CE - 4_252336201502608011SENTENCIA20220614110921_TCListadoTitulados133131844709948750-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Magistrado Ponente: Alberto Montaña Plata

Bogotá D.C., 4 de mayo de 2022

Radicado: 25000-23-36-000-2015-02608-01 (60485)

Demandante: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Demandado: Jhon William Peña Solano Medio de control: Repetición – Ley 1437 de 2011

Temas: ACCIÓN DE REPETICIÓN – recurso único de apelación – ausencia de culpa grave.

Síntesis del caso: en un patrullaje policial fue asesinado un miembro de la policía por lo cual los familiares demandaron en acción de reparación directa a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y fue condenada. Por lo anterior, el organismo demandó en acción de repetición a uno de los policías que se encontraba en el operativo, por haberse ausentado en el momento del ataque.

Conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del organismo demandante, contra la Sentencia de 20 de septiembre de 2017, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. La Sala tiene competencia para estudiar este asunto por tratarse de un recurso de apelación interpuesto contra una Sentencia proferida por un Tribunal Administrativo, de conformidad con el inciso 2 del artículo 7 de la Ley 678 de 2001 y los artículos 152 y 157 de la Ley 1437 de 20111.

Contenido: 1. Antecedentes; 2. Consideraciones; 3. Decisión.

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante; 1.2. Posición de la parte demandada; 1.3. Audiencia inicial; 1.4.

Sentencia de primera instancia; 1.5. Recurso de apelación. 1.1 Posición de la parte demandante

1. El 17 de noviembre de 2015, el apoderado de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional interpuso acción de repetición2 contra del señor Jhon William Peña Solano. Fueron sus pretensiones (se trascribe): “1. Que se declare patrimonialmente responsable al señor JHON WILLIAM PEÑA SOLANO, identificado con cédula de ciudadanía No. 779.856.141, ya que como se demostró a lo largo del proceso contencioso administrativo de radicado No. 25000232600019980247201, su desobediencia a las órdenes impartidas por el señor comandante de Estación respecto del número de personas que debía conformar la patrulla, dada la situación conocida de alteración del orden público de la zona, donde está plenamente demostrado y reconocido por el mismo demandado, que se devolvió junto con otro agente para la estación de policía para ocuparse de una firma de un acta, dejando a sus otros dos compañeros de patrulla expuestos al ataque subversivo como efectivamente sucedió. Por lo anterior expuesto, estamos frente a una clara CULPA GRAVE del demandado en la 1 La cuantía de la demanda es superior a 500 smlmv, exigidos por el artículo 152 de la Ley 1437 de 2011 (folios 12

C.1.) 2 Folios 2 - 8 del cuaderno 1. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-36-000-2015-02608-01 (60485)

Demandante: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Demandado: Jhon William Peña Solano Medio de control: Repetición – Ley 1437 de 2011

Decisión: Confirma decisión de negar las pretensiones ______________________________________________________________________________________________________________ ocurrencia de los hechos que desencadenaron condena sobre la Nación –

Ministerio de Defensa – Policía Nacional.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, se condene a JHON WILLIAM PAÑE SOLANO, identificado con cédula de ciudadanía No. 779.856.141 al pago de la suma de MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y CINCO MILLONES CUARENTA Y TRES MIL QUINIENTOS NOVENTA Y UN PESOS CON CUARENTA CENTAVOS ($1.245.543.591,40), resultado de la condena proferida por el Consejo de Estado en proceso contencioso administrativo de radicado No. 25000232600019980247201, donde revoca la sentencia de primera instancia y en su lugar declara administrativamente responsable a la Nación – Ministerio de

Defensa – Policía Nacional.”

2. Los hechos que fundamentan las pretensiones se resumen así: el 16 de agosto de 1997 el demandado realizó un patrullaje en Caparrapí, Cundinamarca, con 3 unidades más, de conformidad con las instrucciones del Comandante de la Estación de Policía, debido a la situación de

seguridad del municipio. El demandado y un patrullero se devolvieron a la Estación de Policía para verificar la firma de un acta y, en ese momento, los otros 2 policías fueron atacados; en el ataque murió uno de los policías, por lo cual, sus familiares presentaron una acción de reparación directa, en la que se condenó a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional a pagar $1.261.371.085,40.

