CE-44001-23-31-000-1995-03600-01(13600)-2002

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE

APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN EN LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / DECLARATORIA DE INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN IN REM VERSO / CONTRATO ADMINISTRATIVO / CONTRATO DE CONSULTORÍA Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el Departamento de la Guajira contra la sentencia proferida (…) por el Tribunal del mismo lugar, por medio de la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. Como varios son los reproches formulados por el demandado a la sentencia apelada, se estudiarán separadamente. El demandado apelante afirmó que sólo era procedente la acción in rem verso. La Sala advierte que no le asiste razón al apelante puesto que de la lectura de los hechos y pretensiones de la demanda se deduce que el actor pretende la declaratoria de incumplimiento de un contrato estatal y la consecuente indemnización de perjuicios. Estas situaciones se traducen en el ejercicio de la acción relativa a controversias contractuales, que prevé la ley en el artículo 87 del C. C. A. La situación de hecho, potencial, relativa a que no se acredite el incumplimiento demandado no torna en extracontractual la relación existente entre los co - contratantes, de manera que en presencia de un contrato estatal y de un litigio fundado en la ejecución de ese contrato la acción pertinente es la que ejercitó el actor. Además la reclamación del demandante en la

demanda la edificó sobre el incumplimiento del demandado a obligaciones previstas o con fuente en el contrato.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

87

LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / CONCEPTO DE ACTO DE

LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / CONCEPTO DE LIQUIDACIÓN DEL

CONTRATO ESTATAL / ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / CLASES

DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / ACTO DE LIQUIDACIÓN DEL

CONTRATO / MODIFICACIÓN DE LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO /

CONDICIONES DE LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / TÉRMINO PARA LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / EFECTOS DE LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / OBJETIVO DE LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / ACTA DE

LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / NORMATIVIDAD DE LA LIQUIDACIÓN DEL

CONTRATO / CONTENIDO DEL ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO El artículo 289 del decreto ley 222 de 1983, estatuto aplicable al contrato que se estudia en este proceso, establece que el acta de liquidación del contrato debe contener la relación de las prestaciones ejecutadas por el contratista, de las sumas de dinero pagadas por la contratante, de las obligaciones pendientes a cargo de cada una de las partes, de los acuerdos y de las conciliaciones y transacciones realizadas durante la ejecución del contrato. La liquidación del contrato es entonces el corte de cuentas entre los co contratantes, contiene un balance descriptivo y cuantitativo respecto de la ejecución de cada una de las prestaciones que surgieron a cargo de las partes por virtud del contrato. Puede realizarse de manera bilateral o en forma unilateral mediante un acto

administrativo. Cuando las partes suscriben el acta bilateral de liquidación del contrato están consintiendo en su contenido y valor, de manera que si la han firmado sin condiciones ni reparos expresos ven gravemente limitada la posibilidad de pedir al juez del contrato un pronunciamiento sobre la existencia de la liquidación del contrato, la manera como se ejecutó este, la existencia de obligaciones pendientes o el incumplimiento de las mismas.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 222 DE 1983 - ARTÍCULO 289

LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO / ACTA DE LIQUIDACIÓN

BILATERAL DEL CONTRATO / ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL

CONTRATO ESTATAL / CONTENIDO DEL ACTA DE LIQUIDACIÓN

BILATERAL DEL CONTRATO / LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO

ESTATAL / REQUISITOS DEL ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL

CONTRATO / SALVEDADES EN EL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / OBJECIÓN A LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL La Sala en varias providencias, con base en la ley, ha sido del criterio que el acto de liquidación bilateral del contrato sólo puede ser revisado judicialmente cuando se invoque algún vicio del consentimiento o cuando la parte que ejercita la acción contractual haya dejado constancia de su inconformidad con la liquidación o haya hecho el reparo al momento de suscribir el acta. (…) Particularmente, la Sala encuentra que no le asiste razón al apelante cuando argumenta que con la suscripción del acta de liquidación final del contrato se estructuró la culminación del proceso contractual sin posibilidad de reclamación judicial para el contratista, pues en la correspondiente acta de liquidación consta lo siguiente: “3. Al

