CE-44001-23-31-000-1999-00241-01(22977)-2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “B”

Consejero Ponente: Danilo Rojas Betancourth

Bogotá D.C., diciembre 9 de 2011 Expediente n.°: 22977 Radicación n.°: 44001 23 31 000 1999 00241 01

Actor: Gloria María Llanes Toscano y otros Demandado: Nación–Ministerio de Defensa–Policía Nacional–SIJIN Naturaleza: Acción de reparación directa Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 24 de abril de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira, mediante la cual denegó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

I. Síntesis del caso

1. El 11 de abril de 1997, un funcionario de la SIJIN en compañía de dos sujetos, irrumpieron de manera violenta e intempestiva en la casa de habitación de los hermanos Alexander Antonio y Luís Rafael Moscote Llanes; estos últimos fallecieron por las múltiples heridas causadas por los disparos que los agresores les hicieron.

II. Lo que se demanda

2. Mediante demanda presentada el 19 de marzo de 1999, los señores Edgar Raúl Llanes Toscano, Carmen Lucía Martínez Pérez, en nombre propio y en representación de su hija Viviana Patricia Moscote Martínez, Gloria María Llanes Toscano, Karely Carolina Moscote Llanes y Gloria del Carmen Moscote Llanes1, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de

reparación directa prevista en el artículo 86 del C. C. A., solicitaron que se declarara a la Nación–Ministerio de Defensa–Policía Nacional–SIJIN, responsables de la muerte los señores Alexander Antonio y Luís Rafael Moscote Llanes, en hechos ocurridos el 11 de abril de 1997 en la ciudad de Riohacha (Guajira) (fls. 1 a 11 cno. 1).

3. En consecuencia, pidieron que se condenara a la demandada a pagar la siguiente indemnización (fl. 6 cno. 1): b.- Como consecuencia de la declaración precedente, la demandada

(POLICÍA NACIONAL-SIJIN) debe pagar por concepto de perjuicios morales subjetivos a mis representados cada uno de los aquí nombrados: GLORIA MARÍA LLANES TOSCANO (madre de las víctimas) CARMEN LUCÍA MARTÍNEZ PÉREZ (compañera permanente de la víctima) VIVIANA PATRICIA MOSCOTE MARTÍNEZ (Hija natural de la víctima) GLORIA DEL CARMEN MOSCOTE

LLANES, EDGAR RAÚL LLANES TOSCANO, JOEL WILLIAM Y

KARELY CAROLINA MOSCOTE LLANES O LLANES TOSCANO

(Hermanos naturales de las víctimas) la suma de dinero equivalente a UN MIL (1000) gramos de oro puro, de acuerdo al precio que certifique el gerente. c.- La demandada está obligada a pagar a la madre de las víctimas, señora GLORIA MARÍA LLANES TOSCANO, a su compañera permanente CARMEN LUCÍA MARTÍNEZ PÉREZ y su menor hija

VIVIANA PATRICIA MOSCOTE MARTÍNEZ, por concepto de perjuicios materiales o patrimoniales la suma de CIENTO CUATRO MILLONES 1 En la demanda se menciona al señor Joel William Moscote Llanes como sujeto demandante; no obstante, la Sala no lo tendrá como tal por cuanto no otorgó poder para actuar al apoderado de este extremo de la litis (fl. 12 cno. 1). SEISCIENTOS TREINTA MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SEIS PESOS M/cte ($104630.586,oo) Moneda Corriente o la suma de dinero que se pruebe en este proceso, o en su caso dentro del incidente de regulación de perjuicios o en su defecto la suma de 400 gramos de oro puro, en caso de que no se logre determinar la suma justa y equitativa que se debe pagar a los actores.

III. Trámite procesal

4. La Nación–Ministerio de Defensa–Policía Nacional, en escrito de contestación de la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones por cuanto los actos que originaron la muerte de Alexander Antonio y Luís Rafael Moscote Llanes, fueron cometidos por personas ajenas a la administración del Estado y que por tanto, no cumplían ninguna función legítima de la autoridad demandada. Alegó que si bien la actora señaló como responsable del hecho a un supuesto miembro de la fuerza pública de apellido Escalante, lo cierto es que ello no trasciende más allá de ser una mera apreciación subjetiva que carece de elementos probatorios, y que en caso de que ello hubiere sido así, se debe tener en cuenta que el agresor

actuó dentro de su esfera personal y autónoma, mas no en nombre de la institución ni en desarrollo de una misión oficial (fls. 39 a 41 cno. 1).

