CE-44001-23-31-000-2000-0807-01(2787)-2002

NULIDAD ELECCIÓN DE ALCALDE - Improcedencia. Aplicación del principio de la eficacia del voto / TRASHUMANCIA ELECTORAL - Condiciones para que se configure violación de la norma / TRASTEO DE VOTOS - Elección de autoridad local. Requisitos para que seconfigure / PRINCIPIO DE LA EFICACIA DEL VOTO - Protección. Indeterminación de votación ilegal / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN - Inexistencia. Acto que declara elección: formulario E - 26AG / ACCIÓN ELECTORAL - Conteo del término de caducidad. Acto que declara elección Las demandantes impugnan la elección del alcalde municipal de Albania alegando la ilegalidad de 123 votos computados en el escrutinio, 113 de ellos porque fueron depositados por persona cuyas cédulas el Consejo Nacional Electoral había inhabilitado y 11porsuplantación de electores. Sobre el alcance del artículo 316 de la Carta, que establece la obligación del elector de ser residente del respectivo municipio, cuando se trate de la elección de autoridades locales o de tomar decisiones del mismo carácter, se han fijado tres condiciones para que se configure la violación de la citada norma: a)de residencia: Que los inscritos en el censo electoral de la circunscripción municipal, para una elección o decisión popular de ese nivel, realmente no residan en ese lugar. b) De voto: Que esos ciudadanos inscritos efectivamente voten en las elecciones municipales; y c) De cantidad: Que el número de votos depositados por esos ciudadanos, sea determinante del resultado electoral. Es indispensable entonces, que haya una inscripción soterrada de electores, extraños al respectivo municipio, con la

finalidad de favorecer a determinados candidatos, con resultados que contrarían la opinión mayoritaria de los ciudadanos residentes en el lugar, que tienen todo el derecho a ser gobernados por la autoridad que escojan libre y espontáneamente; y que los votos depositados por las personas ajenas a los intereses del municipio, sean los que definan el resultado de la elección. De la misma manera, para que otras irregularidades de la actuación administrativa electoral produzcan la nulidad de la elección, es necesario que tengan una trascendencia capaz de alterar la voluntad popular. Se deduce del acta parcial de escrutinio de votos para alcalde de Albania, que la votación a favor del candidato elegido fue de 1.966 votos, mientras que la de su contendora, fue de 1.661; es decir que la diferencia a favor del primero fue de 245 votos. Por consiguiente, aunque se hubiera verificado con exactitud la votación ilegal señalada en la demanda, el número no alcanzaría a alterar el resultado electoral que definió la elección a favor del demandado.

NOTA DE RELATORÍA: Sentencias 2125 de 28 de enero de 1999. Sección

Quinta. Ponente: Mario Alario Méndez. Actor: Wilson Alberto Mazanet Guido.

Demandado: Alcalde de la Candelaria y 2680 de 2 de noviembre de 2001. Sección

Quinta. Ponente: Reinaldo Chavarro Buriticá. Actor: Nereyda Isabel Fernández

Ramírez. Demandado: Concejo Municipal de Albania.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ROBERTO MEDINA LÓPEZ

Bogotá, D.C., veintidós (22) de abril de dos mil dos (2002) Radicación número: 44001-23-31-000-2000-0807-01(2787)

Actor: MARÍA ELIZABETH ABUCHAIBE REGUILLO Y OTRA Demandado: ALCALDE MUNICIPAL DE ALBANIA Una vez concluido el trámite de la segunda instancia se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 20 de septiembre de 2001 del Tribunal Administrativo de La Guajira, por la cual se declaró la caducidad de la acción.

ANTECEDENTES La demanda En ejercicio de la acción pública electoral, las ciudadanas María Elizabeth Abuchaibe Reguillo y Oneida Rayeth Pinto Pérez demandaron en forma separada la nulidad del Acta Parcial de Escrutinio E - 26AG del 3 de noviembre de 2000, que declaró la elección del señor Alvaro Gustavo Rosado Aragón como Alcalde Municipal de Albania para el periodo 2001 - 2003, así como los registros electorales o actas de escrutinio de jurados de votación o de cualquier otra corporación que indica en la demanda, en los cuales se computaron votos que son violatorios del sistema electoral determinado en la Constitución y en las leyes. Como consecuencia de las anteriores declaraciones solicitan que se ordene la práctica de un nuevo escrutinio, únicamente para alcalde popular, en el cual no se tengan en cuenta los registros electorales que se declaren afectados de nulidad y