presentarse divergencias en cuanto a la cantidad de trabajo realmente ejecutado y sus costos, de acuerdo a la ley el contratista se reserva el derecho de presentar reclamación a la presente acta” (…). La Sala considera que la anterior salvedad es suficiente para representar el punto de desavenencia del contratista, respecto de los valores contenidos en el acta bilateral de liquidación que suscribió, pues no es dable jurídicamente exigir, como lo pretende el demandado, que la objeción contenga una relación completa, sustentada y detallada de cada uno de los rubros respecto de los cuales existe la divergencia; lo que es importante es que haya manifestado su desacuerdo en forma clara y concreta.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la liquidación del contrato ver sentencia del 4 de abril de 1992, Exp. 6661, C.P. Carlos Betancur Jaramillo, sentencia de 2 de diciembre de 1993, Exp. 8310, sentencia de 29 de julio de 1996, Exp. 9477, sentencia de 16 de junio de 1997 Exp. 9800, sentencia de 25 de noviembre de 1999, Exp. 10873, C.P. Ricardo Hoyos Duque, sentencia de 16 de febrero de 2001, Exp. 11689, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, sentencia de 22 de junio de 2001, Exp. 14201, C.P. Ricardo Hoyos Duque y sentencia de 20 de septiembre de 2001, Exp. 14582, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

RECURSO DE APELACIÓN / SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE

APELACIÓN / APELANTE ÚNICO / CONTENIDO DEL RECURSO DE

APELACIÓN / MARCO FUNDAMENTAL DE COMPETENCIA DEL JUEZ DE

SEGUNDA INSTANCIA / LÍMITES DEL PRONUNCIAMIENTO DEL JUEZ / COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA Como el apelante fue único, el objeto de estudio se limitará jurídicamente al punto de inconformidad. Recuérdese que el Departamento atacó el fallo de instancia con el fin de que se revoque; afirmó que es lesivo para sus intereses y está alejado de la realidad procesal porque en el acta de liquidación, del día 16 de agosto de 1994, no se precisó suma por concepto de ejecución de mayores cantidades de obra, de manera que no existe una manifestación real de inconformidad del contratista que lo habilite para demandar. En lo que atañe con las mayores cantidades de obra, se recaba el demandante solicitó la declaratoria de incumplimiento del contrato de consultoría (…) celebrado con el Departamento de la Guajira y la condena, en consecuencia, a pagar los valores correspondientes a las mayores cantidades de obra, las obras adicionales y los reajustes. El Tribunal accedió parcialmente y el demandado al recurrir asevera que lo reclamado por el contratista ya fue oportunamente reconocido y pagado y que las llamadas obras adicionales no son tales porque están comprendidas dentro del objeto del contrato.

CONTRATO DE CONSULTORÍA / CONTRATISTA / OBLIGACIONES DE LAS

PARTES DEL CONTRATO / OBJETO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO /

ACUEDUCTO / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / MAYOR CANTIDAD DE

OBRA PÚBLICA / RECONOCIMIENTO DE MAYOR CANTIDAD DE OBRA

PÚBLICA / PRECIO UNITARIO / CONTRATO DE OBRA A PRECIOS

UNITARIOS / DEBERES DEL CONTRATISTA / CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / INDEMNIZACIÓN AL CONTRATISTA De todo lo anterior la Sala infiere que el contratista se obligó a ejecutar todos los estudios y diseños necesarios para la conducción y distribución por gravedad del sistema de acueducto de Riohacha, y que las partes previeron la realización de mayores cantidades de obra que serían pagadas al valor del precio unitario. (…) Se tiene entonces que si la cláusula primera del contrato impuso al contratista la obligación de realizar todos los estudios y diseños necesarios, que si la cláusula tercera del contrato previó y autorizó mayores cantidades de obra y, en la realidad, se produjo aumento respecto del levantamiento topográfico de la conducción y del número de los sitios especiales, hay lugar al reconocimiento y pago de esas mayores cantidades de obra. En efecto todo lo anterior demuestra que el contratista cumplió la prestación a su cargo y con ello generó la obligación condicionada a tal hecho y correlativa de pago, a cargo del Departamento contratante. La circunstancia del que el Departamento no hubiese suscrito el acta de recibo (…) no impide el reconocimiento y pago de los valores correspondientes a la mayor cantidad de obra que se acaba de señalar, porque la misma fue prevista por las partes contratantes y porque el acta fue suscrita por el interventor del contrato, quien tenía a su cargo vigilar su desarrollo como también adelantar todo lo relativo a su ejecución, de acuerdo con lo pactado en la cláusula décima.

