CE-44001-23-31-000-1996-00550-01(13446)-2002

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR ACCIDENTE DE TRÁNSITO / MUERTE DE MENOR DE EDAD / ACCIDENTE DE TRÁNSITO DE MENOR DE EDAD / ACCIDENTE DE TRÁNSITO CON VEHÍCULO OFICIAL / ACTIVIDAD PELIGROSA / DAÑO EN EJERCICIO DE ACTIVIDAD PELIGROSA / CLASES DE ACTIVIDAD PELIGROSA / USO DE ARMAS DE

FUEGO / CONDUCCIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA / CONDUCCIÓN DE

VEHÍCULO / RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDAD PELIGROSA / EVOLUCIÓN

JURISPRUDENCIAL / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA /

PRESUNCIÓN DE RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDAD PELIGROSA /

RÉGIMEN DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA / TEORÍA DEL RIESGO

EXCEPCIONAL / EXIMENTE DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / CAUSA EXTRAÑA Dado que en el asunto sub judice se demanda la reparación patrimonial por la muerte de un menor como consecuencia de un accidente de tránsito en el que intervino un vehículo oficial, en el momento en que aquél cruzaba a pie la carretera que llega al municipio de Mochobayo, es necesario en primer término definir el régimen de responsabilidad bajo el cual se analizará el caso. En relación con el ejercicio de actividades peligrosas como la conducción de vehículos automotores, esta Sección consideró hasta el año de 1989 que el régimen

aplicable era el de la falla probada. Sin embargo, a partir de ese año, mediante sentencia del 19 de diciembre se adoptó el régimen de falla presunta para juzgar este tipo de eventos […]. Posteriormente, en sentencia del 24 de agosto de 1992, esta Sección con el objeto de resolver sobre un asunto en el que estaba comprometida la responsabilidad en la prestación del servicio médico, estableció diferencias entre el régimen aplicable en estos eventos y el que debía regir frente a los daños producidos por cosas o actividades peligrosas y consideró que en relación con los últimos en los que no se juzga la conducta irregular de la administración sino el daño antijurídico, opera una presunción de responsabilidad o lo que es lo mismo, un régimen de responsabilidad objetiva y no una presunción de falta. […] En estas circunstancias, a los actores les bastaba acreditar que la actividad riesgosa les causó un daño, sin que deban demostrar la falla del servicio, pues bajo el régimen de responsabilidad objetiva ésta no es elemento constitutivo de la misma; en tanto que al demandado para exonerarse de responsabilidad le corresponde demostrar una causa extraña.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el daño causado en ejercicio de actividades peligrosas, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, rad. 4484, C. P. Antonio

José de Irisarri Restrepo.

DAÑO ANTIJURÍDICO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / / MUERTE DE MENOR DE EDAD / ACCIDENTE DE TRÁNSITO DE MENOR DE

EDAD / ACCIDENTE DE TRÁNSITO CON VEHÍCULO OFICIAL / ATROPELLO

DE PEATÓN / MUERTE DE PEATÓN / INFORME DE ACCIDENTE DE TRÁNSITO / ACTA DE NECROPSIA / CONDUCTOR DE VEHÍCULO OFICIAL / AGENTE DE POLICÍA / CALIDAD DE SERVIDOR PÚBLICO / TRABAJADOR EN MISIÓN / HECHO DAÑOSO / NEXO DE CAUSALIDAD / PRUEBA DEL NEXO DE CAUSALIDAD Está acreditado en el expediente que el menor […] murió como consecuencia del accidente de tránsito […], cuando cruzaba a pie la carretera que llega al corregimiento de Machobayo y fue arrollado por una camioneta de estacas de la Policía Nacional que se desplazaba sobre dicha vía. Así consta en el informe de novedad rendido por el Departamento de Policía de la Guajira ante la Fiscalía de Reacción inmediata, en el acta de levantamiento del cadáver y en el protocolo de necropsia. […] Y el protocolo de necropsia […]. La calidad de agente de la Policía del señor […] está acreditada con el extracto de la hoja de vida […] y el acta de posesión […]. El agente […] se encontraba en misión oficial en el momento del accidente, tal como consta en el informe de novedad ya mencionado, presentado por el C.T. Jefe de Participación Comunitaria, el comandante del Departamento de Policía de la Guajira y el Subcomandante Degua. […]. En consecuencia, están acreditados el hecho, esto es, el accidente de tránsito […], el daño sufrido por la víctima del accidente y el nexo causal entre el hecho y el daño referidos y por lo

tanto, habría lugar a declarar la responsabilidad de la administración, la cual para exonerarse debe acreditar una causal de justificación.

