CE - 43_170012331000201000036011SENTENCIA20220304173531_TCListadoTitulados133117074857049894-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata

Bogotá D.C., 18 de febrero de 2022

Radicación: 17001-23-31-000-2010-00036-01(46.591) Demandante: Luz Mery Sánchez Hernández y otras Demandado: Nación – Rama judicial y otro Referencia: Acción de reparación directa (Decreto 1 de 1984) Temas: Responsabilidad extracontractual del Estado por privación injusta de la libertad (Ley 906 de 2004) - Daño especial - En el proceso penal no se desvirtuó la presunción de inocencia de las procesadas Síntesis del caso: La fiscalía inició una investigación penal en contra de las demandantes principales, quienes fueron capturadas en desarrollo de una diligencia de allanamiento, dado que en la vivienda en la que residían se hallaron varios paquetes que contenían sustancias estupefacientes. El juez penal, en primera instancia, dictó sentencia condenatoria por la presunta comisión de los delitos de concierto para delinquir, así como de fabricación, tráfico y porte de estupefacientes. El tribunal, en segunda instancia, revocó dicha decisión y absolvió penalmente a las procesadas Procede esta Sala de Subsección a dictar Sentencia de reemplazo, en cumplimiento del fallo de 10 de diciembre de 2021 proferido por la Sección Primera de esta Corporación, dentro de la acción de tutela radicada con el No. 11001-03-15-000-2021-03774-00, que dejó sin efectos la Sentencia

dictada dentro del proceso de la referencia. En consecuencia, conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia proferida el 23 de enero de 2013 por el Tribunal Administrativo de Caldas, que declaró probada la excepción de culpa exclusiva de la víctima y negó las pretensiones de la demanda. La Sala es competente para proferir esta providencia, por tratarse de un recurso de apelación interpuesto en contra de una Sentencia proferida por un Tribunal Administrativo, con independencia de la cuantía de las pretensiones solicitadas en la demanda, de conformidad con lo previsto por el artículo 73 de la Ley 270 de 19961.

Contenido: 1. Antecedentes; 2. Consideraciones; 3. Decisión

1. ANTECEDENTES 1 De acuerdo con lo expuesto por la Sala Plena de esta Corporación en Auto de 9 de septiembre de 2008, expediente 11001-03-26-000-2008-00009-00 (IJ).

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 17001-23-31-000-2010-00036-01(46.591) Demandante: Luz Mery Sánchez Hernández y otras Demandado: Nación –Rama judicial y otro Referencia: Acción de reparación directa (Decreto 1 de 1984) Decisión: Revoca y, en su lugar, accede _____________________________________________________________________________________________________________ Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante; 1.2. Posición de la parte demandada; 1.3. Sentencia de primera instancia; 1.4. Recurso de apelación; 1.5. Fallo de tutela

1.1. Posición de la parte demandante

1. El 18 de diciembre de 2009, María Ernestina Hernández de Villanueva, Luz Mery Sánchez Hernández y Mari Luz Obando Sánchez, con sus grupos familiares, presentaron demanda, en ejercicio de la acción de reparación directa, en contra de la Nación – Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación, con el fin de obtener la reparación de los perjuicios ocasionados con la privación de su libertad, la cual ocurrió en el proceso penal iniciado en su contra por la presunta comisión de los delitos de concierto para delinquir y fabricación, tráfico y porte de estupefacientes2.

2. En la demanda se planteó como pretensión declarativa la siguiente (se trascribe): “Declare administrativa y patrimonialmente responsable a LA NACIÓN – RAMA JUDICIAL y a LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, por los perjuicios ocasionados a la parte actora, como consecuencia de la privación injusta de la libertad de la que fueron objeto las señoras MARÍA ERNESTINA HERNÁNDEZ Vda. DE VILLANUEVA, MARI LUZ OBANDO SÁNCHEZ y LUZ MERY SÁNCHEZ

HERNÁNDEZ”.

