CE - 42_150012333000201300105021SENTENCIA20220614112957_TCListadoTitulados133117004253029170-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata

Bogotá D.C., 4 de mayo de 2022.

Radicación número: 15001-23-33-000-2013-00105-02

Actor: Alexander Calderón Roa Demandado: Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otros Referencia: Acción popular Temas: ACCIÓN POPULAR –– HECHOS OCURRIDOS ANTES DE LA VIGENCIA DE LA LEY 472 DE 1998, PERO CON EFECTOS POSTERIORES – MORALIDAD ADMINISTRATIVA - DEFENSA DEL PATRIMONIO PÚBLICO – Enajenación de un activo de una Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios, con participación estatal mayoritaria en su capital, como medida de privatización.

Síntesis del caso: el actor popular solicitó que se declarara que la enajenación de la Central Hidroeléctrica de Chivor, de propiedad de ISAGEN, E.S.P., constituyó una privatización de la propiedad estatal y, por lo tanto, el 10% del valor de la venta debió invertirse en proyectos de desarrollo de la zona de influencia de la hidroeléctrica.

Decide la Sala el recurso de apelación de la sentencia de primera instancia que amparó los derechos o intereses colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público y, por lo tanto, ordenó al Gobierno Nacional que incluyera, en el presupuesto nacional, un rubro destinado a realizar aportes para la financiación del pasivo pensional de los municipios de la zona de influencia de la Central Hidroeléctrica de Chivor,

de acuerdo con el artículo 23 de la Ley 226 de 1995. En virtud de lo dispuesto en los artículos 129 y 134 numeral 10 del Código Contencioso Administrativo1, la Sala es competente para proferir esta providencia, por tratarse de un recurso de apelación interpuesto en contra de una sentencia adoptada por un tribunal administrativo en un proceso de acción popular.

Contenido: I. Antecedentes - II. Consideraciones – II. Decisión

I. ANTECEDENTES 1 Decreto Ley 01 de 1984, norma vigente para la época de presentación de la demanda y que, por lo tanto, rige el presente proceso.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 15001-23-33-000-2013-00105-01

Actor: Wilson Alexander Calderón Roa Demandado: Ministerio de Hacienda y otros Decisión: Confirma parcialmente la sentencia de primera instancia ________________________________________________________________________________________ Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante – 1.2 Posición de la parte demandada1.3 Sentencia de primera instancia. 1.4 Recurso de apelación y el trámite relevante de segunda instancia. 1.1. Posición de la parte demandante

1. El 5 de julio de 2011 Wilson Alexander Calderón Roa, en ejercicio de la acción popular, prevista en el artículo 88 de la Constitución, presentó demanda contra la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Nación – Ministerio de Minas y Energía e ISAGÉN S.A. E.S.P. para que se

protegieran los derechos e intereses colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público, violados, a su juicio, por la enajenación de la Central Hidroeléctrica Chivor, sin el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 226 de 1995. El tribunal de primera instancia vinculó al INVÍAS, al Departamento Nacional de Planeación, al Departamento de Boyacá y a los municipios de San Luis de Gaceno, Santa María, Macanal, Almeida, Chivor, Guateque y Garagoa, Ubalá, Somondoco, Sutatenza y Miraflores como terceros interesados. La parte actora elevó pretensiones principales y subsidiarias así, (se trascribe):

“II. PRETENSIONES

1. Que se declare la violación de los derechos colectivos a la MORAL ADMINISTRATIVA Y EL PATRIMONIO PÚBLICO, por parte de ISAGEN S.A. E.S.P. y/o MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, en la venta por suscripción sucesiva de acciones de la CENTRAL HIDROELÉCTRICA CHIVOR, a través de CHIVOR S.A.

E.S.P.