5. En la oportunidad para presentar alegatos de conclusión de primera instancia, la policía aseguró que no existe indicio alguno que evidencie la responsabilidad del Estado por los hechos que causaron los perjuicios demandados, pues si bien resultó probada la muerte de Luís Rafael y Alexander Antonio Moscote Llanes, también está claro que ningún miembro de esa institución participó en el homicidio, ni que el mismo haya obedecido a una operación policial. En consecuencia, consideró que no existe un régimen de responsabilidad de Estado aplicable al presente caso (fls. 149 a 151 cno. 1).

6. La parte demandante insistió en la participación de un agente de la SIJIN de apellido Escalante Tronconi, en el mencionado homicidio, pues a su juicio, a través de los testimonios practicados se logró demostrar la actuación del policial en los hechos que se debaten. Aseveró que debido a que los hermanos Moscote Llanes tuvieron inconvenientes legales, el agente Escalante los consideró de alta peligrosidad por lo que decidió asesinarlos dentro de un operativo de limpieza social (fls. 154 a 168 cno. 1).

7. El Ministerio Público emitió concepto desfavorable a las pretensiones de la demanda, con fundamento en que el material probatorio allegado al expediente no acreditó la configuración de los elementos constitutivos de responsabilidad del Estado en la ocurrencia del hecho dañoso, pues no se

demostró que el servicio a cargo de la administración haya funcionado mal, que el agente de la SIJIN haya sido el autor del homicidio o que el mismo se haya producido con un arma de dotación oficial, así como tampoco se probó que el agente acusado haya incurrido en acción u omisión por una falta del servicio a su cargo (fls. 154 a 168 cno. 1).

8. El Tribunal Administrativo de la Guajira, profirió sentencia de primera instancia el 24 de abril de 2002 en la que negó las pretensiones de la demanda. Argumentó que no se allegó prueba que señalara al agente Escalante ni a ningún otro agente policial, como autores del homicidio de las mencionadas víctimas; manifestó que contrario a ello, los fallos absolutorios en materia penal y disciplinaria dieron cuenta de que en los sucesos no hubo ninguna actuación de la Policía Nacional, sino que se dieron debido a actuaciones de terceros desconocidos (fls. 175 a 180 cno. ppal.).

9. La parte actora interpuso en tiempo recurso de apelación contra la sentencia anterior y solicitó que la misma fuera revocada para que, en su lugar, se accediera a la totalidad de las pretensiones de la demanda. Insistió en la responsabilidad de la parte demandada por la muerte de Luís Rafael y Alexander Antonio Moscote Llanes, debido a que con los testimonios practicados, se demostró la participación del agente Escalante Tronconis y dos personas más, por cuanto los testigos coincidieron en señalarlo como el sujeto que irrumpió en la vivienda de las víctimas

y las asesinó con múltiples disparos de arma de fuego 9 milímetros, la cual es de porte exclusivo de las autoridades armadas del país. Resaltó que “ya que estos asesinatos a altas horas de la noche por parte de agentes de la SIJIN con sus dos acompañantes lleva a pensar que fue realizado como un operativo de limpieza social, por cuanto uno de los hermanos de las víctimas, señor EDGAR RAÚL alias el Tubo, había tenido algunos inconvenientes con la Ley y esta lo tenía como verdadero delincuente” (fls. 187 a 199 cno. ppal) (resaltado del texto).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

I. Competencia

10. La Sala es competente para decidir el asunto por tratarse del recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira, en un proceso que, por su cuantía (folio 2 cuaderno 1)2 analizada al momento de la presentación de la demanda, tiene vocación de doble instancia. Se aplican en este punto las reglas anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998. 2 En la demanda presentada el 19 de marzo de 1999, se estima la cuantía de la mayor pretensión, por concepto de perjuicios materiales, en $34 876 862 para la madre, compañera permanente e hija de una de las víctimas, cada una. Por estar vigente al momento de la interposición del recurso de apelación que motiva esta instancia, se aplica en este punto el numeral 10º del artículo 2° del Decreto 597 de 1988 “por el cual se suprime el recurso extraordinario de anulación, se amplía el de apelación y se

dictan otras disposiciones”, que modificaba el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, y que disponía que la cuantía necesaria para que un proceso fuera de doble instancia, debía ser superior a $18 850 000.