3. La indemnización solicitada se resume en los siguientes valores:

Perjuicio Demandante Calidad Monto María Ernestina Hernández de Víctima directa 200 SMLMV Villanueva Luz Mery Sánchez Hernández Víctima directa 200 SMLMV Mari Luz Obando Sánchez Víctima directa 200 SMLMV Perjuicios Compañero morales Noé Antonio Sánchez Martínez permanente de María 100 SMLMV Ernestina Hernández.

Hijo de Luz Mery Diego Alejandro Sánchez Hernández 200 SMLMV Sánchez Hija de Mari Luz María Isabel Henao Obando 100 SMLMV Obando Sánchez

4. Como hechos que fundamentaron las pretensiones, la parte demandante expuso, en síntesis: 5. 1) El 22 de junio de 2005, María Ernestina Hernández de Villanueva, Luz Mery Sánchez Hernández y Mari Luz Obando Sánchez fueron capturadas, en desarrollo de la diligencia de allanamiento practicada a su lugar de residencia. Al día siguiente, el Juzgado Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Aguadas, Caldas, les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, por

2 Folios 78 al 91 del Cuaderno No. 1. 2 de 20

Radicación: 17001-23-31-000-2010-00036-01(46.591) Demandante: Luz Mery Sánchez Hernández y otras Demandado: Nación –Rama judicial y otro Referencia: Acción de reparación directa (Decreto 1 de 1984) Decisión: Revoca y, en su lugar, accede _____________________________________________________________________________________________________________ la presunta comisión de los delitos de fabricación, tráfico y porte de estupefacientes, así como de concierto para delinquir. 6. 2) El 16 de diciembre de 2005, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Manizales profirió Sentencia condenatoria en contra de las procesadas. En contra de esta providencia, el Ministerio Público y la defensa interpusieron recurso de apelación, los cuales fueron resueltos por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, mediante providencia de 18 de octubre de 2007, que dispuso su revocatoria

y ordenó su libertad inmediata.

7. De acuerdo con los hechos de la demanda, en el proceso penal se presentaron las siguientes actuaciones: 1) el 23 de junio de 2005 se legalizó la captura de María Ernestina Hernández de Villanueva, Luz Mery Sánchez Hernández y Mari Luz Obando Sánchez, se formuló imputación en su contra y se les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario; 2) el 16 de diciembre de 2005 fueron condenadas por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Manizales, Caldas, y 3) el 18 de octubre de 2007, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales revocó la Sentencia condenatoria. 1.2. Posición de las partes demandadas

8. La Rama Judicial contestó la demanda, en la que se opuso a las pretensiones de la demanda3. En su escrito explicó que la medida de aseguramiento impuesta a las demandantes principales fue legal. Además, si bien en segunda instancia se revocó el fallo condenatorio dictado en su contra, esto ocurrió por los errores procedimentales presentados durante el trámite de la actuación penal, pero no por falta de certeza acerca de su responsabilidad penal, más si se tiene en cuenta que fueron capturadas en flagrancia. Por último, propuso las excepciones de “indebida integración del contradictorio” y “falta de presupuestos legales que establezcan responsabilidad patrimonial de la Nación – Rama Judicial – Consejo Superior de la Judicatura”.

9. Por su parte, la Fiscalía General de la Nación presentó contestación a la demanda, en la que manifestó que, con base en los elementos materiales

probatorios recopilados hasta ese momento, solicitó la imposición de la medida de aseguramiento ante un juez de control de garantías y, finalmente, fue esta autoridad la que decretó dicha medida4. Además, advirtió que las procesadas no fueron absueltas por haber demostrado su completa inocencia en los cargos imputados por la fiscalía, sino solo porque las pruebas aportadas no fueron suficientes para dictar sentencia 3 Folios 104 al 116 del cuaderno No. 1. 4 Folios 136 al 143 del Cuaderno No. 1. 3 de 20