2. Que se ORDENE a ISAGEN S.A. E.S.P., y al MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, acatar lo previsto en el artículo 23 de la Ley 226 de 1885 en la venta por suscripción sucesiva de acciones de la CENTRAL HIDROELÉCTRICA CHVIVOR, a través de CHIVOR S.A. E.S.P., y en virtud de ello, se ORDENE INVERTIR los derechos

que le (SIC) corresponden a las entidades territoriales en los que tiene asentamiento el ACTIVO denominado CENTRAL HIDROELÉCTRICA CHIVOR, en proyectos de desarrollo

3. Que se ORDENE a ISAGEN S.A. E.S.P., y MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, coordinar y establecer una mesa de trabajo con la participación del actor popular de la presente demanda, de una entidad sin ánimo de lucro que propenda por la defensa de los derechos colectivos, las entidades territoriales beneficiarias de los derechos acá incoados y las demás organizaciones de carácter público o solidario que el DESPACHO considere pertinente, para establecer la determinación real y objetiva de la INVERSIÓN que debe hacer LA NACIÓN y que esta atienda situaciones reales de desarrollo comunitario y se aleje de intereses particulares o políticos, además de que dicha mesa de trabajo o junta, deba ejecutar actividades posteriores de veeduría a la ejecución de las inversiones a ejecutarse.

4. Que, se ORDENE a ISAGEN S.A. E.S.P.., y/o MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO realizar la INVERSIÓN que ha OMITIDO realizar, en un término perentorio fijado por el DESPACHO, y en los valores que el DESPACHO determine después de un peritaje.

5. Que se nombre un PERITO que LIQUIDE el valor que debe INVERTIR el Gobierno en los entes territoriales titulares del derecho acá incoado, tenido en cuenta que 2 de 36

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Actor: Wilson Alexander Calderón Roa Demandado: Ministerio de Hacienda y otros

Decisión: Confirma parcialmente la sentencia de primera instancia ________________________________________________________________________________________ el 10% del valor de la venta neta, debe ser objeto de una actualización y/o de unos intereses, y de la conversión de moneda extranjera a moneda nacional (si fuere el caso). Igualmente, debe tomarse en cuenta los perjuicios que ha (SIC) ocasionado a los entes territoriales y a sus ciudadanos, y liquidar lo que a ello corresponda.

6. Que se dicten las medidas cautelares necesarias.

7. Que se condene en costas a los demandantes.”

2. En la demanda el actor narró, en síntesis, los siguientes hechos relevantes, como fundamento de sus peticiones: 3. (1) El 30 de diciembre de 1996, ISAGÉN enajenó uno de sus activos denominado Central Hidroeléctrica Chivor (Chivor, en adelante), bajo la modalidad de suscripción sucesiva de acciones, mediante la constitución y venta de acciones de la sociedad denominada CHIVOR S.A. E.S.P., creada específicamente para este fin. La operación fue realizada por el Ministerio de Hacienda, en calidad de mandatario de ISAGÉN, en cumplimiento del contrato de mandato 55 del 29 de abril de 1996 y en virtud del Decreto 1740 del 20 de septiembre de 1996. 4. (2) Como condición para la Constitución de la sociedad CHIVOR S.A.

E.S.P. se previó en el acta de la Asamblea General Constituyente de dicha sociedad (Escritura 5100 de 1996), que con el valor de la suscripción o con

el valor de la suscripción y los recursos de crédito que uno o más de los adjudicatarios hubieren ofrecido para la sociedad, se completaría el precio de enajenación de la central. 5. (3) Al momento de la suscripción sucesiva de acciones, el Ministerio de Hacienda poseía el 76.8844% de las acciones de ISAGÉN. Al haberse realizado la enajenación mediante la suscripción sucesiva de acciones, tuvo que regirse por la Ley 226 de 1995, como consta en el Decreto 1740 de 1996, por tratarse de una participación estatal. Sin embargo, en la operación se omitió el cumplimiento del artículo 23 de la Ley 226 de 1995 según el cual “el 10% del producto neto de enajenación de las acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, con exclusión de las correspondientes a las entidades financieras, se invertirá, por parte del Gobierno, en la ejecución de proyectos de desarrollo regional en la misma entidad territorial, departamental o distrital, en la cual esté ubicada la actividad principal de la empresa cuyas acciones se enajenen”. 6. (4) El valor de las acciones de la Sociedad Chivor S.A. correspondió a $222.818.836.000 y el valor de venta de la central hidroeléctrica fue de $644.552.724.798 (valor aproximado de 500.000.000 US pagado por un grupo empresarial chileno). 3 de 36

