lo dispuesto en los artículos 162 y 163 del CPACA en razón a que no fue individuali zado el acto que debía enjuiciarse .

2 Folios 153 -156.Radicado: 41001 23 33 000 2019 00349 01 (0138-2021)

Demandante: Luz Mary Rosada

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 No se pronunció sobre la pretensió n de reconocimiento y pago de la sanción moratoria.

Recurso de a pelación .

El apoderado de la parte demandante , inconforme con la anterior decisión , presentó recurso de apelación 3, en síntesis, sostuvo que los actos fictos negativos acusados son los que d ebían ser objeto de juicio, comoquiera que son los que niegan el reconocimiento y pago de las cesantías de los años 1994 , 1995 y 1996 , lo que es objeto de la pretensión principal de la demanda .

La Resolución 4339 del 30 de septiembre de 201 5 no debía ser censurada debido a que no fue la que neg ó el auxilio por el periodo deprecado ni la sanción moratoria , motivo por el que solicitó acudir a la prevalencia del principio del derecho sustancial sobre el formal.

CONSIDERACIONES

Competencia

periodo deprecado ni la sanción moratoria , motivo por el que solicitó acudir a la prevalencia del principio del derecho sustancial sobre el formal.

CONSIDERACIONES

Competencia

Es competencia de esta corporación conocer el recurso de apelación formulado en primera instancia contra el auto del 28 de agosto de 20 20 , pr oferido por el Tribunal Administrativo de l Huila , Sala Se gunda de Decisión de conformidad con lo establecido en el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 615 del Código General del Proceso .

Como la decisión que adoptó el tribunal está prevista en el numeral 3 del artículo 243 del CPACA , el pronunciamiento por parte de esta corporación debe hacerse por la Sala d e la Subsección, en virtud de lo establecido en e l artículo 125 ibídem , en concordancia con lo dispuesto en el inciso final del artículo 12 del Decreto 806 de 2020 4.

Problema jurídico

Concierne a la Sala determinar cuál era el acto administrativo que la accionante debía demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado para deprecar el reconocimiento y pago de las cesantías anualiza da s correspondientes a los años 1994 , 1995 y 199 6 y, en consecuencia, la sanción m oratoria derivada de la omisión en la cancelación del auxilio.

Para resolver el anterior planteamiento se hace necesario primero hacer a lusión a lo siguiente.

3 Escrito visibl e en el aplicativo S A MA I, índice 2.

cancelación del auxilio.

Para resolver el anterior planteamiento se hace necesario primero hacer a lusión a lo siguiente.

3 Escrito visibl e en el aplicativo S A MA I, índice 2. 4 La providencia que res uelva las e xcepciones mencionadas deberá ser adoptada en primera instancia por el juez, subsección, sección o sala de conocimiento. Contra esta decisión procederá el recurso apelación, el cual ser á resuelto por la subsección, sección o sala del tribunal o Consejo de Estado. Cuando esta decisión se profiera en única instancia por los tribunales y Consejo de Estado se decidirá por el magistrado ponente y será suplicable .Radicado: 41001 23 33 000 2019 00349 01 (0138-2021)

Demandante: Luz Mary Rosada

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 Actos administrativos susceptibles de control judicial

Esta corporación ha definido el acto adm inistrativo como la expresión de la voluntad de la administración, capaz de producir efectos que crean, modifican o extinguen una situación jurídica particular o general; entre sus características se han distinguido las siguientes 5:

1. Constituyen una decla ración unilateral de la voluntad;

1. Se expiden en ejercicio de la función administrativa, ya sea en cabeza de una autoridad estatal o de particulares;

1. Se encaminan a producir efectos jurídicos de manera directa sobre el asunto o la situación jurídica de q ue se

1. Se expiden en ejercicio de la función administrativa, ya sea en cabeza de una autoridad estatal o de particulares;

1. Se encaminan a producir efectos jurídicos de manera directa sobre el asunto o la situación jurídica de q ue se trate y, por ende, vinculante y,

1. Sus efectos crean, modifican o extinguen una situación jurídica general o particular, impactando los derechos u obligaciones de los asociados, sean subjetivos, personales, reales o de crédito.