se haga una nueva declaratoria de elección de Alcalde del Municipio de Albania para el periodo 2001 a 2003, se ordene expedir la credencial en reemplazo de la anterior, que debe anularse, y se oficie a todas las autoridades y entidades que por ley deben ser notificadas. Los hechos en que se sustentan las demandas son los siguientes: En las elecciones que se realizaron el 29 de octubre de 2000 en la circunscripción electoral de Albania votaron personas cuyas inscripciones en el censo habían sido invalidadas por las Resoluciones 0972, 1372, 1432 y 1433 de 2000, que son de cumplimiento inmediato, por lo que resultan viciadas de nulidad las actas de escrutinio de los jurados de votación de las siguientes mesas: No. Mesas Lugar No. de votos irregulares 1 a 4 Cuestecitas 62 1 Los Remedios 1 2 Lós Remedios 10 1 Huare Huaren 4 8 Albania 2 9 Albania 4 Total 83 En la corrección de la demanda de la señora María Elizabeth Abuchaibe (folio 61 cuaderno principal), se señalan 30 votos mas con la misma irregularidad (Anexo 2) y se identifican 11 casos de suplantación (Anexo 1). Por Resolución 001 del 5 de noviembre de 2000, la Comisión Escrutadora Departamental decidió excluir del cómputo de votos, de los escrutinios para Gobernador y Asamblea Departamental, las mesas 2, 3 Y 4 del Corregimiento de Cuestecitas, las mesas 1 y 2 del Corregimiento de los Remedios y mesa 1 del

Corregimiento de Huare Huarén, pero no se revisaron los cómputos porque las apelaciones sobre los escrutinios municipales fueron rechazadas y la elección de concejales y alcaldes ya se había declarado. Fundamentan su demanda en la violación de los artículos 223 - 2 del C.C.A.; la demandante María Isabel Abuchaibe cita además el artículo 316 de la Constitución Política. En la demanda presentada por esta última se solicitó la suspensión provisional del acto acusado, la cual fue resuelta desfavorablemente por auto del 9 de febrero de 2001, porque el Tribunal. consideró la solicitud carente del requisito del artículo 152 - 2 del C.C.A. Contestación de la demanda El señor Gustavo Rosado Aragón, mediante apoderado, contestó por separado las demandas que dieron lugar a dos procesos diferentes, manifestando que se opone a sus pretensiones, por carecer de fundamentos de hecho y de derecho. Dice que para que se estructure la causal segunda de nulidad consagrada en el artículo 223 del C.C.A. es esencial que se produzca una alteración significativa del resultado, que debe ser demostrado por medios de convicción idóneos, y lo que salta a la vista en este caso es que hubo fallas en la organización electoral por la expedición irregular y tardía de los actos administrativos de exclusión de ciudadanos del censo, sin que se pueda constatar el cumplimiento del requisito legal de su notificación. En la contestación a la demanda de la señora María Elizabeth Abuchaibe la apoderada del demandado propone la excepción de caducidad de la acción, porque los escrutinios municipales se realizaron el 31 de octubre de 2000 y la

declaratoria de la elección del Alcalde Municipal ocurrió el día 1 de noviembre de 2000, y la demanda fue presentada el 5 de diciembre, cuando ya había caducado la acción por vencimiento del término de 20 días previsto en la ley. Acumulación de procesos Los procesos fueron acumulados mediante auto del 3 de abril de 2001 (folio 115). Alegatos de conclusión 1. - El apoderado de las demandantes contestó a la excepción de caducidad de la acción instaurada por María Elizabeth Abuchaibe, que el acto demandado es del 3 de noviembre de 2000 y no del 10 de los mismos, como lo afirma el demandado, como consta en el documento que está firmado por los escrutadores municipales, que tiene el carácter de documento público. Encuentra probado que en las elecciones para alcalde popular de Albania votaron 79 ciudadanos que no podían hacerlo por haberse dejado sin efecto las respectivas inscripciones en el censo de esa circunscripción electoral mediante las Resoluciones 0972, 1218, 1372, 1432 Y 1433 de 2000 del Consejo Nacional Electoral. Critica los testimonios recibidos en el proceso para demostrar que las aludidas resoluciones no fueron oportunamente conocidas por los jurados de votación, por ser sospechosos porque si se ajustaran a la verdad comprometerían la responsabilidad de los testigos al reconocer que permitieron votar a quienes no podían hacerlo. 2. - El apoderado sustituto del demandado, por el contrario, destaca los testimonios de los jurados de votación, que tarde supieron de la exclusión de cédulas que figuraban en el censo electoral del municipio de Albania para los comicios del 29 de octubre de 2000.