3. Como fundamentos de la demanda, la entidad trascribió el inciso 2 del artículo 90 de la Constitución Política y el artículo 2 de la ley 678 de 2001; además enumeró los elementos de la acción de repetición. 1.2 . Posición de la parte demandada

4. La parte demandada contestó la demanda3, mediante curador ad-litem, y se opuso a todas las pretensiones, para lo cual afirmó que el organismo demandante no acreditó el pago. Además, propuso las excepciones que denominó “caducidad de la acción”, “falta de los elementos de la acción de repetición”, “al demandado no se le puede imputar a título de culpa grave” y “la innominada”. 1.3. Audiencia inicial y audiencia de pruebas

5. El Tribunal realizó la audiencia inicial el 6 de julio de 20174, en la cual se declaró saneado el proceso porque no advirtió la configuración de ninguna nulidad, consideró que no se configuraron excepciones previas, concretamente, descartó la configuración de inepta demanda y también se pronunció y negó la configuración de la caducidad y. Fijó el litigio así (se trascribe): “Lo que se busca es establecer si el señor Jhon William Peña solano es responsable

o no a título de culpa grave y/o dolo por la muerte del señor Orlando Antonio Trejos, con ocasión del fallo impuesto a la entidad” 3 Folios 120 - 144 del C.3. 4 Folios 159 – 168 del C.1. y CD a folio 158 del C.1. 2 de 6

Radicado: 25000-23-36-000-2015-02608-01 (60485)

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Decisión: Confirma decisión de negar las pretensiones ______________________________________________________________________________________________________________

6. En la misma audiencia, se declaró fallida la etapa de conciliación judicial ya que el demandado afirmó que no tenía ánimo conciliatorio, incorporó las pruebas documentales aportadas con la demanda y decretó el traslado del expediente de reparación directa solicitado por la parte demandante.

La parte demandada no solicitó el decreto de ninguna prueba.

7. El 10 de agosto de 2017 se llevó a cabo la audiencia de pruebas5 en la cual se ordenó sacar copias de unos apartes del expediente de reparación directa que fue remitido en calidad de préstamo al proceso y se ordenó su devolución inmediata, se cerró la etapa probatoria y se corrió traslado para alegar de conclusión. 1.4. Sentencia de primera instancia

8. La Sentencia de 20 de septiembre de 20176, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto, sostuvo que no se acreditó

el elemento subjetivo de la acción de repetición ya que, aunque se acreditó que el demandado se ausentó del patrullaje, lo hizo para volver a la estación y cumplir con una de sus funciones por lo que actuó con fundamento en un deber, debido a “la falta de personal en la estación de policía en donde ocurrieron los hechos”.

9. Además, cuestionó el hecho que los demás “uniformados que se encontraban solos no se dirigieron con el señor Peña Solano a la Estación”, puesto que, a ellos, también les era exigible la instrucción de patrullar en grupos de 4. 1.5. Recurso de apelación y trámite relevante en segunda instancia

10. La parte demandante apeló el fallo de primera instancia7, para lo cual afirmó que se acreditaron todos los elementos de la acción de repetición, concretamente, sostuvo que la actuación del demandado “debe ser calificada como gravemente culposa”, toda vez que desconoció las instrucciones de su superior sobre el número de uniformados que debían realizar los patrullajes. El apoderado de la entidad calificó la conducta del demandado como irracional y desproporcionada.

2. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Exposición del litigio y decisiones que se adoptarán; 2.2. El elemento subjetivo; 2.3. Costas. 2.1. Exposición del litigio y decisiones que se adoptarán

11. La Sala se pronunciará de fondo sobre el asunto, porque están reunidos los presupuestos procesales para dictar sentencia. La demanda se presentó 5 Folios 177 – 180 del C.1. y CD a folio 1176 del C.1.

