CE-44001-23-31-000-2001-0008-01(740-03)-2004

PENSION DE INVALIDEZ EN LA POLICIA NACIONAL - No reconocimiento porque el porcentaje de incapacidad es inferior al exigido en la ley. Inaplicación de la Ley 100 de 1993 / POLICIA NACIONAL - Niega pensión de invalidez y reconoce indemnización por incapacidad laboral / INDEMNIZACION POR INCAPACIDAD LABORAL - Reconocimiento Respecto de la pensión de invalidez, independiente de que al respecto la demanda es contradictoria, porque categóricamente se sostiene que el demandante desde que se incapacitó se desempeñó en los servicios y por lo tanto puede ejecutar labores en el área administrativa, la prueba pericial al respecto, tanto la de la administración, contenida en el Acta de Junta Médica y en el Acta del Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía, como la emitida judicialmente en la primera instancia por la Junta de Calificación de Invalidez de Barranquilla, determinó una disminución de la capacidad laboral inferior al 75%, que es el mínimo exigido por el artículo 89 del decreto ley 90 de 1989, para tener derecho a la pensión de invalidez. De otro lado, la Sala advierte que si la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han reconocido pensión de invalidez con el 50% de incapacidad laboral, posiblemente tales casos se relacionaron con servidores gobernados por la ley 100 de 1993, normativa esta que no es aplicable a los militares y policías por prohibición expresa de su artículo 279, amén de que la jurisprudencia de esta Subsección que alguna vez lo hizo en relación con un soldado, posteriormente fue rectificada por la Sección Segunda mediante la

sentencia del 14 de agosto de 2003, actor Fidel Morales Sánchez. Por consiguiente, no puede prosperar la pretensión de reconocimiento de pensión de invalidez En punto a la indemnización por incapacidad laboral que el Tribunal no estudió, la Sala accederá a esta prestación teniendo en cuenta que la Junta de Calificación de Invalidez de Barranquilla, no solo conceptuó que la incapacidad que padece el actor es de 51.0%, sino, además, de origen profesional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

Bogotá, D.C., once (11) de marzo de dos mil cuatro (2004).

Radicación número: 44001-23-31-000-2001-0008-01(740-03)

Actor: EDILBERTO CIFUENTES GODOY Demandado: NACION - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante Edilberto Cifuentes Godoy, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira el 5 de diciembre de 2002, que le denegó sus pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho respecto del acta de Junta Médico Laboral de Policía 2319 de 11 de agosto de 1999, del acta de Tribunal Médico Laboral 1629-1714 de 28 de junio de 2000 y del oficio 003077 del 21 de diciembre siguiente, de la Coordinadora Grupo de Negocios Judiciales del

Ministerio de Defensa Nacional, que le respondió el memorial petitorio de pensión de invalidez e indemnización que aquel elevó el 20 de noviembre ibídem.

Antecedentes: En los hechos de la demanda, relató el actor, en lo pertinente, que la administración eludió su petición de reconocimiento de pensión de invalidez e indemnización que presentó el 20 de noviembre de 2000 a través del oficio 003077 acusado; que prestó sus servicios como Agente de la Policía desde hace mas de 9 años y fue retirado en forma absoluta el 23 de septiembre de 1997, habiendo adquirido durante aquellos una incapacidad laboral del 64.40%, calificada por la Junta Médica como relativa y permanente, además, de no apto para el servicio, no obstante que él se desempeñaba bien en las labores administrativas desde que adquirió su incapacidad; que “La incapacidad por el