Los actos administrati vos, a su vez, se distinguen como aquellos de trámite, definitivos y de ejecución; en cuanto a los primeros, se ha precisado que son los que dicta la administración para decidir posteriormente el fondo del asunto, los cuales en principio no son objeto de c ontrol judicial, salvo que hagan imposible la continuación del procedimiento administrativo 6.

Los de ejecución se limitan a dar cumplimiento a una decisión judicial o administrativa, sin que pueda afirmarse que de ellos surjan situaciones jurídicas difere ntes a las de la sentencia o acto ejecutado.

Y los definitivos se profieren para culminar las actuaciones administrativas iniciadas bien sea, a través del derecho de petición, de manera oficiosa o en cumplimiento de un deber legal 7. En los términos del ar tículo 43 del CPACA , son los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto o hacen imposible continuar la actuación.

De conformidad con lo anterior, esta corporación ha precisado que son los actos administrativos definitivos expresos o fictos,

5 Auto Sección Segunda, Subse cción A del Consejo de Estado, Magistrado Ponente,

continuar la actuación.

De conformidad con lo anterior, esta corporación ha precisado que son los actos administrativos definitivos expresos o fictos,

5 Auto Sección Segunda, Subse cción A del Consejo de Estado, Magistrado Ponente, Suárez Vargas, Rafael Francisco, actor: Mauro Orlando Rodríguez Cabezas, radicado: 52001 -33 -33 -000 -2015 -00650 -01(1921 -16) de fecha 7 de mayo de 2018.

6 Sentencia Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsec ción A, magistrado ponente, Hernández Gómez, W illiam, actor: Alberto Moreno Sánchez, radicado: 76001 23 31 000 2015 05190 01 (3625 -2015) de fecha 12 de julio de 2018. 7 Sentencia Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, magistrada ponente, Ibarra Vélez, Sandra Lisset, actor: Flor Cecilia Ramírez Sánchez, radicado: 25000 23 42 000 2017 04738 01 (0850 -2018) de fecha 21 de junio de 2018.Radicado: 41001 23 33 000 2019 00349 01 (0138-2021)

Demandante: Luz Mary Rosada

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 aquellos susceptibles de control jurisdiccional, por cuanto, culminan el proceso administrativo y tienen la vocación de crear, modificar o extinguir una situación jurídica particular.

Caso concreto.

Bogotá D.C. – Colombia 5 aquellos susceptibles de control jurisdiccional, por cuanto, culminan el proceso administrativo y tienen la vocación de crear, modificar o extinguir una situación jurídica particular.

Caso concreto.

En el sub lite la demandante pretende la nulidad de los actos fictos negativos constituidos por la falta de respuesta a la petición radicada el 5 de junio de 2018, ante el departamento del Huila y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que fuera n reconoci da s y paga da s las cesa ntías anualizadas de los años 1994 , 1995 y 199 6 y, en consecuencia, la sanción moratoria que establece la ley.

El Tribunal Administrativo del Huila, Sala Se gunda de Decisión, en el auto apelado , dio por terminado el proceso , al considerar de oficio config urad a la excepción de inept itud de la demanda porque los actos acusados no son los susceptibles de control judicial ; en su criterio, la accionante debió demandar la Resolución 4339 del 30 de septiembre de 201 5, por que ese fue el acto administrativo que de finió el derecho particular y concreto ahora solicitado, comoquiera que la entidad a través de él reconoció unas cesantías anualizadas y le dio a conocer la forma en que se liquid ó el auxilio .

Al respecto, la Sala observa que la Resolución 4339 del 30 de septiembre de 201 58, notificada el 12 de noviembre de 2015 , en su contenido dispuso que la señor a Luz Mary Rosada , el 23 de junio

septiembre de 201 58, notificada el 12 de noviembre de 2015 , en su contenido dispuso que la señor a Luz Mary Rosada , el 23 de junio de 201 5, solicitó el reconocimiento y pago de unas cesantías parciales, con destino a compra de vivienda , que le correspondían «por los servicios prestados como docente de vinculación MUNICIPAL COFINANCIA DO , por el tiempo laborado en la institución educativa I.E. EL SALADO Departamento del Huila ».