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Actor: Wilson Alexander Calderón Roa Demandado: Ministerio de Hacienda y otros Decisión: Confirma parcialmente la sentencia de primera instancia ________________________________________________________________________________________ 7. (5) En 2011 se elevó petición a ISAGEN acerca del cumplimiento del

artículo 23 de la Ley 226 de 1995 y, en respuesta, ISAGÉN indicó que para 1996 Chivor hacía parte de los activos de generación de ISAGÉN y que lo vendió mediante suscripción sucesiva de acciones. Indicó que no se trataba de un activo de la Nación, sino de una empresa de servicios públicos domiciliaria mixta, persona jurídica independiente de sus accionistas, como lo es la Nación. Allí se indicó que ISAGEN no estaba obligada al cumplimiento de la norma legal en cuestión y se desconocía si otra entidad tenía tal deber. 8. (6) En 2011 el Ministerio de Hacienda respondió una petición al respecto en la que indicó que la hidroeléctrica de Chivor no era un activo de la Nación, sino de ISAGÉN y que el Ministerio, únicamente, actuó como mandatario y promotor de la operación, de acuerdo con el contrato suscrito el 29 de abril de 1996. Por ello, aseguró que no le era aplicable la Ley 226 de 1995. 9. (7) En 2011, en respuesta a una petición, ISAGÉN indicó que era una Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios mixta y que el Ministerio de Hacienda poseía el 76.8844% de sus acciones, al momento de la venta por suscripción sucesiva de acciones de Chivor S.A. 10. (8) El Decreto 1740 de 1996, en su parte motiva, aclaró que su objeto era promover la vinculación del sector privado en la reestructuración del sector eléctrico colombiano, por lo que la enajenación de la participación estatal en dicha actividad comprendía la Central Hidroeléctrica Chivor, activo de

naturaleza pública. 11. (9) El Ministerio de Hacienda actuó como mandatario de ISAGÉN, no porque dentro de sus funciones estuviera la de representar a cualquier persona en sus negocios comerciales, lo que sería una indebida utilización de funcionarios y recursos del Estado para fines comerciales privados, sino porque el Ministerio era el accionista mayoritario de ISAGÉN, por lo que, debía velar, acatar y coordinar el cumplimiento de las normas relativas a la enajenación de activos estatales o participaciones estatales. 12. (10) De acuerdo con el artículo 2, numera 1 de la Ley 80 de 1993 ISAGEN era una entidad estatal, debido a la participación estatal mayoritaria en su composición accionaria. 13. (11) De acuerdo con el artículo 23 de la Ley 226 de 1995 y con la escritura pública 5000 del 30 de diciembre de 1996, los municipios de San Luis de Gaceno, Santa María, Macanal, Almeida, Chivor, Guateque, Garagoa, Somondoco, Miraflores y Umbalá tenían derecho a obtener el beneficio del 10% del valor de la venta de la central hidroeléctrica, a través de inversiones 4 de 36

Radicación: 15001-23-33-000-2013-00105-01

Actor: Wilson Alexander Calderón Roa Demandado: Ministerio de Hacienda y otros Decisión: Confirma parcialmente la sentencia de primera instancia ________________________________________________________________________________________ en proyectos de desarrollo regional, por lo que sus alcaldes omitieron el deber de gestionar, cobrar o solicitar dichas inversiones. 14. (12) En un documento suscrito en el 2000 por el gobernador de Boyacá,

dirigido al Procurador Regional de la época, se refiere que, con recursos de la venta de Chivor, transferidos al INVÍAS, de acuerdo con el Convenio 640 de 1999, se celebraron contratos en diciembre de 2000. Sin embargo, en respuesta a una petición formulada en 2012, el gobernador indicó que desconocía si dichos contratos tenían relación con el acatamiento del artículo 23 de la Ley 226 de 1995. 15. (13) En respuesta a una petición de 2012, el INVÍAS anexó copia del acuerdo 63 del 25 de octubre de 1995, donde se incorporó al presupuesto de la entidad para 1999, la suma de $18.023.630.000. También anexó copia del documento CONPES 2960 de 1997 y de la Resolución 2296 del 21 de octubre de 1999. 16. (14) De acuerdo con los anteriores documentos, no se evidenciaba que el mantenimiento de las vías del Valle de Tenza, realizado en el año 2000, tenía relación con la venta de Chivor y, si en gracia de discusión ello se aceptara, el monto de la obra correspondía a una cuarta parte del 10% que le correspondía a la región, suma que asciende a $64.455.272.479, y que debía actualizarse. 17. (15) Aparte de lo dispuesto en la Ley 142 de 1994, ISAGÉN es una sociedad anónima, perteneciente a la rama ejecutiva, descentralizada, del orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas, regulada y vigilada por los organismos de control. 18. (16) De acuerdo con el artículo 27 de la Ley 142 de 1994, los activos de