CONTRATO DE CONSULTORÍA / CLÁUSULAS DEL CONTRATO

ADMINISTRATIVO / INTENCIÓN DE LAS PARTES DEL CONTRATO / PAGO

AL CONTRATISTA / PAGO DEL CONTRATO / PAGO DEL PRECIO DEL

CONTRATO ESTATAL / PAGO PARCIAL / CONTRATISTA / OBLIGACIONES

DE LAS PARTES DEL CONTRATO / OBJETO DEL CONTRATO

ADMINISTRATIVO / ACUEDUCTO / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / MAYOR

CANTIDAD DE OBRA PÚBLICA / RECONOCIMIENTO DE MAYOR CANTIDAD

DE OBRA PÚBLICA / DEBERES DEL CONTRATISTA / CUMPLIMIENTO DEL

CONTRATO ADMINISTRATIVO / INDEMNIZACIÓN AL CONTRATISTA / INEXISTENCIA DE ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA Se resalta también que en la cláusula séptima del contrato, a propósito de la regulación del pago parcial, las partes acordaron que el Departamento pagaría al contratista una suma equivalente al 30% del valor del contrato, una vez que el contratista presentara a satisfacción de la interventoría los trabajos que incluían: “1. Levantamientos topográficos completos.” Además de todo lo anterior cabe tener en cuenta lo manifestado ante esta jurisdicción por la persona que fue Gerente del Proyecto durante la ejecución del contrato 012 de 1992, quien manifestó que se produjo la realización de mayores cantidades de obra respecto del levantamiento topográfico y que las mismas fueron recibidas por el interventor y no fueron pagadas por el Departamento. Cabe aclarar que si bien es cierto que las partes no suscribieron un contrato adicional por mayor cantidad de obra, conforme lo prevé el artículo 58 del decreto ley 222 de 1983 - norma que se aplica al caso bajo estudio -, ello no impide al juez del contrato reconocer y disponer el pago del mayor valor resultante de la misma cuando, como en este caso, la

ejecución de mayores cantidades fue autorizada en el negocio jurídico y además las mismas fueron recibidas por el interventor. Una decisión diferente a la que adopta la Sala en este sentido conduciría al enriquecimiento injusto del contratante, que recibió una obra contratada sin pagar el justo precio por ella.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 222 DE 1983 - ARTÍCULO 58

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la pretensión de pago de mayores cantidades de obra ver sentencia de 29 de abril de 1999, Exp. 14855, C.P. Daniel Suárez

Hernández.

INDEMNIZACIÓN AL CONTRATISTA / CONTRATO DE CONSULTORÍA / PAGO AL CONTRATISTA / PAGO DEL CONTRATO / PAGO DEL PRECIO DEL

CONTRATO ESTATAL / MAYOR CANTIDAD DE OBRA PÚBLICA /

RECONOCIMIENTO DE MAYOR CANTIDAD DE OBRA PÚBLICA / DEBERES

DEL CONTRATISTA / CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO /

INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL / DAÑO EMERGENTE / LUCRO

CESANTE / ACTUALIZACIÓN DE LA TASACIÓN DEL LUCRO CESANTE / ACTUALIZACIÓN DE LA CONDENA En cuanto al reconocimiento del valor correspondiente al diseño hidráulico del canal de aducción, descrito bajo el ítem (…), la Sala, al igual que el a quo, lo negará porque considera que el mismo no corresponde a una mayor cantidad de obra sino a una obra adicional, que no fue prevista en el contrato ni ordenada por la entidad contratante si se tiene en cuenta que en la propuesta técnica y en el anexo (…) constan seis diseños hidráulicos dentro de los cuales no está el canal

de aducción por cuyo valor se reclama. Lo estudiado muestra que el fallo de primera instancia estuvo sustentado probatoria y jurídicamente en la realidad de los hechos; sólo se modificará para efecto de la actualización de la indemnización (daño emergente y lucro cesante).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ

Bogotá, D.C., catorce (14) de febrero de dos mil dos (2002) Radicación número: 44001-23-31-000-1995-03600-01(13600)