II. Hechos probados

11. Con base en las pruebas válida y oportunamente allegadas al expediente, valoradas en su conjunto, se tienen como ciertas las siguientes circunstancias fácticas relevantes: 11.1. El parentesco existente entre los señores Luís Rafael y Alexander Antonio Moscote Llanes (víctimas), la señora Gloria María Llanes Toscano (madre), los señores Edgar Raúl y Karelis Carolina Llanes Toscano y Gloria del Carmen Moscote Llanes (Hermanos), Carmen Lucía Martínez Pérez (compañera permanente de Luís Rafael Moscote Llanes)3 y Viviana Patricia Moscote Martínez (hija y sobrina) (copia auténtica del registro civil de nacimiento de las víctimas y de sus familiares, en los que constan los nombres de los progenitores de cada uno, fls. 16, 18, 19, 20, 21 y 30 cno. 1). 11.2. El señor Luís Rafael Moscote Llanes falleció el 11 de abril de 1997 en la ciudad de Riohacha, a causa de un “shock cardiogénico, lesiones viscerales múltiples, por arma de fuego” (copia auténtica del registro civil de defunción, del acta de levantamiento del cadáver, y del protocolo de necropsia fls. 17, 25 y 62 a 66 cno. 1). 11.3. El señor Alexander Antonio Moscote Llanes falleció el 11 de abril de 1997 en

la ciudad de Riohacha, a causa de un “shock neurogénico, lesión craneoencefálica, por herida de proyectil de arma de fuego” (copia auténtica del registro civil de defunción, del acta de levantamiento del cadáver, y del protocolo de necropsia fls. 15, 26 y 59 a 61 cno. 1). 11.4. El señor Alexander Antonio Moscote Llanes estuvo privado de la libertad en el Cárcel Judicial de Riohacha por el delito de hurto, de donde salió el 1 de diciembre de 1990. El 4 de junio de 1996 fue condenado por el Juzgado Regional de Barranquilla a 2 años de prisión por el delito de porte ilegal de armas. Por su parte, 3 La Sala tiene como afectada a la señora Carmen Lucía Matínez Pérez, por cuanto figura como madre en el registro civil de nacimiento de Viviana Patricia Moscote Martínez. Luís Rafael Moscote Llanes fue retenido y sindicado en tres ocasiones por los delitos de fraude mediante cheque, hurto calificado y violación al Decreto 3664 de 1986 respectivamente, en los años 1988, 1989 y 1995 (oficio n.° 0427/CRITE-701 por medio del cual el Departamento de Policía Guajira, Sección de Policía Judicial e Investigación, Grupo Técnico de Criminalística, rindió dicha información, e informe n.° 468 UPJ.CTI de la Fiscalía General de la Nación; fls. 56 y 118 a 123 cno. 1). 11.5. La Unidad Especializada Delitos Contra la Vida 001 de Riohacha, inició

investigación penal en contra del agente de la Policía Nacional Francisco Escalante Tronconis, sindicado del delito de homicidio agravado en la persona de Joel William Moscote Llanes (hermano de las víctimas), dentro de la cual se le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin beneficio de excarcelación durante 180 días. Sin embargo, mediante sentencia ejecutoriada del 11 de junio de 1999, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Riohacha decidió absolverlo (oficio n.° 0578/DPG-SIJIN por medio del cual la Policía Nacional, Departamento de Policía Guajira, Seccional de Policía Judicial e Investigación, aportó dicha información; fls. 105 a 106 cno. 1). 11.6. Mediante providencia del 27 de junio de 1999, la Policía Nacional, Departamento de Policía Guajira, abrió investigación disciplinaria al agente Francisco Escalante Tronconis por la denuncia interpuesta en su contra con ocasión del homicidio de Luís Rafael y Alexander Antonio Moscote Llanes, la cual concluyó con absolución de responsabilidad en el delito (copia autenticada de la providencia, remitida al proceso por la Policía Nacional mediante oficio n.° 00519/SUBCOMANDO; fls. 107 a 116 cno. 1).

III. Problema jurídico

12. Procede la Sala a determinar si en el caso bajo análisis la parte demandante cumplió con la carga probatoria que le exige el ordenamiento jurídico y si, a partir de los elementos allegados al proceso resulta imputable a la parte demandada, la responsabilidad por la muerte de los señores Luís Rafael y Alexander Antonio

Moscote Llanes.

IV. Análisis de la Sala

13. De conformidad con los hechos probados, la Sala encuentra acreditado el daño invocado por la parte actora y las circunstancias en las cuales ocurrió el mismo, es decir, está debidamente acreditado que los señores Luís Rafael y Alexander Antonio Moscote Llanes fueron asesinados con arma de fuego el 11 de abril de 1997 en su

vivienda ubicada en la carrera 7 con calle 22 de Riohacha.