Solicita mantener los actos administrativos acusados en defensa del principio de la eficacia del voto y de la capacidad electoral de los sufragantes. Afirma que como está probada la caducidad de la acción impetrada por la señora María Elizabeth Abuchaibe, así se debe declarar. El concepto fiscal El Procurador 42 Judicial ante el Tribunal Administrativo de La Guajira conceptuó que existen en este proceso suficientes elementos probatorios para que se acojan las súplicas de la demanda y en consecuencia se declare la nulidad del acto y registros electorales acusados, pero con la salvedad relativa a la eficacia del voto y la voluntad popular en los casos irregulares acreditados en cada mesa, frente al número total de votos válidos. La sentencia recurrida El Tribunal Administrativo de La Guajira declaró la caducidad de la acción electoral incoada por María Elizabeth Abuchaibe Reguillo, debido a que el acto administrativo que declaró la elección del señor Álvaro Gustavo Rosado Aragón es del 1° de noviembre de 2000 y la demanda se presentó el 5 de diciembre siguiente, es decir cuando ya se había vencido el plazo de veinte (20) días señalado por el artículo 136 - 12 del C.C.A. En cuanto a la demanda oportuna de la señora Oneida Hayeth Pinto Pérez, se abstuvo de tomar una decisión de fondo, porque la acción de nulidad electoral no se dirigió contra el acto administrativo que declaró la elección de Alcalde de Albania, del 1° de noviembre de 2000, sino contra el Acta Parcial de Escrutinio de votos del 3 de noviembre siguiente que no contiene esa declaración.

Por los que califica de confusos los hechos expresados por el falso testimonio de Luis Alberto Muñoz Jiménez, en su calidad de miembro de la Comisión Escrutadora Municipal, y en la conducta arbitraria del Registrador Especial en Albania, Dalberto Camelo Brache, el Tribunal ordenó compulsar copias a la Fiscalía para que adelante la correspondiente investigación. La impugnación El apoderado del demandante solicita revocar la sentencia del Tribunal y en su lugar acceder a las peticiones de la demanda, por lo siguiente: - Las dos demandas acumuladas de nulidad atacan el acta parcial de escrutinio de votos para Alcalde de Albania del 3 de noviembre de 2000 expedida por los miembros de la Comisión Escrutadora, por ser el acto administrativo que declara la elección demandada, de conformidad con el artículo 229 del C. C.A. - Como el acto administrativo no fue notificado en estrados en audiencia pública, como debía serlo, acudiendo a la jurisprudencia del Consejo de Estado, el término de caducidad corre desde la fecha en que razonablemente se presume que el interesado se enteró de su existencia. De donde concluye que la demanda de María Elizabeth Abuchaibe fue presentada en tiempo. - El acto administrativo demandado se encuentra en varios documentos aportados al proceso acumulado. - El documento del 1° de noviembre de 2000, que el auto del 9 de mayo de 2001 (folio 109) había negado como prueba solicitada por el demandado, fue así decretado en auto para mejor proveer, del que no se dio traslado a las demandantes, con violación de los artículos 252 y 289 del C. de P. C.; el auto para

mejor proveer fue extemporáneo porque se dictó el 9 de agosto de 2001, cuando no era la oportunidad para decidir, porque el proyecto de fallo se radicó el 4 de septiembre siguiente. Entonces concluye que el único documento existente es el del 3 de noviembre de 2000, porque así lo certifican los Delegados del Registrador Nacional del Estado Civil en la Guajira, el Registrador Municipal de Albania y la Notaría del Círculo de Riohacha. - La credencial del Alcalde, complemento de la prueba testimonial que el Tribunal consideró, llegó al proceso cuando la Sala de Decisión estudiaba el proyecto de sentencia, y no es un acto administrativo sino una mera constancia, como lo ha dicho el Consejo de Estado. El fundamento de la credencial son los actos administrativos contenidos en las actas de escrutinio que declaran la elección, en este caso la fechada el 3 de noviembre de 2000, por lo cual la credencial tiene errada la fecha. - El Tribunal declaró la caducidad de la acción incoada por María Elizabeth Abuchaibe, afirmando que la demanda fue presentada el 6 de diciembre de 2000, cuando la fecha real de presentación es el 5 de los mismos; se inhibió de fallar en el fondo en el otro proceso acumulado, sin que el demandado hubiera propuesto alguna excepción que condujera a esa decisión no se hubiera tachado de falso el documento público que contiene el acto acusado, basándose en un solo testimonio. - No obra en el expediente el acta de sorteo de los conjueces. En las consideraciones de fondo sobre sus pretensiones, insiste en que los