Actor: MIGUEL ÁNGEL CASTRO MUNAR

Demandado: DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandado, contra la sentencia proferida, el día 20 de marzo de 1997, por el Tribunal Administrativo de la Guajira, mediante la cual dispuso: “1. Declarar que el Departamento de la Guajira, incumplió el contrato de consultoría No. 012 de 1992 y su adición No. 012-1 del mismo año, al no reconocer y pagar al contratista el valor de las mayores cantidades de obra diseñadas en el contrato de consultoría y reconocidas por la interventoría.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, condenar al Departamento de la Guajira a pagar al contratista MIGUEL ANGEL CASTRO

MUNAR, la suma de VEINTITRÉS MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y

SIETE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO PESOS CON 56/100 (23’577.595,56) M/L, por concepto de las mayores cantidades de obra diseñada en el contrato de consultoría, contenidas en el Acta No. 2 del 16 de julio de 1994.

3. Deniéguense las demás pretensiones de la demanda.

4. A partir de la ejecutoria de esta sentencia, la suma liquidada causará los intereses que establece el artículo 177 del C.C.A., y la Gobernación de la Guajira adoptará las medidas necesarias, para su cumplimiento en los términos del Artículo 176 del C.C.A.

4. Expídanse copias a las partes por medio de sus apoderados y a quien ejerce funciones de Ministerio Público frente a la entidad condenada, para su cumplimiento. (Art. 115 C. de P. C. - 177 C.C.A.)” (fol. 181 y 182 c. ppal).

II. Antecedentes procesales:

A. Actuación de primera instancia

1. Demanda: Fue presentada por el señor Miguel Ángel Castro Munar el día 14 de noviembre de 1995 y dirigida contra del Departamento de la Guajira (fols. 1 a 7 c. ppal).

a. Pretensiones: “PRIMERA: Declarar que el contratista MIGUEL ANGEL CASTRO MUNAR durante y con ocasión de la ejecución del contrato de consultoría No. 012 de 1992 y su adición 012-1 del mismo año, realizó mayores cantidades de obra y obras adicionales, según lo relatado en el acápite de hechos de la presente demanda, obras de las cuales se ha beneficiado el

Departamento de la Guajira como entidad contratante.

SEGUNDA: Declarar que el Departamento de la Guajira adeuda al señor MIGUEL ANGEL CASTRO MUNAR en su calidad de contratista, el valor de las obras adicionales y las mayores cantidades de obra realizadas, las primeras por valor de UN MILLON SETECIENTOS VEINTE MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y TRES PESOS CON OCHENTA CENTAVOS ($1’720.943,80), y las segundas por valor de CATORCE MILLONES

SETECIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL SETECIENTOS SETENTA Y

SIETE PESOS CON SETENTA Y NUEVE CENTAVOS ($14’753.777,79),

conforme al acta de recibo No. 2 del 16 de julio de 1994 suscrita y aprobada por la Interventoría.

TERCERA: Declarar que el Departamento de la Guajira incumplió el contrato de consultoría No. 012 de 1992 y su adición No. 012-1 del mismo año al no pagar al contratista el valor de las obras adicionales, las mayores cantidades ni el reajuste pactado hasta la fecha de liquidación del contrato

(agosto de 1994).

CUARTA: Como consecuencia de las anteriores declaraciones condenar al Departamento de la Guajira a pagar al contratista MIGUEL ANGEL CASTRO MUNAR las siguientes sumas, por los siguientes conceptos:

a. Por concepto de la obra adicional (Diseño del Predesarenador) la suma de $1’720.943,80. b. Por concepto de las mayores cantidades la suma de $14’753.777,79. c. Por concepto del reajuste conforme a los índices del Ministerio de Obras

Públicas, desde el mes de abril de 1993 al mes de agosto de 1994 (fecha de liquidación del contrato), la suma de 23’453.521,oo. Todo para un total de TREINTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS

VEINTIOCHO MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y UN PESOS M.L.

($39’928.241,oo).

QUINTA: Ordenar que las sumas a que ascienda la condena sean reajustadas en su valor al momento del pago, conforme a los índices de precios al consumidor, de acuerdo a certificación que al efecto expida el DANE” (fols 3 y 4 c. Ppal).

b. Hechos “1. Mi poderdante MIGUEL ANGEL CASTRO MUNAR suscribió con el Departamento de la Guajira el contrato de estudios No. 012 de 1992 y el adicional No. 012-1 del mismo año.