(sic) cual se retira el (sic) actor es relativa y permanente y no absoluta y permanente, por lo tanto puede desempeñar funciones en el área administrativa u otras actividades que no afectan el servicio de vigilancia, como lo venía haciendo antes de su retiro con los actos impugnados (sic).”; que el retiro del servicio le causó perjuicios morales, por lo cual la Nación debe pensionarlo “por invalidez total, por incapacidad absoluta y permanente.” Como normas violadas se invocaron los artículos 2, 23, 25, 29, 42, 47, 53, 83, 90, 216, 218 y 220 de la Constitución Política; 26 y 27 del decreto 262

de 1994, modificado por los artículos 5º y 6º, numeral 1, letra c del decreto 574 de 1995; 2, 3, 5, 27, 29 y 35 del decreto 94 de 1989; 3, 6, 7, 31, 32, 40, 44 y 84 del CCA; 14 del decreto 2304 de 1989; 31 del decreto 262 de 1994 y sentencia del Consejo de Estado del 21 de octubre de 1972 y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de 12 de febrero de 1998. La explicación del concepto de la violación se hizo en los términos que obran a folios 87 a 92. En la contestación de la demanda, la Nación dijo que los hechos debían demostrarse; pidió se despachen negativamente las pretensiones, por sustentarse en meras apreciaciones subjetivas del actor y expuso las razones de su defensa. El Tribunal denegó las pretensiones con fundamento en los dictámenes médicos de la administración (f.43 a 48) y judicial (f.167-171) que determinaron una disminución de la capacidad laboral inferior al 75%, exigido como mínimo en el artículo 89 del decreto ley 94 de 1989 para que se cause la pensión de invalidez; agregó que no se allegó la petición de reconocimiento de la pensión de invalidez elevada a la parte demandada, ni el acto administrativo presuntamente denegatorio de la misma, ni fueron impugnados dentro de la acción. En la sustentación del recurso, el actor reiteró sus planteamientos de la demanda, inclusive el referido a que su incapacidad “es relativa y

permanente y no absoluta y permanente, por lo tanto puede desempeñar funciones en el área administrativa u otras actividades que no afectan el servicio de vigilancia, como lo venía haciendo antes de su retiro...”; reiteró que si a un servidor se le retira por considerar que la incapacidad que padece lo inhabilita permanentemente para el desempeño de sus funciones, esa incapacidad debe considerarse total, como lo ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado en sentencia del 21 de octubre de 1972; en suma, insistió en sus puntos de vista planteados en los hechos de la demanda.

Para resolver se considera:

1. No atinó el Tribunal cuando echó de menos la petición en la vía gubernativa del reconocimiento de la pensión de invalidez e indemnización, lo mismo que de la respuesta de la administración, pues el memorial de folio 3 es inequívoco respecto de la primera y el oficio demandado (f. 62-64) sobre la segunda.

Por consiguiente, la deficiencia que anotó la sentencia de primera instancia no puede servir de fundamento para denegar las pretensiones de la demanda.

2. Ahora bien, respecto de la pensión de invalidez, independiente de que al respecto la demanda es contradictoria, porque categóricamente se sostiene que el demandante desde que se incapacitó se desempeñó en los servicios y por lo tanto puede ejecutar labores en el área administrativa, la prueba pericial al respecto, tanto la de la administración, contenida en el Acta de Junta Médica (f.4748) y en el Acta del Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía (f.43-45),

como la emitida judicialmente en la primera instancia (f.167-171) por la Junta de Calificación de Invalidez de Barranquilla, determinó una disminución de la capacidad laboral inferior al 75%, que es el mínimo exigido por el artículo 89 del decreto ley 90 de 1989, para tener derecho a la pensión de invalidez.

3. De otro lado, la Sala advierte que si la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han reconocido pensión de invalidez con el 50% de incapacidad laboral, posiblemente tales casos se relacionaron con servidores gobernados por la ley 100 de 1993, normativa esta que no es aplicable a los militares y policías por prohibición expresa de su artículo 279, amén de que la jurisprudencia de esta Subsección que alguna vez lo hizo en relación con un soldado, posteriormente fue rectificada por la Sección Segunda mediante la sentencia del 14 de agosto de 2003, actor Fidel Morales Sánchez.

4. En relación con la jurisprudencia de esta Corporación del 21 de octubre de 1972, la Sala advierte que no tiene aplicación a la hipótesis aquí discutida, porque el retiro del demandante no tuvo como causa su situación sanitaria (f.65), sino la voluntad de la Dirección General de la Policía.