PRUEBA TRASLADADA DE PROCESO PENAL / PRUEBA TESTIMONIAL /

HOMICIDIO CULPOSO EN ACCIDENTE DE TRÁNSITO / DAÑO CAUSADO

POR AGENTE ESTATAL EN SERVICIO / VALOR PROBATORIO DE LA

PRUEBA TRASLADADA / LEALTAD PROCESAL / PRINCIPIO DE

CONTRADICCIÓN DE LA PRUEBA / DERECHO DE DEFENSA /

RATIFICACIÓN DE LA PRUEBA TESTIMONIAL / ADMISIBILIDAD DE LA

PRUEBA TRASLADADA / CRITERIO DE PRUEBA TRASLADADA /

NORMATIVIDAD DE LA PRUEBA TRASLADADA / PRESUPUESTOS DE LA

PRUEBA TRASLADADA / PROCEDENCIA DE LA PRUEBA TRASLADADA /

REQUISITOS DE LA PRUEBA TRASLADADA / VALIDEZ DE LA PRUEBA TRASLADADA Para resolver de fondo la acción interpuesta se tendrán en cuenta las pruebas testimoniales que obran en el proceso penal, pues en la demanda se solicitó que remitiera copia auténtica del proceso penal que por el delito de Homicidio en Accidente de Tránsito se adelantó contra el agente […] por la muerte del menor […] y del informativo disciplinario respectivo. […] Considera la Sala que por lealtad procesal no pueden las partes aceptar que una prueba haga parte del acervo probatorio y en caso de que la misma le resulte desfavorable, invocar las formalidades legales para su admisión. La exigencia de la ratificación de la prueba

testimonial trasladada tiene por objeto la protección del derecho de defensa de la parte que no intervino en su práctica, pero si ésta renuncia a ese derecho y admite que la prueba sea valorada sin necesidad de dicha ratificación, no le es dable al fallador desconocer su interés para exigir el cumplimiento de una formalidad cuyo objeto no es la protección del derecho sustancial (art. 228 C.P.). Esta consideración no es ajena a la ley. El tercer inciso del artículo 229 del C.P.C. prevé que se prescindirá de la ratificación de testimonios recibidos fuera del proceso “cuando las partes los soliciten de común acuerdo, mediante escrito autenticado como se dispone para la demanda o verbalmente en audiencia, y el juez no la considere necesaria”. En consecuencia, se valorarán las pruebas testimoniales trasladas del proceso penal, sin la exigencia de su ratificación, pues las partes así lo han solicitado y no se considera necesaria su ratificación.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 228 / CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 229

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la prueba trasladada, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de septiembre de 1997, rad. 9666, C. P.

Ricardo Hoyos Duque. INEXISTENCIA DE LA CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / CONDUCTA DE LA VÍCTIMA / CULPA COMPARTIDA DE LA VÍCTIMA / ATROPELLO DE PEATÓN / DEBERES DEL PEATÓN / MUERTE DEL PEATÓN / AUTOPUESTA EN PELIGRO DE LA VÍCTIMA / PELIGRO DE LA VÍCTIMA / CONDUCTA DE LA