las Empresas de Servicios Públicos donde haya participación de la Nación son de la Nación y su enajenación debe atender a lo previsto en el artículo 60 de la Constitución. 19. (17) En concordancia con el artículo 7 de la Ley 226 de 1995, el diseño del programa de enajenación de la Central Hidroeléctrica Chivor correspondía a los ministerios de Minas y de Hacienda. 20. (18) La omisión causa daño antijurídico y daño contingente a las comunidades y a las entidades territoriales donde se encuentra la hidroeléctrica; se afectó la valorización de la finca raíz y se generó un atraso regional que debía cuantificarse. 5 de 36

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Actor: Wilson Alexander Calderón Roa Demandado: Ministerio de Hacienda y otros Decisión: Confirma parcialmente la sentencia de primera instancia ________________________________________________________________________________________

21. En el escrito de adición de la demanda2, el accionante refirió que, de acuerdo con el artículo 27 de la Ley 142 de 1994, la enajenación de los aportes de las entidades públicas en las empresas de servicios públicos domiciliarios debía respetar el artículo 60 de la Constitución y allí también se prevé que los aportes oficiales en dichas entidades son bienes de la Nación.

Indicó que la sentencia debería evaluar los daños contingente y antijurídico, para que los residentes de las zonas tengan acceso a la información y a la administración de justicia. Indicó que el daño consiste en la falta de valorización de la propiedad raíz y en la afectación de la actividad

económica de las entidades territoriales. Solicitó que se vinculara al Ministerio de Minas en calidad de demandado y no como tercero, ya que sobre él también recaía la obligación de realizar el programa de enajenación de la central hidroeléctrica, por lo que la omisión también le sería imputable. 1.2 Posición de la parte demandada

22. El Ministerio de Hacienda se opuso a las pretensiones3 porque consideró que el artículo 23 de la Ley 226 de 1995 no era aplicable a la venta de un activo de una entidad con participación de capital estatal. Aseguró que tal operación no afectó la participación accionaria de la Nación en ISAGÉN.

Indicó que las acciones fueron suscritas contra el capital autorizado de la sociedad nueva denominada Chivor S.A. y, por lo tanto, dichas acciones no tenían un dueño anterior, mucho menos, la Nación, por lo que no hubo vulneración de algún derecho o interés colectivo. Aseguró que no era cierto que se hubieran girado recursos a ciertos municipios, fruto de la enajenación de la central hidroeléctrica. Indicó que los recursos girados corresponden al cumplimiento del documento CONPES 2960 de 1997 y la redistribución de recursos del presupuesto nacional tampoco corresponde a los recursos de la venta de Chivor. Indicó que los recursos de la venta no ingresaron al presupuesto de la Nación. Para el Ministerio de Minas4 la operación no constituyó una enajenación de acciones o bonos del Estado en favor de particulares. ISAGÉN argumentó que no existió la vulneración alegada, que los bienes de ISAGEN no pertenecían a la Nación, que no se trató de una

privatización y que la sociedad no estaba obligada a realizar inversiones pretendidas en la demanda. Indicó que el Ministerio de Hacienda, en su calidad de mandatario para la enajenación de Chivor, tenía la obligación de verificar que la operación fuera legal, por lo que si ocurrió “una falla en cualquiera de las actividades ejecutadas por el Ministerio”, sería este quien debería responder5. Expuso que no era posible aplicar la Ley 472 de 1998 a 2 Folios 214-220 c. 1. 3 Folios 254-262 c. 1. 4 Folios 265-268 c. 1. El Ministerio de Minas y Energía fue vinculado como demandado, en el auto del 23 de mayo de 2013: Folios 304-305 c. 1. 5 ISAGEN llamó en Garantía al Ministerio de Hacienda, pero ello fue negado mediante el Auto del 12 de septiembre de 2013, proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión n. 5. La determinación fue apelada y confirmada mediante Auto del 1 de junio de 2016, proferido por la Subsección B de la Sección Tercera del 6 de 36