2. El objeto del citado contrato y su adición fue el Estudio y Diseño de la Conducción y Distribución por Gravedad del Sistema de Acueducto de

Riohacha.

3. El valor del contrato fue la suma de $89’698.040,oo

4. La obra contratada (Estudio y Diseño) fue llevado a cabo por el contratista, presentándose durante la ejecución el que se realizaran obras adicionales y mayores cantidades de obra, como a continuación se precisa:

a. Las obras adicionales fueron recibidas por la Interventoría mediante acta No. 2 del 16 de julio de 1994, generando a favor del contratista una saldo de $14’753.777,79. b. La mayor cantidad de obra hace relación al diseño de un predesarenador

que se requería para una mejor operación del sistema de acueducto de Riohacha.

5. La Interventoría, mediante comunicación del 22 de julio de 1994 (según consta en la nota de recibo), solicitó a la Unidad Ejecutora se llevara a cabo la reserva presupuestal para cancelar las mayores cantidades de obra

realizadas y recibidas mediante Acta No. 2 del 16 de junio de 1994, petición de la cual hizo caso omiso la citada Unidad.

6. El contrato fue valorado en el anexo No. 1 del mismo en la suma de $89’698.040,oo en dos capítulos a saber: a.Capítulo No. I que comprende la valoración de actividades según el Decreto 1904 de 1979, pactándose un reajuste con un factor del 25.16 al mes de abril de 1993, fecha estimada de entrega del estudio. b. Valoración de actividades según la Resolución No. 800 de febrero 3 de 1992 del Ministerio de Obras Públicas.

7. La liquidación del contrato se llevó a cabo en el mes de agosto de 1994, fecha para la cual el índice del Grupo II del MOPT era de 36.302,4.

8. Aplicada la formula I/Io tenemos como factor de reajuste 35.55 que resulta de: 36.302 = 35.44

1021.1

9. En el Capítulo II del anexo No. 1 del contrato se pactó la valoración de actividades conforme a la Resolución No. 800 de febrero de 1992, la cual se encontraba vigente a la firma del contrato, siendo ejecutado éste entre el 10 de febrero de 1993, fecha de entrega del anticipo y el 9 de julio del mismo

año fecha de entrega del estudio.

10. El 23 de marzo de 1993 se expidió la Resolución No. 2493 de esa fecha, por parte del Ministerio de Obras Públicas y Transporte, la cual estableció los topes máximos para sueldos y demás gastos que se pueden pagar en los contratos de consultoría, por el sistema de cobro de costos directos, mas sueldos afectados por un multiplicador.

11. La citada resolución derogó en forma expresa la Resolución No. 800 del 3 de febrero de 1992 y previó en su artículo 6º que regía con retroactividad al 1º de enero de 1993, siendo en consecuencia la aplicable para efectos de la valoración de actividades diferentes a las previstas en el decreto 1904 de

1979.

12. El Departamento de la Guajira al liquidar el contrato en el mes de agosto de 1994 se negó a aplicar el factor del mes de liquidación real (agosto de 1994), aplicando en cambio el que regía para el mes de abril de 1993 (abril de 1993), tampoco tuvo en cuenta que cuando se ejecutó el contrato la resolución No. 800 de febrero 3 de 1992 se encontraba derogada y regía la Resolución No. 2493 de 1993, vigente desde el 1º de enero de ese año.

13. El Departamento de la Guajira desconoció igualmente las mayores cantidades de obra realizadas y recibidas por la interventoría así como también la obra adicional llevada a cabo (diseño del predesarenador).

14. Realizados los cálculos del caso, mi mandante en escrito dirigido al señor Gobernador de la Guajira, con nota de recibido el 12 de diciembre de 1994,

presentó la reclamación del caso, en la cual en forma detallada se relacionaron los reales valores a pagar así: Valor del Acta No. 1…………………………………………………… $105’892.883,10 Valor del Acta No. 2……………………………………………………$ 20’020.540,56 Diseño Hidráulico del Presesarenador………………………………$ 1’720.943,80 Topografía = 1.53780 Km x $725.931/K…………………………….$ 1’116.336,69

COSTO TOTAL TRABAJOS……………………………………… .