Por consiguiente, no puede prosperar la pretensión de reconocimiento de pensión de invalidez, ni la tercera que se deriva de la misma, de pago de haberes dejados de percibir desde el retiro hasta cuando sea efectivamente pensionado y devolución de las sumas de dinero que por concepto de servicios médicos hubiera tenido que pagar el actor.

5. En punto a la indemnización por incapacidad laboral que el Tribunal no estudió, la Sala accederá a esta prestación teniendo en cuenta que la

Junta de Calificación de Invalidez de Barranquilla (f.167-171), no solo conceptuó que la incapacidad que padece el actor es de 51.0%, sino, además, de origen profesional. La Sala, al tener en cuenta la edad de 44 años del demandante cuando fue retirado del servicio (f.65 y 47), aquel porcentaje de incapacidad y las tablas “A” y “C” del decreto 94 de 1989, determina que la Nación debe pagarle al demandante la suma que resulte de multiplicar por 28,25 los últimos haberes devengados computables para prestaciones sociales, a título de indemnización por incapacidad laboral.

6. No se podría sustentar la condena por este concepto, en la valoración que hicieron las autoridades sanitarias de la administración, porque precisamente allí no se concluyó que el origen de la incapacidad fuera profesional, como sí lo hizo la Junta de Calificación de Invalidez de Barranquilla y este dictamen debe ser acogido en su integridad.

En la hipótesis contraria, vale decir, de aceptarse la peritación de la Junta y Tribunal médicos ya referida, aunque el porcentaje de incapacidad es mayor, la indemnización que le correspondería al actor sería en menor cuantía, porque entonces no sería aplicable la Tabla “C” que utiliza la Sala, sino la “B” del decreto 94 de 1989, debido a que, como ya se dijo, tal valoración no califica la incapacidad padecida por el actor como de origen profesional, o sea, por causa y razón del servicio.

7. El valor adeudado hasta la fecha de ejecutoria de la presente providencia será ajustado en los términos del artículo 178 del C.C.A. dando

aplicación a la fórmula R= Rh índice final índice inicial en donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la correspondiente partida indemnizatoria, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial correspondiente a la fecha de retiro del servicio del actor.

8. Respecto de la nulidad de las actas de la Junta y Tribunal médicos, por ser actos preparatorios, no son pasibles de ser impugnados, por lo que la Sala se declarará inhibida de pronunciarse sobre su validez.

9. Finalmente, la Sala no le encuentra relación alguna a la pretensión cuarta de restablecimiento del derecho, sobre declaración de no solución de continuidad en los servicios del actor, con las de nulidad pedidas, por lo que será denegada.

La sentencia apelada, pues, debe ser modificada. En mérito de lo expuesto, la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia como Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: Modificase la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira el 5 de diciembre de 2002, en el proceso promovido por Edilberto Cifuentes Godoy, la cual quedará así:

1. Declárase que es nulo el oficio 003077 del 21 de diciembre de 2000, proferido por la Coordinadora Grupo Negocios Judiciales del Ministerio de Defensa Nacional, en cuanto por medio de él se abstuvo de reconocerle al

demandante la indemnización por incapacidad laboral.

2. A título de restablecimiento del derecho, CONDENASE a la Nación, con cargo al presupuesto del Ministerio de Defensa Nacional, a reconocerle y pagarle al actor el valor de la indemnización por incapacidad laboral, en cuantía resultante de multiplicar por 28,25 los últimos haberes devengados computables para prestaciones sociales, cuyo valor será ajustado aplicando la fórmula arriba indicada.

3. Declárase inhibida la Sala para pronunciarse sobre la validez de las actas de Junta y Tribunal médicos impugnadas.

4. Deniéganse las demás pretensiones de la demanda.

5. Sin costas por no aparecer causadas.

6. La Nación, dará cumplimiento a esta providencia dentro del término previsto en el artículo 176 del CCA y reconocerá intereses comerciales durante el mismo y moratorios a partir del día siguiente a su vencimiento.

Copiese, notifiquese, comuniquese, devuelvase al Tribunal de origen y cumplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA ANA MARGARITA OLAYA FORERO

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad-hoc