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Actor: Wilson Alexander Calderón Roa Demandado: Ministerio de Hacienda y otros Decisión: Confirma parcialmente la sentencia de primera instancia ________________________________________________________________________________________ hechos ocurridos con anterioridad a la vigencia de esta norma, pues la escritura pública 5000 fue otorgada el 30 de diciembre de 1996. Solicitó que se condenara al accionante en costas, por la evidente improcedencia de

las pretensiones.

23. En síntesis, El Ministerio de Hacienda y el de Minas y Energía propusieron, en común, las excepciones de (1) inaplicación de la Ley 226 de 1995 y de (2) inexistencia de vulneración de derechos o intereses colectivos. El Ministerio de Hacienda también alegó (3) la inexistencia de los derechos reclamados por las entidades territoriales. El Ministerio de Minas y Energía e ISAGÉN formularon, en común la excepción de (4) improcedencia de la acción popular, por imposible retroactividad. ISAGEN formuló, adicionalmente, las excepciones de (5) falta de legitimación en la causa por pasiva y (6) temeridad del accionante. 221.2 Posición de los terceros vinculados

24. El Departamento de Boyacá se opuso a las pretensiones6. Argumentó que no existía legitimación pasiva en la causa, porque el departamento no había participado en la suscripción de acciones en cuestión. Sostuvo que el Departamento no vulneró los derechos o intereses invocados, porque suscribió un Convenio de Cooperación Institucional con los municipios de Garagoa y Miraflores. Finalmente, sostuvo que no se integró adecuadamente el litisconsorcio necesario, porque había entidades responsables, que no fueron vinculadas. El INVÍAS se opuso a la prosperidad de las pretensiones7, porque aseguró que dicha entidad no era responsable de las vulneraciones alegadas. Igualmente, alegó que los recursos asignados mediante el documento CONPES 2960 de 1997 para el desarrollo de la infraestructura vial de la región del Valle de Tenza y que fueron

transferidos por el Ministerio de Hacienda, fueron reasignados al Departamento de Boyacá a través del Convenio Interadministrativo 640 de

1999. El DNP se opuso a las pretensiones, porque se dirigían a otras entidades públicas. Los municipios de Garagoa8, Santa María9, Miraflores10 y Macanal11 solicitaron que se acceda a las pretensiones de la demanda. Sin embargo, los municipios de Santa María, San Luis de Gaceno y Macanal argumentaron que la responsabilidad del cumplimiento de lo previsto en la Ley 226 de 1995 no recaía sobre los municipios, sino sobre las autoridades nacionales.

Consejo de Estado. Se concluyó que el llamamiento en garantía era improcedente en el trámite de las acciones populares. 6 Folios 301-304 c. 1. 7 Folios 432-440 c. 1. 8 Folios 274-282 c. 1. 9 Folios 290-291 c. 1. 10 Folios 438-486 c. 1. 11 Folios 514-516 c. 1. El municipio de Macanal aseguró que la construcción de la central de Chivor ha producido daños ambientales en el municipio y ha causado diferentes perjuicios a sus habitantes. 7 de 36

Radicación: 15001-23-33-000-2013-00105-01

Actor: Wilson Alexander Calderón Roa Demandado: Ministerio de Hacienda y otros Decisión: Confirma parcialmente la sentencia de primera instancia ________________________________________________________________________________________ 1.3 Sentencia de primera instancia

25. El Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión n. 6, mediante Sentencia del 8 de marzo de 2018 declaró que hubo violación de los

derechos o intereses colectivos a la moralidad administrativa y a la protección del patrimonio público12. Para el Tribunal, el problema jurídico a resolver consistió en determinar si existía amenaza o vulneración de los derechos o intereses colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público por parte de las accionadas. Para decidir, precisó que debía establecerse si las previsiones de la Ley 226 de 1995 eran aplicables a ISAGEN; si la enajenación del activo denominado Central Hidroeléctrica Chivor corresponde a un activo diferente a acciones o bonos convertidos en acciones, cuya venta debía someterse al régimen previsto en las normas de la contratación estatal, conforme lo dispone el artículo 20 de la Ley 226 y, finalmente, si la venta del activo Central Hidroeléctrica Chivor corresponde a una enajenación de la participación del Estado en el capital de ISAGEN, por lo que debía aplicarse el artículo 23 de la Ley 226 de 1995.