VÍCTIMA CON CAUSACIÓN DEL DAÑO / INFRACCIÓN AL DEBER OBJETIVO DE CUIDADO / MENOR DE EDAD / MUERTE DE MENOR DE EDAD /

REDUCCIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / REDUCCIÓN DE LA

CONDENA

[N]o es posible asegurar a partir de dichas pruebas la culpa exclusiva de la víctima que es la causal de exculpación aducida por la entidad demandada, pero si se puede deducir la existencia de una culpa compartida en consideración a que si bien es cierto el conductor no atendió las señales preventivas de peatones en la vía y paso de ganado por lo que no disminuyó la velocidad, tal como lo señalan los testimonios en el sentido de que iba entre 60 y 80 Kilómetros por hora, -límites máximos el primero en zona urbana y el segundo en carretera (art. 148 del Código Nacional de Tránsito)-, el menor no observó a los dos lados de la vía, razón por lo cual habrá de declararse la responsabilidad de la administración reducida en consideración a la imprudencia del menor en un treinta por ciento (30%). Se advierte que si bien es cierto los menores no incurren en culpa según el artículo 2345 del Código Civil, tal previsión lo es para efectos de definir la responsabilidad frente a ellos, caso en el cual la responsabilidad recae en quien detente su custodia, pero su conducta si puede ser analizada para considerarla como exonerante de responsabilidad. Es decir, que se examina la actuación del menor para verificar si incidió en el resultado y en que grado, frente a la actividad de los demás posibles causantes del daño.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO NACIONAL DE TRÁNSITO - ARTÍCULO 148 /

CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 2345

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la culpa de la víctima, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de mayo de 2000, rad. 11253, C. P. Alier

Eduardo Hernández Enríquez. LLAMAMIENTO EN GARANTÍA / SUJETOS DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA / FUNDAMENTOS DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA / VINCULACIÓN AL LLAMADO / AGENTE DE POLICÍA / SUJETO LLAMADO EN

GARANTÍA / DIFERENCIA ENTRE PROCESO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO Y PROCESO PENAL / EFECTO DEL PROCESO PENAL EN

EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / SENTENCIA PENAL

ABSOLUTORIA / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PENAL / COSA

JUZGADA PENAL / COSA JUZGADA PENAL ABSOLUTORIA /

RESPONSABILIDAD PENAL / RESPONSABILIDAD CIVIL / AUTONOMÍA DEL JUEZ Mediante providencia […] proferida por la Presidencia del Consejo Verbal de Guerra del Departamento de Policía de la Guajira se resolvió acoger el veredicto de no responsabilidad emitido por los señores vocales del Consejo Verbal de Guerra que juzgó la conducta del agente […] por el delito de homicidio culposo […] y en el que se le absolvió de toda responsabilidad penal. Tal decisión de carácter penal no puede ser modificada por esta jurisdicción y hace tránsito a cosa

juzgada. Sin embargo, ese efecto se predica en relación con la situación jurídica del sindicado en ese proceso y en algunos eventos -artículo 57 del Código de Procedimiento Penal-, con la responsabilidad civil del funcionario sometido a juicio, pero no en lo que concierne a la decisión que debe tomarse cuando lo que se cuestiona es la responsabilidad del Estado. De lo anterior se concluye que: a) el agente llamado en garantía fue absuelto de toda responsabilidad penal, b) que tal decisión no puede ser modificada por esta jurisdicción y hace tránsito a cosa juzgada en relación con la responsabilidad penal del funcionario, c) que el juez penal juzga la antijuridicidad de la conducta realizada por el funcionario, d) que el juez administrativo revisa la existencia del un daño antijurídico, con prescindencia de la conducta personal del agente con fundamento en el art. 90 de la Carta Política.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTÍCULO 57 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90

SENTENCIA PENAL ABSOLUTORIA / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PENAL / COSA JUZGADA PENAL / COSA JUZGADA PENAL ABSOLUTORIA / EFECTOS DE LA COSA JUZGADA / ACCIÓN CIVIL / DECISIÓN DE LA ACCIÓN CIVIL EN EL PROCESO PENAL / ACCIÓN CIVIL EN EL PROCESO PENAL POR ACCIDENTE DE TRÁNSITO / EFECTOS DE LA ACCIÓN CIVIL EN