14. Prescribe el artículo 90 de la Constitución Política, que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables causados por la acción u omisión de las autoridades públicas. En consecuencia, es necesario dilucidar en el caso concreto si se configuran los elementos previstos en esta norma para que surja el deber del Estado de responder, esto es, el daño antijurídico -entendido como aquel que no se está en la obligación de soportary la imputabilidad del mismo a la entidad demandada, teniendo en cuenta que para determinarla, existen diversos regímenes que permiten deducir la existencia de responsabilidad patrimonial en cabeza de la administración.

15. La imputabilidad del daño a la administración se configura cuando es causado por uno de sus agentes en desarrollo de las funciones propias de su actividad estatal o cuando el hecho tuvo algún nexo o vínculo con el servicio, pues de esta forma es posible concluir que el daño fue ocasionado como consecuencia del ejercicio de alguna función estatal4. En este contexto, la responsabilidad también se deriva cuando el funcionario se vale de su investidura y a los ojos de la víctima el comportamiento lesivo se manifiesta

como derivado de su poder público5. Contrario sensu, si el daño no fue producto de dicha actividad, si no que se ejecutó en la esfera privada del actor, el Estado no es responsable del daño causado.

16. La actora atribuyó el daño a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía NacionalSIJIN por falla en el servicio, toda vez que considera que el hecho dañoso fue producido por un agente de esa autoridad, acompañado de otros dos sujetos, y que este primero se excedió en sus funciones ya que utilizó su arma de dotación oficial de manera innecesaria, irregular e imprudente, dentro de un operativo de limpieza social.

17. Previo análisis del material probatorio recaudado en el proceso, es necesario advertir que, por una parte, de las pruebas testimoniales practicadas6 no se puede 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 9 de febrero de 2011, C.P. (E) Gladys Agudelo Ordóñez, expediente n.° 18995; 14 de abril de 2010, C.P.

Myriam Guerreo de Escobar, expediente n.° 17898; 17 de marzo de 2010, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, expediente n.° 18526; 10 de octubre de 1994, C.P. Juan de Dios Montes, expediente n.° 8200. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 28 de abril de 2010, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, expediente n.° 17201; 17 de marzo de 2010, C.P.

Mauricio Fajardo Gómez, expediente n.° 18526; 16 de febrero de 2006, C.P. Ramiro Saavedra Becerra, expediente n.° 15383; 24 de noviembre de 2005, C.P. Germán Rodríguez Villamizar, expediente n.° 13305; 15 de junio de 2000, C.P. Ricardo Hoyos Duque, expediente n.° 11330. 6 TARUFFO Michelle, La prueba, Madrid, 2008, capítulo III, num. 1, página 63. “Para que pueda ser útil como fuente de declaraciones fiables, un testigo debe ser competente y creíble. Este es un requisito muy obvio para una persona que se supone que dice la verdad, que normalmente jura decir la verdad y que emite declaraciones que pueden ser usadas como medios de prueba para hallar la verdad sobre los hechos de disputa. Por lo tanto, se suele suponer que los testigos son creíbles, aunque todos los sistemas tienen mecanismos cuyo objeto es controlar la competencia y la credibilidad de los testigos e identificar testimonios no fidedignos”. predicar credibilidad7, por cuanto ninguno de los declarantes fue testigo presencial de los hechos y la narración que cada uno de ellos expone, no ofrece información precisa de la cual sea posible extraer la responsabilidad del Estado. Como se ve de la transcripción hecha, uno de los testigos afirma haber presenciado el homicidio de Luís Rafael y Alexander Antonio Moscote Llanes, no obstante, se observa que su aseveración no goza de coherencia ni ofrece siquiera indicio alguno, por cuanto de manera súbita sugiere un cambio de su versión.

7 I. Testimonio de la señora Kenia Mindiola, practicado ante esta jurisdicción el 29 de octubre de 1999: “yo estaba en una fiesta en la Universidad de la Guajira, me fui para mi casa acostarme (sic) y estaba una camioneta rodando todos ya sabíamos que era la ley detuvieron la camioneta y se bajaron tres señores yo estaba dentro de la casa y pude ver, se sintieron los disparos y como a las dos horas las personas se asombraron y salieron a ver qué era lo que pasaba, ya estaban los dos señores muertos. (…) Las personas que causaron [el homicidio] fueron tres dentro de los cuales pude reconocer al señor ESCALANTE, que era un señor que trabajaba en la sijin. (…) Yo en ese momento no pude verlos a ellos matándolos porque yo estaba dentro de mi casa, oí los disparos pero por ahí nada más estaba ese carro mientras no se detuvo no había pasado nada”. II. Testimonio de Pablo Camargo Roys: “Fue un día viernes 11 de abril de 1997, aproximadamente a las 11:45 de la noche, como no es de costumbre yo vi desde tempranas horas de la noche había una camioneta f-100 color vino tinto, estaba dando vueltas, eso causó admiración estuve siempre pendiente porque ese carro estaba dándole vuelta al sector del barrio Luís Eduardo Cuellar, carrera 7 con calle 23, como a las once y cuarenta y cinco (11:45) las personas que se bajaron de la camioneta Vino Tinto tirando a Lila, eran tres personas, entraron por la parte de atrás de la vivienda de los MOSCOTE LLANES, y sonaron varios