Radicación: 17001-23-31-000-2010-00036-01(46.591) Demandante: Luz Mery Sánchez Hernández y otras Demandado: Nación –Rama judicial y otro Referencia: Acción de reparación directa (Decreto 1 de 1984) Decisión: Revoca y, en su lugar, accede _____________________________________________________________________________________________________________ condenatoria en su contra. Finalmente, propuso las excepciones de “falta de legitimación por pasiva” y “culpa exclusiva de la víctima”. 1.3. Sentencia de primera instancia

10. El 23 de enero de 2013, el Tribunal Administrativo de Caldas dictó Sentencia de primera instancia, en la cual declaró probada la excepción de “culpa exclusiva de la víctima” y negó las pretensiones de la demanda5. En el análisis de fondo, el tribunal advirtió que la revocatoria de la sentencia condenatoria obedeció a que el juez de segunda instancia consideró que las pruebas que sirvieron de fundamento a los cargos formulados eran ilegales, pero no a la comprobación de la inocencia de las procesadas.

Además, consideró que, en este caso, quedó demostrado que la privación de la libertad alegada se causó por el actuar doloso de las procesadas en las actividades que fueron objeto de investigación, en tanto “ María Ernestina Hernández viuda de Villanueva, Mari Luz Obando Sánchez y Luz Mery Sánchez Hernández no obraron en la forma debida, en la que le era jurídicamente exigible en el desempeño de los asociados, es decir, no tenían por qué tener ocultas en sus residencias sustancias pulverulentas con características y olores similares a los de la cocaína, alcaloide de comercialización prohibida en nuestra sociedad, lo que indica que las afectadas con la medida restrictiva de la libertad desarrollaban un comportamiento intencional y consciente, a todas luces reprochable, conductas que dieron lugar a que se iniciara un proceso penal en su contra”. 1.4. Recurso de apelación

11. Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante interpuso y sustentó recurso de apelación6, con el fin de que se revocara y se accediera a las pretensiones plateadas en la demanda. Al respecto, expuso que el juez de primera instancia desconoció que, en el proceso penal, las entonces acusadas fueron absueltas de los cargos presentados en su contra y, por tanto, no era procedente la declaratoria de la culpa de la víctima, bajo el argumento de que existían sospechas acerca de su actuación. 1.5. Fallo de tutela

12. El 10 de diciembre de 2021, la Sección Primera de esta Corporación profirió fallo de tutela, en el que amparó los derechos fundamentales al

debido proceso y a la igualdad de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y, en consecuencia, dejó sin efectos la Sentencia dictada el 11 de septiembre de 2020 por esta Subsección. Por lo anterior, ordenó que se profiriera una nueva sentencia, “con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia”, esto es, realizar el análisis de responsabilidad 5 Folios 171 al 180 del Cuaderno Principal. 6 Folios 185 al 189 del Cuaderno Principal. 4 de 20

Radicación: 17001-23-31-000-2010-00036-01(46.591) Demandante: Luz Mery Sánchez Hernández y otras Demandado: Nación –Rama judicial y otro Referencia: Acción de reparación directa (Decreto 1 de 1984) Decisión: Revoca y, en su lugar, accede _____________________________________________________________________________________________________________ conforme a las reglas de interpretación fijadas por la Corte Constitucional en las Sentencias C-037 de 1996 y SU-072 de 2018.

13. En la providencia allí cuestionada, esta Sala analizó el caso bajo un régimen objetivo de responsabilidad, dado que no era posible realizar un estudio de la legalidad de la providencia por medio de la cual se impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de las procesadas, por no haberse aportado al proceso. Al respecto, en el fallo de tutela se resaltó el desconocimiento de los criterios de interpretación sobre la responsabilidad del Estado en los casos de privación injusta de la libertad planteados en las Sentencias C-037 de 1996 y SU-072 de 2018 de la Corte Constitucional. Así, se consideró que la providencia realizó un estudio del

caso bajo un régimen objetivo, sin analizar si la medida privativa de la libertad había sido desproporcional, irrazonable y arbitraria.