79 votos objeto de la discusión procesal, son apócrifos, y por consiguiente son nulas las actas de escrutinio de las mesas correspondientes porque las cédulas de los sufragantes fueron reiteradas del censo por el Consejo Nacional Electoral. Que los testimonios de los jurados de votación para demostrar que todos los ciudadanos que acudieron a las urnas eran aptos para votar son sospechosos y mentirosos, porque existen pruebas documentales que demuestran lo contrario. Alegatos en la segunda instancia 1. - Del apoderado de las apelantes: - Acude a la providencia del 2 de noviembre de 2001 de esta Sala, expediente 2680 que reconoce como acto declaratorio de la elección de los concejales del municipio de Albania el Acta de Escrutinio del 3 de noviembre de 2000 y revoca la del Tribunal de La Guajira que declaró probada la caducidad, con base en considerar como tal el documento fechado el 1° de noviembre. - Sobre el cuestionamiento de los votos de personas que El Consejo Nacional Electoral había excluido del censo, dice que además de comprobarlo el simple cotejo de los documentos electorales, los delegados departamentales del Registrador Nacional del Estado Civil certificaron con destino al proceso (folio 218, Radicación 0807 del Tribunal) que efectivamente fueron inhabilitados, con excepción de tres de ellas. - El descuento de los votos censurados en la demanda influye en el resultado porque hace nulas las actas de escrutinio afectadas, con lo cual la demandante Oneyda Pinto Pérez obtiene una ventaja de 176 votos. 2. - El apoderado del alcalde electo manifiesta lo siguiente:

• Este asunto es diferente al que resolvió el Consejo de Estado, Sección Quinta en providencia del 2 de noviembre de 2001, expediente 2680, porque la prueba documental que se produjo el 1° de noviembre de 2000, se halla corroborada por la credencial que acredita al demandado como alcalde, y la declaración del señor Tulio Alfredo García Grimaldos, integrante de la Comisión Escrutadora Municipal. De donde resulta claro que la demanda de la señora Abuchaibe se presentó cuando la acción electoral ya había caducado y por lo tanto la sentencia debe ser confirmada. - Pero si la Sala decide acometer el fondo del asunto, las pretensiones deben ser desestimadas, porque la diferencia de votos obtenidos por el alcalde elegido y la señor Oneida Rayeth Pinto Pérez, que fue la segunda mejor votación, fue de 245 votos, de manera que la hipótesis de que 65 o 77 personas hubiesen votado en contravía del artículo 316 de la Constitución Política, hace impróspera la demanda e innecesario examinar las irregularidades señaladas que así hubieran ocurrido, no alcanzan a alterar el resultado.

El concepto del Procurador El Procurador Séptimo Delegado solicita revocar la decisión de primera instancia que aceptó la excepción de caducidad de la acción y se inhibió de pronunciar decisión de fondo y en su lugar denegar las súplicas de las demandas de nulidad de la elección del señor Álvaro Gustavo Rosado Aragón como Alcalde Municipal de Albania (Guajira) parda el periodo 2001 - 2003

Sus consideraciones son las siguientes: - La excepción de caducidad de la acción no ha debido prosperar. El Tribunal desconoció el valor probatorio de los documentos públicos que se presumen auténticos mientras no se compruebe lo contrario mediante tacha de falsedad, y el asunto tiene identidad de supuestos de hecho y de derecho con el decidido bajo el radicado No. 2680, que revocó la decisión apelada. - La prosperidad de la nulidad de la elección propuesta con fundamento en la violación del artículo 316 de la Constitución Política exige demostrar la incidencia de los votos ilegales en el resultado electoral, que no ocurre en este caso que refiere 84 casos en las demandas y 33 mas en una adición y corrección suscrita por la señora María Elizabeth Abuchaibe Reguillo. - En cuanto a la suplantación de electores aludida en ese escrito por la demandante última, ella no desplegó actividad probatoria encaminada a demostrarla. CONSIDERACIONES Competencia Conforme al artículo 29 de la Ley 78 de 1986, la Sala es competente para conocer del recurso de apelación propuesto, contra la sentencia del Tribunal Administrativo de la Guajira, del 20 de septiembre de 2001. Análisis de la impugnación 1. - El acto administrativo acusado, que declaró la elección del señor Álvaro Gustavo Rosado Aragón como Alcalde del Municipio de Albania para el periodo 2001 - 2003, se identifica en las dos demandas acumuladas, y es el formulario E - 26AG de fecha 3 de noviembre de 2000 (folios 41 y 42 cuaderno principal y 10 y 11 Rad. 0734 del Tribunal), que se anexa en copias auténticas. Se