$128’750.704,20 Menos anticipo recibido……………………………………………….$ 35’879.216,00 Menos acta de recibo final……………………………………………$ 52’943.246,80

SALDO A FAVOR DEL CONTRATISTA…………………………….$

39’928.241,40

15. Como se observa, a consecuencia de no aplicar el índice pactado de reajuste y el no pago de las obras adicionales y las mayores cantidades de obra, se rompió el equilibrio contractual, lo que trajo como consecuencia el que no se le haya reconocido ni cancelado al contratista el saldo a que se alude en el punto inmediatamente anterior” (fols. 1 a 3 c. ppal).

2. Actuación procesal: El día 5 de diciembre de 1995 el Tribunal Administrativo de la Guajira admitió la demanda mediante providencia que fue notificada los día 7 y 18 de diciembre siguiente al Ministerio Público y al Departamento de la Guajira (fols. 41 y 42 c. ppal).

Al contestar la demanda dicha entidad territorial se opuso a las pretensiones con fundamento en que las obligaciones que contrajo fueron satisfechas en el modo y

tiempo debidos. Expresó que el objeto de las prestaciones a cargo del contratista comprendían en su conjunto el estudio de un “sistema completo” del Acueducto de Riohacha, cuyos parámetros no sólo fueron definidos en el contrato principal y su adicional sino en sus anexos y en el acta de negociación. Aseveró que al estudiar de manera integral y armónica todos y cada uno de los documentos del contrato se observó que la petición del Contratista, en el sentido de que se le reconozca y paguen supuestas mayores cantidades de obras y obras adicionales, es improcedente porque todas las obras ejecutadas estaban comprendidas en su propuesta y en los demás documentos que conforman el expediente del contrato. Precisó que igual tratamiento debe darse a la reclamación de ajustes durante el término de ejecución del contrato, ya que de hacerse tal reconocimiento se incurriría en pago indebido, por falta de causa real y lícita de la pretendida obligación. Manifestó que el contratista presentó la reclamación de reconocimiento y pago de mayores cantidades de obra y obras adicionales de manera extemporánea, con el beneplácito de la firma Interventora, toda vez que a la administración departamental sólo se le informó de su “supuesta” existencia luego de transcurrido más de un año en que pudo tener lugar su ejecución, dado que los levantamientos topográficos inexorablemente deben realizarse al inicio del cronograma de actividades. Agregó que con la suscripción, el 16 de agosto de 1994, del acta de liquidación final del contrato se estructuró la culminación del proceso contractual, lo que produjo el efecto jurídico de impedir la discusión judicial de nuevas pretensiones,

porque el contratista sólo se limitó a dejar constancia de sus divergencias en materia de cantidad, trabajo y costos, sin expresar de manera clara, concreta y categórica el concepto, naturaleza y cuantía de las obligaciones contractuales que a su juicio fueron desconocidas por la Administración (fols. 123 a 126 c. ppal). Mediante providencia proferida el día 26 de julio de 1996 el Tribunal decretó la práctica de algunas de las pruebas solicitadas y negó otras (fols. 131 a 132 c. ppal) y, luego, la etapa conciliatoria fracasó por la inasistencia de las partes en las dos fechas que fueron programadas (fols. 164, 169 c. ppal).

3. Alegatos de conclusión.

El día 7 de noviembre de 1996 el a quo dispuso el traslado a las partes y al Ministerio Público para la presentación de los escritos finales (fols. 170 y 172c. ppal); en esta oportunidad sólo el Agente del Ministerio público (Procurador 42 Judicial Administrativo) afirmó que no era necesario conceptuar en el proceso de la referencia, habida consideración de que no se encontraban en juego el ordenamiento jurídico, o el patrimonio público, o los derechos y garantías fundamentales (fol. 171 c. ppal)