EL PROCESO PENAL / CULPA PERSONAL DEL AGENTE /

RESPONSABILIDAD PERSONAL DEL AGENTE / LLAMAMIENTO EN

GARANTÍA / SUJETOS DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA / FUNDAMENTOS DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / DOLO / CULPA GRAVE / OMISIÓN EN LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / AGENTE DE POLICÍA / FALTA DE COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO Sobre los efectos de la cosa juzgada penal absolutoria el artículo 57 del C. de P.C. establecía que la acción civil no podrá iniciarse ni proseguirse cuando se haya declarado, por providencia en firme, que la conducta causante del perjuicio no se realizó o que el sindicado no la cometió o que obró en estricto cumplimiento de un deber legal o en legítima defensa, lo cual significa que en los demás casos, la decisión del juez penal no hace tránsito a cosa juzgada para efectos civiles, es decir, que el juez que decide sobre la responsabilidad civil del autor del hecho, puede examinar de nuevo la conducta y tomar una decisión diferente. Ahora bien, cuando se utiliza la figura del llamamiento en garantía (art. 57 del C.P.C.), se pretende que se analice en el proceso administrativo la conducta personal del agente para exigir un eventual reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, esto es, de conformidad con el art. 77 del C.C.A. definir si el funcionario actuó o no con dolo o culpa grave. La sentencia dictada por el Consejo Verbal de Guerra […], absolvió al agente […] por

considerar que su conducta no fue culpable, es decir, que en la comisión del accidente de tránsito que causó la muerte al menor […] no obró dolosa ni culposamente y esa decisión ha hecho tránsito a cosa juzgada pero sólo en lo que tiene que ver con su responsabilidad penal, pues como ya se señaló, esa decisión no ha hecho tránsito a cosa juzgada en material civil. Por lo tanto, dentro de este proceso si era posible examinar de nuevo la conducta del agente para decidir si actuó o no dolosa o culposamente y derivar de allí su obligación a reembolsarle al Estado lo que éste deba pagar por el daño. No obstante, como en el caso concreto el llamado en garantía no apeló la sentencia, la Sala no tiene competencia para pronunciarse sobre este aspecto de la condena.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 57 /

CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 77

PERJUICIO MORAL POR MUERTE / MUERTE DE MENOR DE EDAD /

INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PARENTESCO DE

CONSANGUINIDAD / PRUEBA DEL PARENTESCO / REGISTRO CIVIL DE

NACIMIENTO / REGISTRO CIVIL DE MATRIMONIO / ACREDITACIÓN DE LA

RELACIÓN AFECTIVA PARA LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / /

PRESUNCIÓN DE PERJUICIO MORAL / APLICACIÓN DE LA

JURISPRUDENCIA / RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MORAL /

TESTIMONIO / PRUEBA TESTIMONIAL / VALOR PROBATORIO DE LA

PRUEBA TESTIMONIAL / INTENSIDAD DEL DAÑO / TASACIÓN DEL

PERJUICIO MORAL / CUANTIFICACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / FIJACIÓN

DEL SALARIO MÍNIMO LEGAL / TOPES DE LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PRINCIPIO DE REPARACIÓN INTEGRAL Se aportó al proceso copia del registro civil de nacimiento […]. Documentos con los cuales quedó debidamente acreditado el parentesco entre el menor fallecido sus padres y su hermana. Sobre el poder suscrito por la señora […], se advierte que fue otorgado en debida forma. […] La Sala reitera que para reconocer perjuicios morales a los tíos no basta probar el parentesco, debe acreditarse el perjuicio […]. De acuerdo con lo anterior aun cuando el parentesco no se acreditó en debida forma, los testimonios que obran en el expediente dan cuenta de las buenas relaciones familiares con los sedicentes tíos, de su convivencia y ayuda mutua. […]. En consecuencia, probado el daño hay lugar a reconocer la indemnización en calidad de terceros damnificados. Para establecer el valor de la indemnización la Sala tendrá en cuenta los criterios establecidos en la sentencia del 6 de septiembre de 2001, expedientes Nos. 13.232 y 15.646, en la cual se fijó en cien salarios mínimos legales mensuales el valor del perjuicio moral, en los eventos de mayor intensidad. Se abandonó así el criterio de valor del gramo oro, por considerarlo improcedente y para dar cumplimiento a lo previsto en los artículos 16 de la ley 446 de 1998 y 178 del Código Contencioso Administrativo,

que ordenan la reparación integral y equitativa del daño y la tasación de las condenas en moneda legal colombiana, respectivamente.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 16 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 178