En ese acto administrativo se señaló que «según certificación Número 1920 , de fec ha 10/ 06 /201 5, expedido (sic) por la Secretaría de Educación del Departamento del Huila, se constata que el (la) docente prestó sus servicios durante 2 0 años, 4 meses y 20 días, lapso comprendido del 10/ 08 /1994 al 30/12/201 4. Continuos » y se puso de presen te los valores correspondientes por concepto de las cesantías anualizadas reportadas desde el año 1997 hasta el 2014, para su liquidación .

Conforme el contenido del anterior acto administrativo , es claro que el reconocimiento y pago se efectuó sobre un pe dimento de cesantías parciales y no definitivas , con lo cual, la accionante no estaba necesariamente obligad a a reprocharlo en sede administrativa o judicial para deprecar las cesantías de los años 1994 , 1995 y 199 6, ya que esa prestación social ostenta un carácter periódico y no unitario, pues , según se desprende del

administrativa o judicial para deprecar las cesantías de los años 1994 , 1995 y 199 6, ya que esa prestación social ostenta un carácter periódico y no unitario, pues , según se desprende del

8 Folios 4 2-45.Radicado: 41001 23 33 000 2019 00349 01 (0138-2021)

Demandante: Luz Mary Rosada

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 escrito de la demanda , para cuando las requirió aun continuaba laborando en la entidad.

Ha sostenido la jurisprudencia 9 de esta corporación que una prestación social , en asuntos que versan s obre acreencias de tipo laboral, adquiere la naturaleza de periódica mientras el vínculo legal y reglamentario se encuentre vigente , en virtud de la regularidad de los pagos que adquiere el trabajador , y se pierde cuando finaliza esa relación porque cesa t al actuación.

Significa ello que , mientras la prestación ostente dicha condición , puede ser solicitada en cualquier tiempo según lo contempla el artículo 164, numeral 1, literal «c» de la Ley 1437 de 2011, y como la actor a expresó en el libelo que tenía activ o su vínculo laboral para el momento de presentación de la demanda y esa situación jurídica tampoco fue desmentida por el departamento del Huila , en el escrito de contestación , se entiende cierta.

laboral para el momento de presentación de la demanda y esa situación jurídica tampoco fue desmentida por el departamento del Huila , en el escrito de contestación , se entiende cierta.

Con lo cual la accionante podía solicitar el reconoci miento y pago de las cesantías anuales de los años 1994 , 1995 y 199 6 a través del escrito radicado el 5 de junio de 2018 y los actos administrativos presunt os producto de la ausencia de respuesta , son factibles de ser censurados ante esta jurisdicción, tal como se hizo.

Motivo por el que la Sala no comparte la posición del Tribunal al estimar que los actos fictos negativos objeto de juicio en este medio de control no eran susceptibles de control judicial para deprecar el reconocimiento y pago de las cesant ías anuales correspondientes a los años 1994 , 1995 y 199 6.

Y, en cuanto a la sanción moratoria debe decirse que si bien el tribunal no hizo pronunciamiento alguno al respecto, no es posible entender que esta sigue la misma suerte de la pretensión principa l, en tanto, según ha sostenido esta corporación mediante sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 10, aquella hace parte del derecho sancionador, con lo cual, no es accesoria a las cesantías, pues si b ien es cierto se cau san en torno a ellas, no de pend en directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él, ya que su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento y omisión del deber legal consagrado a cargo del

de pend en directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él, ya que su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento y omisión del deber legal consagrado a cargo del

9 Auto Consejo de Estado, M.P. Suáre z Vargas, Rafael Francisco, radicado: 76001 23 33 000 01502 01 (3353 -2018) de l 6 de febrero de 2020, actor: Alba Inés Jiménez Vásquez. Auto. M.P He rnández Gómez, W illiam, radicado: 05001 23 33 000 2014 02240 01 (1215 -2015) de l 20 de septiembre de 2018, actor: Fresia Milena Penagos Berrio. Auto. M.P. Palomino Cortés, C ésar, radicado: 68001 23 33 000 2014 0026501 (2278 -2015) de l 20 de septiembre de 2018, actor: Universidad Industrial de Santander. Sentencia, M.P. Perdomo Cuéter, Carmelo, radicado: 25000 23 25 000 2011 00114 01 (0767 -2014) de l 29 de junio de 2017, actor: Jhon freddy Martínez Sanabria. 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, proceso con radicado: 08001 -23 -31 -0002011 -00628 -01(0528 -14) CE -SUJ2 -004 -16, demandante: Yesenia Esther Hereira Castillo, sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016.Radicado: 41001 23 33 000 2019 00349 01 (0138-2021)

Demandante: Luz Mary Rosada

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o

Demandante: Luz Mary Rosada

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 empleador, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectua r la consignación de esa prestación .