4. Sentencia apelada.

El Tribunal advirtió que el contrato objeto de análisis y motivo de las pretensiones, se celebró previa declaratoria de urgencia, de conformidad con lo dispuesto en el Código Fiscal del Departamento, y en vigencia del decreto ley 222 de 1983. Negó el reconocimiento y pago de reajustes con fundamento en que los

sobrecostos generados por la demora en la liquidación no le son imputables al demandado, porque la ampliación del plazo se dio a solicitud del contratista, quien además no entregó los estudios en la fecha de vencimiento del plazo, 9 de julio de 1993, sino el día 16 de agosto de 1994 (fol. 32) En relación con las mayores cantidades a las pactadas en el contrato afirmó que de acuerdo con la cláusula tercera del contrato era viable la disminución o aumento de las actividades en la ejecución del contrato, pero sin la modificación de los precios unitarios, lo que indicaba que tenían que cuantificarse a los mismos precios preestablecidos en el anexo 01 del negocio. Señaló que la interventoría recibió las obras mediante acta No. 2 del 16 de julio de 1994 y generó a favor del contratista un saldo de catorce millones setecientos cincuenta y tres mil setecientos setenta y siete pesos con 79/100 ($14’753.777,79), suma respecto de la cual dispuso su actualización conforme a los índices del precio al consumidor expedidos por el DANE En cuanto a las obras adicionales negó el reconocimiento del diseño de predesarenador porque consideró que el mismo estaba comprendido en el objeto del contrato. Dijo: “El anexo correspondiente al contrato en estudio contiene en el punto 1.2.2. el diseño hidráulico de un desarenador (fol. 12 vuelto), que de conformidad con la cláusula séptima del contrato, constituía uno de los trabajos iniciales, para efectos de recibir el 30% del valor del contrato, previa amortización del anticipo, equivalente al 40% de la cuenta presentada; lo que indica, que

siendo uno de los primeros diseños, debió presentarse la solicitud al Departamento de la Guajira, a fin de que este lo autorizara, si era que no estaba incluido en la propuesta. Además, no se encuentra demostrado en el proceso, el diseño del predesarenador.” (fols. 173 a 182 c. ppal).

5. Recurso de apelación: El Departamento atacó el fallo de instancia con el fin de que se revoque; afirmó que es lesivo para sus intereses y está alejado de la realidad procesal porque en el acta de liquidación, del día 16 de agosto de 1994, no se precisó suma por concepto de ejecución de mayores cantidades de obra, de manera que no existe una manifestación real de inconformidad del contratista que lo habilite para demandar. Anotó que la vía utilizada por el actor no es la procedente “ya que debió demandar por la vía del enriquecimiento sin causa y no por la contractual”

(fols. 184 y 185 c. ppal).

B. Actuación en segunda instancia: El recurso se admitió el 1 de julio de 1997 y el día 29 siguiente se dispuso el traslado a las partes y al Ministerio Público para la presentación de alegatos (fols. 193 y 195 c. ppal).

La Procuradora Sexta Delegada conceptuó que la sentencia recurrida debe confirmarse; concluyó como el demandante, que en la ejecución del objeto contractual se presentaron mayores cantidades autorizadas por la Interventoría que no fueron reconocidas por la entidad. Resaltó que la insuficiencia de disponibilidad presupuestal no es razón válida para negar los pagos que las entidades estatales deben a sus contratistas y menos cuando, el contrato prevé

que las cantidades de obras asignadas y contempladas en el Anexo 01 del mismo, son aproximadas y pueden aumentarse o disminuirse durante la ejecución, como lo dice el parágrafo de la cláusula tercera. Indicó que esa posibilidad de aumentar las cantidades de obra implica, así mismo, la eventualidad de que el valor del contrato calculado con base en unos precios unitarios fijados por las partes, también se vea afectado y resulte superior al inicialmente establecido. Arguyó que si la entidad recibió la totalidad de los trabajos ejecutados por el contratista, según consta en el acta de recibo final, suscrita el 16 de agosto de 1994, lo lógico y justo es que pague el precio que corresponda. Argumentó que estudiados los antecedentes de la objeción que el contratista dejó en el acta de liquidación del contrato, se observa que la entidad tenía perfecto conocimiento de las reclamaciones, calidad, cuantía y razones, etc. Consideró que la acción procedente en el sub lite sí es la contractual, porque como se dijo antes, en la Cláusula Tercera contractual se estipuló que las cantidades de obra consignadas en el Anexo 01, eran aproximadas y podrían aumentarse o disminuirse durante la ejecución del contrato. Afirmó que lo que ocurrió en la ejecución del contrato, fue un aumento de las cantidades del objeto del mismo, por lo cual la acción procedente fue la instaurada por el demandante. (fols. 197 a 212; c. ppal) Como no se observa causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, los presupuestos procesales se encuentran cumplidos y la legitimación en la causa, tanto por activa como por pasiva, no tiene reparo,