14. En efecto, el juez de tutela consideró que, “de acuerdo con el precedente constitucional en la materia, se puede concluir que el juez administrativo tiene la potestad de decidir, bajo el principio de iura novit curia, cuál título de imputación resulta aplicable al caso en concreto. Sin embargo, en todos los casos el juez contencioso tiene el deber de hacer un análisis riguroso y exhaustivo con miras a establecer por qué la privación de la libertad se tornó en injusta, para lo cual deberá verificar que la medida privativa de la libertad haya sido desproporcional, irrazonable, innecesaria y, con base en lo anterior, deducir su arbitrariedad”.

15. Seguidamente, señaló que en los casos de privación injusta de la libertad la parte demandante tiene el deber de allegar los medios de convicción necesarios para realizar el estudio de la legalidad de la medida privativa de la libertad e indicó que el incumplimiento de esa carga tendría como consecuencia la negativa de las pretensiones reclamadas en la demanda. Como respaldo a esa postura se citó la providencia de 5 de febrero de 2021 proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado7, en el cual se concluyó que el daño antijurídico no se probó, dado que no se aportó la medida de aseguramiento.

16. Finalmente, el juez de tutela ordenó dictar sentencia de reemplazo, “en la que proceda analizar si la medida privativa de la libertad decretada en contra de

las señoras María Ernestina Hernández, Luz Mery Sánchez Hernández y Mari Luz Obando Sánchez fue desproporcional, irrazonable o arbitraria”.

17. En atención a los argumentos expuestos en el fallo de tutela, se procederá a dictar el respectivo fallo de reemplazo que se orientará conforme a los criterios establecidos en las mencionadas providencias de constitucionalidad. No obstante, la Sala pone de presente que, en este caso, no es posible realizar un análisis de la legalidad de la medida de 7 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Subsección A. Sección Tercera. Sentencia de 5 de febrero de 2021. Rad. No. 19001-23-31-000-2011-00314-01(60441). 5 de 20

Radicación: 17001-23-31-000-2010-00036-01(46.591) Demandante: Luz Mery Sánchez Hernández y otras Demandado: Nación –Rama judicial y otro Referencia: Acción de reparación directa (Decreto 1 de 1984) Decisión: Revoca y, en su lugar, accede _____________________________________________________________________________________________________________ aseguramiento, la cual en el fallo de tutela se echó de menos, debido a que no fue aportada al proceso.

2. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán; 2.2. De la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad; 2.3.

Identificación del daño; 2.4. Análisis del daño especial; 2.5. Entidad a la que se le atribuye el daño; 2.6. Liquidación de perjuicios; 2.7. Costas

2.1. Síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán

18. La parte demandante solicitó la indemnización de los perjuicios derivados de la privación injusta de la libertad de María Ernestina Hernández, Luz Mery Sánchez Hernández y Mari Luz Obando Sánchez, dentro del proceso penal que se siguió en su contra y en el cual se les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión por los delitos de concierto para delinquir, así como de fabricación, tráfico y porte de estupefacientes. El tribunal, en primera instancia, negó las pretensiones de la demanda. En esta instancia, la parte actora solicitó la revocatoria de dicha decisión, toda vez que las entonces procesadas fueron absueltas de los cargos penales formulados en su contra y, en este caso, no se configuraba la causal exonerativa de responsabilidad consistente en la culpa exclusiva de la víctima.

19. En el expediente se encuentra probado que, María Ernestina Hernández, Luz Mery Sánchez y Mari Luz Obando fueron privadas de su libertad, desde el 22 de junio de 2005, fecha en la cual se materializó su captura8, hasta el 18 de octubre de 2007, fecha en el cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales ordenó su libertad inmediata, como consecuencia de la revocatoria de la sentencia condenatoria proferida el 16 de diciembre de 2005 por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Manizales9. De lo anterior, también es posible advertir que las aquí demandantes fueron absueltas de los delitos de fabricación, tráfico y porte de estupefacientes, así como de concierto para

delinquir que les fueron imputados en el curso del proceso penal.