6 Folios 202 – 213 del Cuaderno principal. 7 Folios 222 - 224 del cuaderno principal. 3 de 6

Radicado: 25000-23-36-000-2015-02608-01 (60485)

Demandante: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Demandado: Jhon William Peña Solano Medio de control: Repetición – Ley 1437 de 2011

Decisión: Confirma decisión de negar las pretensiones ______________________________________________________________________________________________________________ oportunamente8, puesto que la sentencia de reparación directa en la que se condenó a la demandante quedó en firme el 8 de julio de 20139, el pago se hizo el 19 de noviembre del mismo año10, es decir, dentro del término establecido en el artículo 177 del CCA, - norma aplicable ya que el proceso de reparación directa se tramitó en vigencia del CCA - y la demanda se interpuso el 17 de noviembre de 201511.

12. Por otra parte, como el régimen jurídico aplicable se determina por los hechos que dieron lugar a la imposición de la condena, en este caso no se aplican las presunciones legales de la Ley 678 de 2001, porque los hechos ocurrieron con anterioridad a su vigencia; así, la Sala analizará el elemento subjetivo de conformidad con el régimen del Código Civil.

13. Frente a la prueba trasladada, la Sala destaca que, aunque en primera instancia se solicitó y se decretó el traslado del expediente del proceso de reparación directa y, en efecto se practicó, lo cierto es que el mismo fue aportado en calidad de préstamo a este expediente y, durante la audiencia de pruebas se ordenó “la devolución del expediente en calidad de

préstamo porque ya se sacaron las copias pertinentes”, decisión en contra de la cual las partes no presentaron ningún recurso12. Por lo anterior, la Sala valorará únicamente las copias que obran en este expediente del proceso que fue trasladado y devuelto en primera instancia, esto es: la Sentencia de 13 de junio de 2013 proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado13 y la constancia de su notificación14.

14. En primera instancia se demostró la existencia de la sentencia judicial15, así como la calidad de agente estatal del demandado16 y el pago17

(aspectos que no fueron discutidos en la apelación), por lo cual la Sala centrará su análisis en la conducta del demandado. Así, confirmará la decisión de negar las pretensiones de la demanda, ya que la conducta del demandado no constituyó culpa grave. 2.3. Elemento subjetivo

15. En relación con el elemento subjetivo de la acción de repetición, dado que no se aplican las presunciones previstas en la Ley 678 de 2001, la Sala procederá a hacer su valoración de conformidad con lo dispuesto en el artículo 63 del Código Civil y, lo hará únicamente analizando la culpa grave, título alegado en la demanda y en el recurso de apelación. 8 El término de caducidad de 2 años está establecido en el artículo 11 de la Ley 678 de 2001 y el numeral 9 del artículo 136 del CCA, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998. 9 Constancia secretarial a folio 21 del C.3 de pruebas 10 Certificación del Tesorero General de la Policía Nacional, folio 4 del C.2 de pruebas.

11 Folio 1 del C.1. 12 Folios 177 – 180 del C.1. y CD a folio 1176 del C.1. 13 Folio 1 – 20 del C.3 de pruebas. 14 Constancia secretarial a folio 21 del C.3 de pruebas 15 Folio 1 – 20 del C.3 de pruebas. 16 Hoja de vida del demandado dentro de la Policía Nacional, folios 49 – 51 de C.2. de pruebas. 17 Resolución 1465 de 15 de noviembre de 2013, “por la cual se da cumplimiento a una sentencia a favor de la señora Carmen Elisa Forero y otros …” (folios 34 – 39 del c.2. de pruebas); comprobante de egreso No. 1500022353 (folio 40 del C.2. de pruebas) y; certificación del tesorero general de la Policía Nacional de 12 de agosto de 2014 (folio 42 del C.2. de pruebas). 4 de 6

Radicado: 25000-23-36-000-2015-02608-01 (60485)

Demandante: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Demandado: Jhon William Peña Solano Medio de control: Repetición – Ley 1437 de 2011

Decisión: Confirma decisión de negar las pretensiones ______________________________________________________________________________________________________________

16. Antes de realizar el análisis probatorio, la Sala destaca que la sentencia de reparación directa que fue aportada al proceso no puede ser valorada, toda vez que, en primer lugar, la sola decisión del proceso de reparación directa no ata al juez de la repetición y no puede ser prueba del elemento subjetivo y, en segundo lugar, la misma no es oponible al demandado ya que no participó en ese proceso. Por lo anterior, no se analizará la decisión.