PERJUICIO MORAL POR MUERTE / MUERTE DE MENOR DE EDAD /

INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / RECONOCIMIENTO DEL

PERJUICIO MORAL / TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / CUANTIFICACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / CONDUCTA DE LA VÍCTIMA CON CAUSACIÓN DEL DAÑO / INFRACCIÓN AL DEBER OBJETIVO DE CUIDADO / MENOR DE EDAD / MUERTE DE MENOR DE EDAD / REDUCCIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / REDUCCIÓN DE LA CONDENA En el capítulo de pretensiones de la demanda se solicitaron 1.000 gramos oro a favor de cada uno de los demandantes actualizados “a la evolución del índice de precios al consumidor” […]. Demostrado como está plenamente el perjuicio moral sufrido por los demandantes y en uso del arbitrio judicial, la Sala ordenará pagar por concepto de indemnización por perjuicios morales para los padres y la hermana la suma de 1.000 gramos oro que descontando el 30% queda en 700 gramos de oro para cada uno y para los señores […] la suma de 500 gramos de oro que descontando el 30% queda en 350 gramos de oro para cada uno.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el perjuicio moral por muerte, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 21 de febrero del 2002, rad. 14081, C. P.

Ricardo Hoyos Duque.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de abril de dos mil dos (2002) Radicación número: 44001-23-31-000-1996-00550-01(13446)

Actor: ENRIQUE DE JESÚS MOSQUERA Y OTROS

Demandado: NACIÓN – MINDEFENSA - POLICÍA NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por los apoderados judiciales de las partes en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira el 28 de febrero de 1997, mediante la cual se dispuso:

“1. DECLARAR ADMINISTRATIVAMENTE RESPONSABLE A LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL, DE LOS HECHOS ACAECIDOS EL DIA 25 DE MARZO DE 1995, EN EL

CORREGIMIENTO DE MACHOBAYO - JURISDICCIÓN DEL

MUNICIPIO DE RIOHACHA (GUAJIRA), CUANDO UN VEHÍCULO DE

SERVICIO DE LA POLICIA NACIONAL ARROLLÓ AL MENOR DANNY

DANIEL MOSQUERA MARTINEZ.

2. COMO CONSECUENCIA DE LA ANTERIOR DECLARACIÓN,

CONDENAR A LA NACIÓN MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA

NACIONAL AL PAGO DE LOS PERJUICIOS MORALES

OCASIONADOS A LOS SEÑORES ENRIQUE DE JESÚS MOSQUERA

LEVETTE Y LEANYS LUCIA MARTINEZ SALAS, POR LA MUERTE

DE SU MENOR HIJO DANNY DANIEL MOSQUERA MARTINEZ, EN

LA SUMA EQUIVALENTE EN PESOS DE UN MIL GRAMOS (1.000

GR.) DE ORO FINO, PARA CADA UNO DE ELLOS, DE ACUERDO CON EL PRECIO INTERNO DEL ORO QUE EL BANCO DE LA

REPUBLICA CERTIFIQUE PARA CUANDO ESTA PROVIDENCIA

CAUSE EJECUTORIA.

3. DECLARAR QUE EL LLAMADO EN GARANTIA SEÑOR CARLOS

MARTINEZ MUÑOZ, EN SU CALIDAD DEL CONDUCTOR DEL

VEHÍCULO AL SERVICIO DE LA POLICIA QUE CAUSO EL

ACCIDENTE, TIENE RESPONSABILIDAD GRAVEMENTE CULPOSA

POR LA OCURRENCIA DE LOS HECHOS ACAECIDOS EL 25 DE

MARZO DE 1995.