20. En esta providencia, la Sala estudiará el fondo del asunto porque están reunidos los presupuestos procesales para fallar y la demanda fue presentada dentro del término legal. Si bien en el expediente no obra la 8 En las sentencias penales de primera y segunda instancia se indicó que la privación de la libertad de las demandantes principales se materializó el día en que se llevó a cabo la diligencia de allanamiento, esto es, el 22 de junio de 2005 (Folios 9 al 69 del Cno. 1). Además, sus capturas fueron avaladas al día siguiente por el juzgado de control de garantías en la respectiva audiencia de legalización, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, tal como se desprende del oficio emitido por esta autoridad (Folios 7 y 8 del Cno. 1). 9 Folios 45 al 70 del Cuaderno Principal. Con la sentencia penal de segunda instancia se pudo constatar que las entonces procesadas continuaban privadas de su libertad, por lo que se dispuso su libertad inmediata y se ordenó librar los respectivos oficios al establecimiento de reclusión. 6 de 20

Radicación: 17001-23-31-000-2010-00036-01(46.591) Demandante: Luz Mery Sánchez Hernández y otras Demandado: Nación –Rama judicial y otro Referencia: Acción de reparación directa (Decreto 1 de 1984) Decisión: Revoca y, en su lugar, accede _____________________________________________________________________________________________________________ constancia de ejecutoria de la providencia de 18 de octubre de 200710, de acuerdo con lo previsto por el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, vigente

para ese momento11, debía disponerse el traslado de 60 días para interponer el respectivo recurso de casación, el cual comenzaba a contabilizarse a partir del día siguiente de la última notificación de la sentencia. Solo después de vencido ese término y, en el evento de no presentarse dicho recurso, la providencia de segunda instancia cobraba ejecutoria12.

21. En este caso, se constató que en contra de la sentencia de segunda instancia no se interpuso recurso de casación, de acuerdo con la información registrada en la página de la Rama Judicial y con el Auto de 13 de febrero de 2008 proferido por el juzgado especializado de estarse a lo resuelto13. Por tanto, dado que la sentencia de segunda instancia debió quedar ejecutoriada el 5 de febrero de 200814, que el término de caducidad de la acción se suspendió debido a la solicitud de conciliación prejudicial presentada por la parte demandante15 y que la demanda de reparación directa se presentó el 18 de diciembre de 2009, la acción se ejerció dentro del término de 2 años previsto en el artículo 136, numeral 8, del C.C.A.

22. De acuerdo con lo anterior, esta Subsección dará cumplimiento al fallo de tutela, por lo que realizará un análisis de la responsabilidad con fundamento en los criterios planteados por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-072 de 2018. Además, como lo ha definido esta Sala de Subsección en procesos similares, dado que en el expediente no obra la medida de aseguramiento que restringió la libertad del demandante, el estudio del caso deberá abordarse desde la responsabilidad objetiva por daño especial, en tanto ello no contradice, ni desconoce la interpretación

de la referida providencia de constitucionalidad y observa el principio de igualdad, con independencia de la naturaleza del delito investigado por la jurisdicción ordinaria16. 10 Folios 45 al 69 del Cuaderno No. 1. 11 El texto original de la Ley 906 de 2004 preveía lo siguiente: “El recurso se interpondrá ante el tribunal dentro de un término común de sesenta (60) días siguientes a la última notificación de la sentencia, mediante demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos”. 12 Corte Constitucional, Sentencia C-252 de 2001. 13 Consultada la plataforma de la Rama Judicial – Consulta de Procesos, se advirtió que, si bien el 18 de octubre de 2007 se llevó a cabo la audiencia de lectura de fallo, el expediente se devolvió al Juzgado Penal del Circuito Especializado de Manizales solo hasta el año siguiente, esto es, después de vencido el término de los 60 días con los que contaban las partes para interponer el recurso de casación. Una vez recibida la actuación por el juez de primera instancia se profirió el auto de cúmplase, en el que se indicó que la sentencia absolutoria quedó ejecutoriada, aunque sin precisar la fecha exacta. (Folio 70 del Cuaderno Principal). 14 Esta fecha resulta de contabilizar los 60 días –hábiles-, a partir del día siguiente de la audiencia de lectura de fallo de segunda instancia, sin tener en cuenta el período de vacancia judicial. 15 La solicitud de conciliación prejudicial se presentó el 16 de octubre de 2009 y el respectivo trámite culminó el 11