En todo caso, la Sala destaca que, en esa decisión no se realizó ningún reproche a la conducta del demandado.

17. De las demás pruebas que obran en el proceso18, se evidencian los siguientes hechos probados: el 16 de agosto de 1997 mientras se realizaba un patrullaje un grupo armado ilegal atacó a 2 patrulleros y resultó asesinado el señor Trejos Gañán. Por lo anterior, los familiares del señor Trejos Gañán presentaron una acción de reparación directa en la cual, mediante Sentencia de 13 de junio de 2013, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional. El 19 de noviembre de 2013 el organismo hizo el pago de la condena.

18. Del análisis de las pruebas aportadas al proceso, la Sala concluye que la conducta del demandado no constituyó culpa grave, toda vez que, aunque en la demanda se afirmó que el señor Peña Solano no cumplió la orden de patrullar en grupos de 4 personas, pues se ausentó durante el patrullaje, esto fue por que debió regresar a la Estación de Policía de Caparrapí a cumplir con trámites administrativos, lo cierto es que esa situación no se acreditó con las pruebas analizadas.

19. En todo caso, la Sala destaca que es indispensable en la acción de repetición que la condena al Estado “haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo” 19 y, en este proceso, el demandante no acreditó que, de haber estado el demandado

en el patrullaje, de conformidad con la orden impartida, el daño causado al señor Trejos Grañán – que es el que se reparó en el proceso de reparación directa que originó la condena – no hubiese ocurrido. 2.4. Condena en costas

20. El artículo 188 del Código Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En ese orden, el artículo 365 del Código General del Proceso aplicable al presente proceso consagra que se condenará en 18 Resolución 1465 de 15 de noviembre de 2013, “por la cual se da cumplimiento a una sentencia a favor de la señora Carmen Elisa Forero y otros …” (folios 34 – 39 del c.2. de pruebas); comprobante de egreso No. 1500022353

(folio 40 del C.2. de pruebas) y; certificación del tesorero general de la Policía Nacional de 12 de agosto de 2014 (folio 42 del C.2. de pruebas); Hoja de vida del demandado dentro de la Policía Nacional (folios 49 – 51 de C.2. de pruebas); Minuta de la estación de policía del 16 de agosto de 1997 (folios 44 – 48 del C.2 de pruebas) 19 Constitución Política, artículo 90, inciso 2. 5 de 6

Radicado: 25000-23-36-000-2015-02608-01 (60485)

Demandante: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional

Demandado: Jhon William Peña Solano Medio de control: Repetición – Ley 1437 de 2011

Decisión: Confirma decisión de negar las pretensiones ______________________________________________________________________________________________________________ costas “a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación…”.

21. La condena en costas es procedente porque la entidad demandante fue la parte vencida en el proceso. Sin embargo, la Sala considera que no existen elementos que permitan fijar una suma por concepto de agencias en derecho a favor del demandado porque éste no compareció al proceso20. En todo caso, de existir costas en virtud de expensas y gastos sufragados durante el proceso, se procederán a liquidar por Secretaría en el caso de que se hubieren causado.

3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 20 de septiembre de 2017, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte actora en virtud de expensas y gastos, las cuales serán liquidadas por Secretaría en el caso de que se hubieren causado.

TERCERO: Con cargo a los interesados, y sin necesidad de auto que las ordene, expídanse copias de la presente decisión.

CUARTO: Por Secretaría, una vez de ejecutoriada esta sentencia, devolver al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Magistrado Con aclaración de voto Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado 20 El demandado estuvo representado por curador ad litem. 6 de 6