4. EN CONSECUENCIA EL AGENTE CARLOS MARTINEZ MUÑOZ DEBE RESPONDER A LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSAPOLICIA NACIONAL, CON EL 20%, DEL VALOR DE LOS

PERJUICIOS MORALES QUE SATISFAGA LA ENTIDAD A LOS

DEMANDANTES EN EL PROCESO.

5. DENIÉGANSE LAS DEMÁS PETICIONES.

6. DESE CUMPLIMIENTO A LOS ARTICULOS 176 Y 177DEL C.C.A.,

Y PARA ELLO EXPIDANSE COPIAS AUTÉNTICAS DE ESTA

SENTENCIA CON CONSTANCIA DE EJECUTORIA, PARA LAS PARTES HACIENDO LAS PREVISIONES DEL ARTICULO 37 DEL DECRETO 559 DE 1995.”

ANTECEDENTES PROCESALES

1. Las pretensiones.

Por intermedio de apoderado judicial, los señores ENRIQUE DE JESÚS

MOSQUERA, en nombre propio y en representación de la menor SINDIS L.

MOSQUERA, ELAINA Ó LEANIS LUCIA MARTINEZ SALAS, ELFER MANUEL

MOSQUERA, ANA ESTER MOSQUERA, LEDYS JOSEFINA ARAGON, LUIS EDUARDO MOSQUERA, AMALFI YOLENIS MOSQUERA e HÍLDER ALFONSO MOSQUERA en nombre propio presentaron demanda ante el Tribunal Administrativo de la Guajira, el día 2 de febrero de 1996, a fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERA.- El Estado - Nación - Ministerio De Defensa - Policía Nacional -, es administrativamente responsable de las lesiones y posterior muerte del menor DANNY DANIEL MOSQUERA MARTINEZ por acción directa del agente MARTINEZ MUÑOS CARLOS en hechos ocurridos el día 25 de marzo de 1995 en el corregimiento de Machobayo, Jurisdicción del Municipio de Riohacha (Guajira). SEGUNDA.- El Estado - Nación - Ministerio De Defensa - Policía Nacional -, pagará a cada uno de los señores ENRIQUE DE JESÚS

MOSQUERA, SINDIS L. MOSQUERA, ELIANA ó LEANIS LUCIA

MARRINEZ SALAS, ELFER MANUEL MOSQUERA, ANA ESTER

MOSQUERA, LEDIS JOSEFINA ARAGON, LUIS EDUARDO MOSQUERA, AMALFI YOLENIS MOSQUERA e HILDER ALFONSO MOSQUERA la cantidad equivalente a un mil (1.000) gramos de oro fino, por concepto de perjuicios morales causados por las lesiones y posterior muerte del menor DANNY DANIEL MOSQUERA MARTINEZ,

de acuerdo al valor del gramo de oro fino para la fecha en que el Estado - Nación - dé cumplimiento al artículo 176 del Decreto 01 de 1.984, o para la fecha cuando quede ejecutoriada la sentencia que ponga fin al proceso en forma definitiva, certificado por el Banco de la República, entendiéndose esta condena en concreto. TERCERA.- El Estado - Nación - Ministerio De Defensa - Policía Nacional -,pagará al señor ENRIQUE DE JESÚS MOSQUERA y a la señora ELAINA ó LEANIS LUCIA MARTINEZ SALAS los perjuicios materiales - daño emergente y lucro cesante ocasionados por la muerte violente de su hijo DANNY DANIEL MOSQUERA MARTINEZ (Q.E.P.D.) por acción directa del agente MARTINEZ MUÑOZ CARLOS, al valor que tenga el salario mínimo para la fecha que se produzca el fallo (actualizado conforme al DANE) o mediante liquidación establecida en el artículo 172 del C.C.A. y en concordancia con los artículos 307 y 308 del C.P.C. ó en la cantidad equivalente a cuatro mil (4.000) gramos de oro fino de acuerdo al valor que certifique el Banco de la República para la fecha de ejecutoria de la sentencia de conformidad con el artículo 107 del Decreto de 1980. CUARTA.- El Estado - Nación - Ministerio De Defensa - Policía Nacional - dará cumplimiento a la sentencia en el término indicado en el artículo 176 del decreto 01 de 1984 y en la forma y modo indicados en los artículos 177 y 178 de la misma obra. Todas las condenas serán actualizadas a la evolución del índice de precios al consumidor.