de diciembre de 2009, con la celebración de la audiencia y la expedición de la constancia. 16 Al respecto se pueden consultar las siguientes providencias proferidas por esta Subsección, en las que se concluyó que, pese a no existir certeza sobre la legalidad o ilegalidad de la medida de aseguramiento, la víctima sufrió un daño especial que no estaba en el deber jurídico de soportar: Sentencia de 15 de octubre de 2021, Exp. No. 76001-23-31-000-2011-00754-01(51459); Sentencia de 15 de octubre de 2021, Exp. No. 76001-23-31-000-201200767-01(55588); Sentencia de 1 de octubre de 2021, Exp. No. 05001-23-31-000-2011-00210-01(49877); Sentencia de 11 de junio de 2021, Exp. No. 25000-23-26-000-2010-00242-01(46216); Sentencia de 28 de mayo de 2021, Exp. No. 19001-23-31-000-2010-00082-01(48811); Sentencia de 10 de mayo de 2021, Exp. No. 25000-23-26-000-2007-0060201(44983); Sentencia de 19 de abril de 2021, Exp. No. 05001-23-31-000-2010-01045-01(45596), entre otras. 7 de 20

Radicación: 17001-23-31-000-2010-00036-01(46.591) Demandante: Luz Mery Sánchez Hernández y otras Demandado: Nación –Rama judicial y otro Referencia: Acción de reparación directa (Decreto 1 de 1984)

Decisión: Revoca y, en su lugar, accede _____________________________________________________________________________________________________________

23. De esta manera, la Sala revocará la Sentencia de primera instancia que declaró probada la excepción de culpa exclusiva de la víctima y negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, declarará la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad de María Ernestina Hernández, Luz Mery Sánchez Hernández y Mari Luz Obando Sánchez, toda vez que en el proceso penal no fue posible establecer la responsabilidad de las sindicadas en la conducta investigada. En efecto, al no existir un título jurídico que justificara de manera definitiva su privación provisional de la libertad, se les causó un daño anormal y grave que debe ser reparado. Por tanto, atribuirá la responsabilidad a la Rama Judicial, conforme a las reglas de competencia del proceso penal previstas por la Ley 906 de 2004, y la condenará al pago de los respectivos perjuicios.

24. Para la resolución del caso, la Sala abordará los asuntos en el siguiente orden: primero, se referirá a los presupuestos de la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, de conformidad con lo dispuesto en la Sentencia SU-072 de 2018 de la Corte Constitucional.

Después, identificará que se acreditó un daño por la afectación del derecho a la libertad. Seguidamente, ante la imposibilidad de revisar la legalidad de la decisión de detención preventiva en contra de las procesadas, analizará la configuración del daño especial. Posteriormente, dado que en este caso no se evidenció la culpa de la víctima, atribuirá el daño a la Rama Judicial. Finalmente, liquidará la indemnización de los

perjuicios y declarará improcedente la condena en costas. 2.2. De la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad

25. En la Sentencia de unificación de 5 de julio de 201817, la Corte Constitucional precisó que, los artículos 90 de la Constitución Política de Colombia y 68 de la Ley 270 de 1996 no establecen un título específico de imputación, sino que, por el contrario, prevén la posibilidad de que el juez adecúe la situación específica al título pertinente. Además, recordó que la falla en el servicio es el título de imputación preferente y que los títulos de responsabilidad objetiva son residuales, reservados para aquellos casos en que el régimen subjetivo es insuficiente para resolver la situación determinada, así: “Es necesario reiterar que la única interpretación posible –en perspectiva judicial- - del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 es que el mismo no establece un único título de atribución y que, en todo caso, le exige al juez contencioso administrativo definir si la decisión que privó de la libertad a un ciudadano se apartó de los criterios que gobiernan la imposición de medidas preventivas, sin que ello implique la exigencia ineludible y para todos los casos de valoraciones del dolo o la culpa del funcionario que expidió la providencia, pues, será en aplicación del 17 Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia SU-072 del 5 de julio de 2018. 8 de 20