26. Consideró el Tribunal que el mandato del artículo 60 de la Constitución se predica de la enajenación de las acciones de propiedad estatal, pero, también de la enajenación de cuotas o partes de interés. Resaltó que la venta de activos de propiedad estatal no constituye, en principio, una enajenación de las acciones de propiedad estatal, pero con ello no se puede encubrir la enajenación de la participación del Estado en una empresa. Indicó que la acción popular era el mecanismo idóneo para resolver el asunto, ya que, aunque se pretendía el cumplimiento del artículo 23 de la Ley 225 de 1996, se acudió previamente a la acción de

cumplimiento la que fue declarada improcedente en segunda instancia, por el Consejo de Estado, al considerar que su ejecución generaba gastos.

27. Puso de presente que, mediante el Documento CONPES 2960 de 22 de octubre de 1997 se aprobó un programa de mejoramiento vial, pero allí no se indica que los recursos provengan de la venta de la Central Hidroeléctrica de Chivor. Indicó que ISAGÉN tenía participación estatal en su capital “de manera que en tratándose de la enajenación de su capital social, debe necesariamente atender los parámetros que en desarrollo del artículo 60 constitucional, consagra la ley 226 de 1995, siempre que tal enajenación se dirija al sector privado”. Precisó que, si bien los bienes de la sociedad pertenecían a esta y no al socio, lo cierto era que se trataba de la participación del Estado aun cuando dicha participación “esté en cabeza de la persona jurídica de la cual el órgano público haga parte, de manera que, no es de recibo concluir que la norma en mención excluye de su 12 Folios 1504-1536 del cuaderno 5. 8 de 36

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Actor: Wilson Alexander Calderón Roa Demandado: Ministerio de Hacienda y otros Decisión: Confirma parcialmente la sentencia de primera instancia ________________________________________________________________________________________ aplicación a las sociedad de economía mixta”, más cuando, como en este caso, la Nación tenía propiedad mayoritaria. Aseguró que, en los términos de la Sentencia C-392 de 1996, la venta de la Central Hidroeléctrica de Chivor no se enmarcó dentro de la excepción prevista en el artículo 20 de

la Ley 226 de 1995. Sustentó tal conclusión en que (1) para la enajenación, se acudió al procedimiento previsto en dicha ley y no en el Estatuto de Contratación Estatal y, por ello, la primera emisión de acciones se dirigió al sector solidario. Es decir que “tanto ISAGEN en calidad de vendedor, como el Ministerio de Hacienda en su condición de mandatario y promotor de la enajenación aludida, consideraron y comprendieron que la venta del activo en mención debía atender los parámetros fijados en la ley 226 de 1995” como una enajenación de la participación estatal a los particulares, ya que el mayor comprador fue Energy Trade and Finance Corporation, es decir que se trató de una privatización.

28. Resaltó que el producto de la venta de la Hidroeléctrica no fue exclusivamente destinado inyectar capital a la empresa, caso en el cual no se habría descapitalizado la empresa y, por lo tanto, se mantendría la participación estatal, ya que parte de los dineros se utilizaron para sanear el problema fiscal del país. Por todo lo anterior, encontró configurado el elemento objetivo del desconocimiento del derecho o interés a la moralidad administrativa, así como el elemento subjetivo, pues los miembros de la junta directiva de ISAGEN y el ministro de Hacienda, debieron haber advertido la necesidad de cumplir el mandato del artículo 23 de la Ley 225 de 1996. También encontró vulnerado el derecho a la defensa del patrimonio público, toda vez que la omisión afectó el presupuesto de los municipios de la región en la que se encuentra ubicada la central hidroeléctrica.