Intereses aumentados con la variación promedio mensual del índice de precios al consumidor.”

2. Fundamentos de hecho.

El día 25 de marzo de 1995 aproximadamente a las 7 de la mañana, el menor de siete años DANY DANIEL MOSQUERA MARTINEZ en compañía del también menor YEINER NAHED AMAYA MARTINEZ, trató de atravesar la vía que pasa por Machobayo cuando de repente fue arroyado brutalmente por un automotor marca Toyota al servicio de la Policía Nacional, el cual era conducido por el agente CARLOS MARTINEZ MUÑOZ adscrito a la SIJIN de Riohacha y se dirigía a realizar una campaña cívico policial interna, ordenada por el Comando de Policía. En el sitio en el que ocurrió el accidente hay un aviso de paso de peatones y de ganado. Sin embargo, el agente hizo acaso omiso de tales señales y en forma por demás imprudente e irresponsable entró a la población de Machobayo a una velocidad aproximada de 100 a 120 kilómetros por hora, aunado a que el vehículo iba bastante cargado y a que la curva que existe a la entrada de la población impidieron que el agente evitara atropellar al menor. El agente que conducía el vehículo trató de huir del lugar de los hechos pero gracias a la intervención oportuna del señor JAIME RAFAEL AMAYA al atravesársele, logró que disminuyera la velocidad y pudiera arrebatarle las llaves del carro al ver que quería continuar con su viaje.

3. La sentencia recurrida.

Consideró el Tribunal que la responsabilidad del conductor, la excesiva velocidad

a la que se desplazaba, así como la conducta imprudente y descuidada al no respetar las señales de tránsito, hacen que el ente demandado se vea comprometido por lo cual le corresponde cancelar los daños ocasionados a los actores. Sobre la legitimación en la causa consideró acreditada la de los padres; en cuanto a la de los que se dicen tíos, encontró que no se demostraba el mismo tronco común. De otro lado, consideró que el llamado en garantía incurrió en culpa grave al no prestar suficiente atención a las señales de tránsito y por exceder el límite de velocidad, por lo cual el agente es responsable del 20% de la suma a la cual se condenó a la entidad demandada.

4. Razones de la apelación Las partes interpusieron recurso de apelación. La demandada sostiene que se configura la culpa exclusiva de la víctima como causal exonerativa de responsabilidad. En su concepto la víctima actuó negligente e irresponsablemente, dado que sobre toda carretera existe un carril peatonal que debió ser utilizado por el menor y no atravesarse al vehículo que no podía parar puesto que colisionaría con otros vehículos. El conductor actuó con la diligencia y cuidado requeridos y por lo tanto, se dió resultado la ruptura de la presunción de responsabilidad.

Finalmente, sostiene que en caso de que se llegare a confirmar, se rebaje el monto de la condena. El apoderado de la parte demandante manifestó su inconformidad con el numeral 5 de la parte resolutiva del fallo, en lo que tiene que ver con los perjuicios morales para la hermana y tíos de la víctima.

Afirma que la sentencia ni siquiera hizo referencia a la hermana cuyo parentesco se probó con los respectivos registros civiles de nacimiento, por lo cual no hay motivo para negar dicha pretensión. En cuanto a los tíos, con las declaraciones de los testigos se prueba la convivencia con la víctima, lo cual amerita que tales parientes aparezcan como terceros damnificados, ya que si el parentesco no aparece claro, ello se debe a la costumbre de los habitantes del litoral Caribe de escoger y usar el apellido que les parezca más bonito.