Radicación: 17001-23-31-000-2010-00036-01(46.591) Demandante: Luz Mery Sánchez Hernández y otras Demandado: Nación –Rama judicial y otro

Referencia: Acción de reparación directa (Decreto 1 de 1984) Decisión: Revoca y, en su lugar, accede _____________________________________________________________________________________________________________ principio iura novit curia18, aceptado por la propia jurisprudencia del Consejo de Estado, que se establezca cuál será el régimen que ilumine el proceso y, por ende, el deber demostrativo que le asiste al demandante” .

26. La Corte Constitucional también señaló que, en dos eventos de aquellos considerados en la jurisprudencia del Consejo de Estado, resultaba factible aplicar un régimen objetivo de responsabilidad, esto es, inexistencia del hecho y atipicidad de la conducta punible investigada, porque, a su juicio, en ambas situaciones la privación de la libertad resulta irrazonable y desproporcionada, por lo que el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos. Esto no significa que solo en los casos mencionados es procedente estudiar el asunto bajo un régimen objetivo de responsabilidad. La Corte resaltó dichos eventos por tratarse de situaciones evidentemente injustas. No obstante, se reitera, el daño especial podrá configurarse en otros supuestos en los que se demuestre el carácter injusto de la restricción a la libertad de un ciudadano.

27. Asimismo, la Corte refirió que la responsabilidad en casos de privación injusta de la libertad en ningún caso se limita al estudio de la actuación estatal. Por el contrario, precisó que el análisis debe centrarse en la existencia o no de un daño antijurídico, por tratarse de la única exigencia planteada en el artículo 90 de la Constitución Política para la procedencia

de una reparación. Al respecto afirmó:

“(…) el juez administrativo, al esclarecer si la privación de la libertad se apartó del criterio de corrección jurídica exigida, debe efectuar valoraciones que superan el simple juicio de causalidad y ello por cuanto una interpretación adecuada del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, sustento normativo de la responsabilidad del Estado en estos casos, impone considerar, independientemente del título de atribución que se elija, si la decisión adoptada por el funcionario judicial penal se enmarca en los presupuestos de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad. Lo anterior significa que los adjetivos usados por la Corte definen la actuación judicial, no el título de imputación (falla del servicio, daño especial o riesgo excepcional), esto es, aunque aquellos parecieran inscribir la conclusión de la Corte en un régimen de responsabilidad subjetivo; entenderlo así no sería más que un juicio apriorístico e insular respecto del compendio jurisprudencial que gravita en torno del entendimiento del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, en tanto, debe reiterarse, la Corte estableció una base de interpretación: la responsabilidad por la actividad judicial depende exclusivamente del artículo 90 de la Constitución, el cual no establece un título de imputación definitivo, al haberse limitado a señalar que el Estado responderá por los daños antijurídicos que se le hubieren causado a los particulares.”

28. Por otra parte, sostuvo que en todos los casos debía analizarse la culpa exclusiva de la víctima y afirmó que “la posibilidad que tienen los administrados de ser resarcidos cuando el Estado les ocasione un daño que no estaban en el deber

18 Cita original del texto: “El juez conoce el derecho. En la sentencia T-577 de 2017 se entendió que: “corresponde al juez la aplicación del derecho con prescindencia del invocado por las partes (…) la determinación correcta del derecho”. 9 de 20

Radicación: 17001-23-31-000-2010-00036-01(46.591) Demandante: Luz Mery Sánchez Hernández y otras Demandado: Nación –Rama judicial y otro