En ese orden, es procedente acceder a las súplicas de la alzada referente a que la Resolución 4339 del 30 de septiembre de 201 5 no es el acto a demandar en este asunt o, sino los actos fictos producto de la reclamación administrativa instaur ad a el 5 de junio de 2018, en virtud de las pretensiones de la demanda , puesto que son los que niegan implícitamente la petición a través del silencio administrativo.

En ese sentido, la Sala de be revocar la decisión del a quo de decl arar de oficio la excepción de inept itud demanda porque los actos acusados no son susceptibles de control judicial y, en consecuencia, debía darse la terminación del proceso , para que, en su lugar, continúe con el desarrollo de las demás etapas procesales.

Es preciso aclarar que la excepción previa de inept itud de la demanda que consagra el numeral 5, artículo 100 del Código General del Proceso , est á prevista ante i) la falta de los requisitos formales, que para la jurisdicción de lo contencioso administra tivo están regulados en los artículos 162 a 167 de la Ley 1437 de 2011 y por la ii) indebida acumulación de pretensiones , y, como en este

formales, que para la jurisdicción de lo contencioso administra tivo están regulados en los artículos 162 a 167 de la Ley 1437 de 2011 y por la ii) indebida acumulación de pretensiones , y, como en este caso esos presupuestos no se configuraron , el Tribunal utilizó de forma incorrecta esta herramienta procesal para decl ararla, lo que debió hacer fue denominarla como «acto no susceptible de control judicial» , ya que así lo ha venido haciendo esta corporación en asuntos en los que se discuten estos temas.

Conclusión: los acto s administrativo s fictos negativos producto de la petición del 5 de junio de 2018 ante el departamento del Huila y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que resolvieron de forma presunta sobre el reconocimiento y pago de las cesantías anuales de los años 1994 , 1995 y 199 6 como de la sanción moratoria derivada del incumplimiento en el pago de esta prestación, son susceptibles de control judicial en e l medio de control instaurado para estudiar su legalidad , porque son los que defini eron de manera particular y concreta lo deprecad o y c on ello crearon, modificaron o extinguieron la situación jurídica de la accionante , teniendo en cuenta que la prestación social ( las cesantías anuales ) tenían la naturaleza de periódicas para cuando se requirieron en sede administrativa y judicial .

Ante l o expuesto, la Sala ha de revoca r lo decidido por el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Se gunda de Decisión en el auto del 28 de agosto de 2020 de declarar de oficio la excepción de

Ante l o expuesto, la Sala ha de revoca r lo decidido por el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Se gunda de Decisión en el auto del 28 de agosto de 2020 de declarar de oficio la excepción de inept itud de la demanda por que los actos acusados no son susceptibles de control judicial y la consecuente terminación del proceso, en razón a que los actos censurados en este medio de control son los que expresan la voluntad de la administración de forma fic ta negativa frente a lo peticionado de reconocimiento yRadicado: 41001 23 33 000 2019 00349 01 (0138-2021)

Demandante: Luz Mary Rosada

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 pago del a uxilio de cesantías por los años 1994 , 1995 y 199 6 junto con la sanción moratoria por el incumplimiento en su cancelación , como se expuso párrafo s antes .

Por lo tanto, la Sala

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR el auto del 28 de agosto de 20 20 proferido por el Tr ibunal Administrativo de l Huila, Sala Se gunda de Decisión que declaró de oficio la excepción de ineptitud de la demanda por que los actos administrativos acusados no son susceptibles de control judicial y la terminación del proceso, en virtud de lo explicad o en esta providencia.

SEGUNDO: Por secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal

por que los actos administrativos acusados no son susceptibles de control judicial y la terminación del proceso, en virtud de lo explicad o en esta providencia.

SEGUNDO: Por secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal Administrativo de l Huila, Sala Segunda de Decisión .

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala de Subsección en sesión celebrada en la fecha.

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Consejero de Estado

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Consejero de Estado

JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ

Consejero de Estado