5. Actuación en segunda instancia.

Dentro del término concedido para presentar alegaciones ante esta instancia, intervino el apoderado de la parte demandada. La parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio. El apoderado de la entidad demandada solicita que se revoque el fallo proferido por el Tribunal. En su criterio, en el expediente no aparece debidamente legitimada la señora Leanis Lucía Martínez, ya que el poder conferido no está autenticado por funcionario alguno. Considera que está plenamente acreditado que el menor en forma imprudente atravesó la calle provocando los hechos por su culpa. Además, los padres del menor han debido tener el cuidado y la precaución necesarios para evitar hechos tan lamentables, ya que el padre confesó que dejaba al niño al cuidado de la abuela de aproximadamente 63 años, lo cual indica que los demandantes descuidaron al menor al tener un patio sin protección alguna sobre la carretera y al delegar su cuidado en una persona de la tercera edad, a la cual en vez de darle responsabilidades se le debe cuidar y también proteger.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. El régimen de responsabilidad en accidentes de tránsito.

Dado que en el asunto sub judice se demanda la reparación patrimonial por la muerte de un menor como consecuencia de un accidente de tránsito en el que intervino un vehículo oficial, en el momento en que aquél cruzaba a pie la carretera que llega al municipio de Mochobayo, es necesario en primer término definir el régimen de responsabilidad bajo el cual se analizará el caso. En relación con el ejercicio de actividades peligrosas como la conducción de vehículos automotores, esta Sección consideró hasta el año de 1989 que el régimen aplicable era el de la falla probada. Sin embargo, a partir de ese año, mediante sentencia del 19 de diciembre1 se adoptó el régimen de falla presunta para juzgar este tipo de eventos por considerar que “un vehículo automotor, por su peligrosidad, al ser nexo instrumental en la causación de un perjuicio, compromete de por sí la responsabilidad del ente público a quien el vehículo pertenece, sin necesidad de que se pruebe la falla del servicio, que por demás bien puede existir”. Posteriormente, en sentencia del 24 de agosto de 19922, esta Sección con el objeto de resolver sobre un asunto en el que estaba comprometida la responsabilidad en la prestación del servicio médico, estableció diferencias entre el régimen aplicable en estos eventos y el que debía regir frente a los daños producidos por cosas o actividades peligrosas y consideró que en relación con los últimos en los que no se juzga la conducta irregular de la administración sino el daño antijurídico, opera una presunción de responsabilidad o lo que es lo mismo,

un régimen de responsabilidad objetiva y no una presunción de falta. Allí se dijo: 1Expediente No. 4484, actor: Rosa Helena Franco de Bernal. 2 Expediente No. 6754, actor: Henry Enrique Saltarín Monroy. “Mientras en el evento de la responsabilidad por falla del servicio médico oficial se presume dicha falla, es decir, se presume uno de los tres supuestos de esa responsabilidad (los otros, como se sabe, son el daño y la relación de causalidad), en el evento de los daños producidos por las cosas o actividades peligrosas, ya no juega la falla o la conducta irregular de la administración, sino solo el daño antijurídico (artículo 90 de la C.N.) produciéndose así mas que una presunción de falla, una de responsabilidad. … “…cuando se habla de responsabilidad por los daños producidos por las cosas o actividades peligrosas, en las que no juega ya la noción de falla, ni la probada ni la presunta, le incumbe a la demandada demostrar, para exculparse, la fuerza mayor, la culpa exclusiva de la víctima o el hecho de tercero, también exclusivo y determinante. Y por eso mismo se entiende que en estos casos no se pueda exonerar la administración demostrando la diligencia y cuidado. En otras palabras, estos eventos encuentran en el derecho colombiano respaldo inequívoco en el artículo 90 de la Constitución”. Esta última posición ha sido reiterada en fallos posteriores de la Sala3 y se considera hoy la más acertada para definir los asuntos relacionados con la responsabilidad por el ejercicio de actividades peligrosas. En estas circunstancias, a los actores les bastaba acreditar que la actividad

riesgosa les causó un daño, sin que deban demostrar la falla del servicio, pues bajo el régimen de responsabilidad objetiva ésta no es elemento constitutivo de la misma; en tanto que al deman