disparos aproximadamente como tres descargas, de varios calibres; casi enseguida salieron las personas que entraron a la casa corriendo y yo alcancé a identificar a un señor de apellido ESCALANTE, quien trabajaba en la Sijin y luego se embarcaron en la camioneta y se fueron. (…) yo vi a las personas eran tres hombres, de los cuales identifiqué al señor ESCALANTE, con una Pistola Nueve Milímetros, dentro de su propia casa, ellos no enfrentaron a los victimarios por (sic) ellos nunca tuvieron armas, prácticamente los mataron a mansalva. (…) Yo me encontraba dentro de mi casa pero a escondidas y de ahí observé cuando las personas entraron cometieron lo que cometieron, salieron y bajaron a la otra carrera. (…) Yo los vi, cuando mataron a los muchachos cuando ellos entraron yo estaba escondido en la casa de los muchachos, cuando entraron las tres personas yo identifiqué al señor ESCALANTE, de inmediato le soltó fuego el señor ESCALANTE, al señor ALEXANDER ANTONIO MOSCOTE LLANES y al señor LUÍS RAFAEL MOSCOTE LLANES, enseguida salieron de la vivienda huyendo en la camioneta F-100, en el momento me sentía un porque (sic) nervioso y me di cuenta que no estaba diciendo lo correcto pero lo que acabo de decir es la verdad por eso dije que estaba en mi casa pero en verdad estaba dentro de la casa de la víctima y por eso me di cuenta de lo que ocurrió (fls. 135 a 139 cno. 1).

18. Por su lado, el material documental practicado y allegado al proceso tal como las investigaciones penal y disciplinaria adelantadas por las autoridades competentes

en razón a la denuncia de la muerte de Luís Rafael y Alexander Antonio Moscote Llanes, no demuestra que los disparos que acabaron con sus vidas hubieren sido propinados por miembro alguno de la fuerza pública (SIJIN), pues es de advertir que si bien se demostró que el señor Francisco Escalante Tronconis se desempeñaba como agente de la Policía Nacional, no se acreditó mediante dictamen balístico o cotejo alguno, que los proyectiles que causaron la muerte de las víctimas hayan correspondido a su arma de dotación oficial.

19. Si en gracia de discusión, el agente Escalante Tonconis resultare responsable de la muerte de los hermanos Moscote Llanes, no es posible la imputación del daño al Estado, por cuanto la conducta del agresor correspondería a aquellas desplegadas dentro de su esfera personal apartándose completamente del funcionamiento de la administración, pues al momento del acaecimiento de los hechos el policial no se encontraba desarrollando actividades oficiales propias de su oficio, ello por cuanto se observa que dentro de la investigación disciplinaria adelantada por la Policía Nacional se logró determinar que el sindicado –“llegó a su casa el día anterior del suceso 10-04-97, a las 7 u 8 de la noche, se vio la novela de las 8:00 P.M., se acostó a dormir saliendo nuevamente el día 11-04-97 a las 6 de la mañana”.

20. La pobreza demostrativa del proceso y la inocua información que se extrae de los testimonios recepcionados, no arrojaron argumentos sólidos de los cuales sea

posible imputar el daño causado a la parte demandante a la administración.

21. Con fundamento en el supuesto fáctico y jurídico expuesto, se tiene entonces que no existe prueba que permita atribuir la muerte de Luís Rafael y Alexander Antonio Moscote Llanes a agentes del Estado, por ende, no concurren en el presente caso los presupuestos que comprometan la responsabilidad patrimonial de la entidad demandada, razón que conduce a la Sala a confirmar la decisión del Tribunal Administrativo de la Guajira, en el sentido de denegar las súplicas de la demanda.

V. Costas

22. En atención a que para el momento en el cual se dicta este fallo la Ley 446 de 1998, en su artículo 55, indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en el sub lite ninguna de aquellas actuó de esa forma, no habrá lugar a su imposición.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de abril 24 de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira.

SEGUNDO: En firme este fallo devuélvanse el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO

Presidenta

RUTH STELLA CORREA PALACIO DANILO ROJAS BETANCOURTH