trata de un documento público (art. 251 C. de P.C.), otorgado por los miembros de la Comisión Escrutadora Municipal y por el Registrador Municipal de Albania, en su calidad de secretario de la comisión, que da fe de su otorgamiento, de su fecha y de las declaraciones que contiene (art. 264 ibídem). Las razones que tuvo el Tribunal para desestimar el documento no son de recibo, pues el otorgado el 1° de noviembre de 2000 (folios 198 a 201 Rad. 0734 del Tribunal), que también fue allegado con la demanda presentada por la señora Oneida Rayeth Pinto Pérez (folios 14 a 17 y 198 ídem) es el Acta General del Escrutinio Municipal, que no contiene la declaración de la elección del alcalde ni de ninguna otra autoridad local, y por lo tanto sobre él no podía recaer la demanda de nulidad electoral, de conformidad con el artículo 229 del C.C.A. De otra parte los testimonios y la fecha de la credencial de alcalde expedida a favor del demandado no son prueba idónea para desvirtuar la existencia y autenticidad del acto administrativo incorporado en el discutido documento, de cuya legalidad se ocupa este juicio electoral. En este mismo sentido se pronunció la Sala en la providencia del 2 de noviembre de 2001, expediente 2680, que decretó la nulidad de la elección de concejales del Municipio de Albania declarada en el Acta de Escrutinio de la misma fecha. Contrario a lo que afirmó el Tribunal, es evidente que el Acta parcial de Escrutinio de votos para Alcaldía Municipal, que declaró la elección del señor Álvaro Gustavo

Rosado Aragón como Alcalde de Albania es de fecha 3 de noviembre de 2001 (folio 267 Cuaderno Principal). En consecuencia no se ha operado el fenómeno de caducidad de la acción de la señora María Elizabeth Abuchaibe y las dos demandas acumuladas son idóneas para dictar un pronunciamiento de mérito. El fondo del asunto Las demandantes impugnan la elección del señor Álvaro Gustavo Rosado Aragón como Alcalde Municipal de Albania alegando la ilegalidad de 124 votos computados en el escrutinio, 113 de ellos porque fueron depositados por personas cuyas cédulas el Consejo Nacional Electoral había inhabilitado, y 11 restantes por suplantación de electores.

1. De acuerdo con constantes fallos de esta Sala, sobre el alcance del artículo 316 de la Carta, que establece la obligación del elector de ser residente del respectivo municipio, cuando se trate de la elección de autoridades locales o de tomar decisiones del mismo carácter, se han fijado tres condiciones para que se configure la violación de la citada norma: a. - De residencia. Que los inscritos en el censo electoral de la circunscripción municipal, para una elección o decisión popular de ese nivel, realmente no residan en ese lugar; b. - De voto. Que esos ciudadanos inscritos efectivamente voten en las elecciones municipales; y c. - De cantidad. Que el número de votos depositados por esos ciudadanos, sea determinante del resultado electoral.1

Es indispensable, entonces, que haya una inscripción soterrada de electores, extraños al respectivo municipio, con la finalidad de favorecer a determinados candidatos, con resultados que contraríen la opinión mayoritaria de

los ciudadanos residentes en el lugar, que tienen todo el derecho a ser gobernados por la autoridad que escojan libre y espontáneamente; y que los votos depositados por las personas ajenas a los intereses del municipio, sean los que definan el resultado de la elección,

2. De la misma manera, para que otras irregularidades de la actuación administrativa - electoral produzcan la nulidad de la elección, es necesario que tengan una trascendencia capaz de alterar la voluntad popular.

Se deduce del acta parcial de escrutinio de votos para alcalde del Municipio de Albania (folio 266), que la votación a favor del candidato elegido fue de 1,906 votos, mientras que la de su contendora, la demandante Oneida Rayeth Pinto Pérez fue de 1,661; es decir que la diferencia a favor del primero fue de 245 votos. Por consiguiente, aunque se hubiera verificado con exactitud la votación ilegal señalada en la demanda, el número no alcanzaría a alterar el resultado electoral que definió la elección a favor del demandado. Por lo tanto los cargos no están llamados a prosperar. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: 1 Sentencia del 28 de enero de 1999. Expediente 2125. Revócase la sentencia del 20 de septiembre de 2001 del Tribunal Administrativo de la Guajira y en su lugar deniéganse las peticiones de la demanda. Ejecutoriado el presente fallo devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Esta providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

REINALDO CHAVARRO BURITICÁ

Presidente

MARIO ALARIO MÉNDEZ ROBERTO MEDINA LÓPEZ

Impedido

DARÍO QUIÑÓNEZ MEDINA

VIRGILIO ALMANZA OCAMPO

Secretario