29. Aclaró que las órdenes a impartir no las debería cumplir ISAGEN, ya que, a partir de 2016, ya no contaba con participación estatal pública. Por ello, dispuso que el Ministerio, en un término de dos meses, adelantara los trámites para acatar lo previsto en el artículo 23 de la Ley 226 de 1995, modificada por el artículo 2, numeral 4 de la Ley 549 de 1999, es decir, para cubrir los pasivos pensionales, respecto de los municipios de Garagoa, Santa María, Macanal, Ubalá, Sutatenza, Somondoco, Almeida y Chivor, donde se ubica la central hidroeléctrica. Para calcular el monto de la inversión que debía realizarse, tomó el valor de la venta; de ella obtuvo el valor del porcentaje equivalente a las acciones de la Nación en ISAGEN y, a dicho monto, le restó los $18.023.000.000 que el Departamento de Boyacá refirió como invertidos en mejoramiento vial, por convenio con el INVIAS y como fruto de la venta de la central hidroeléctrica. Finalmente, dispuso la indexación del monto a invertir y condenó al pago de intereses moratorios. Dispuso, igualmente, que esta condena debía incluirse en la planeación de la próxima vigencia fiscal.

No condenó en costas, porque se trata de un asunto de interés público. 9 de 36

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Actor: Wilson Alexander Calderón Roa Demandado: Ministerio de Hacienda y otros Decisión: Confirma parcialmente la sentencia de

primera instancia ________________________________________________________________________________________ Finalmente, envió copias de lo actuado para que la Fiscalía investigara la actuación de quienes, en ese entonces, fungían como miembros de la junta directiva de ISAGEN y del entonces ministro de Hacienda. El magistrado Fabio Iván Afanador García salvó el voto porque consideró que la Ley 472 de 1998 no podía aplicarse a hechos anteriores a su vigencia; que no se configuró el supuesto de hecho del artículo 23 de la Ley 226 de 1995 y porque, a su juicio, no se vulneraron los derechos o intereses colectivos en cuestión. 1.4 Recurso de apelación y trámite relevante de segunda instancia

30. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, ISAGEN y el accionante, Wilson Alexander Calderón Roa interpusieron y sustentaron el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Las razones de su

inconformidad se resumen a continuación:

31. Sostuvo el Ministerio13 que (1) la operación no pretendió ocultar una venta de participación accionaria. La creación de una sociedad para que se convierta en la propietaria del activo y, a través de ella, se haga su enajenación es un esquema que busca que no se suspenda la generación de energía, como actividad de servicio público, lo que impide su interrupción. El mecanismo fue mencionado en los considerandos del Decreto 1740 de 1996. Esta nueva sociedad ni siquiera tiene participación estatal y, por lo tanto, la operación realizada por Chivor S.A. no constituyó una enajenación de participación estatal y no se quiso “camuflar o

esconder este tipo de operaciones (…) bajo la figura de venta activos; siempre fue venta de activos”. Indicó que el hecho de que se hubiera querido facilitar la adquisición de la central hidroeléctrica, por parte del sector solidario, no podía tomarse como una ineludible aplicación de la Ley 225 de 1996, porque lo único que se quería era la democratización, “que no es otra cosa que ampliar la titularidad de los propietarios”. Resaltó que el Ministerio de Hacienda actuó como promotor en la constitución y suscripción de las acciones de la nueva sociedad y, por ello, no enajenó su participación accionaria. El precio lo recibió ISAGEN al vender acciones de la sociedad que constituyó. (2) Los recursos de la enajenación de la central hidroeléctrica ingresaron a ISAGEN S.A., quien vendió dicho activo a Chivor S.A. Agregó que las acciones que se suscribieron de Chivor S.A. no eran de propiedad estatal, porque nunca tuvieron un propietario anterior. Por ello no era posible ordenar a la Nación que destinara nos recursos que no ingresaron al tesoro nacional. (3) La venta de un activo del sector privado no era una privatización. No se enajenó la totalidad de los activos de ISAGEN y, por eso, no perdió su carácter de entidad estatal. Si, voluntariamente, se 13 Folios 1545-1555 C. 5. 10 de 36

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