CE-44001-23-31-000-2001-00459-03(0782-10)-2012

CONTRATO REALIDAD – Primacía de la realidad sobre las formalidades Aunque se haya realizado una vinculación bajo la forma de contrato de prestación de servicios, si el interesado logra desvirtuar su existencia al demostrar la presencia de la subordinación o dependencia respecto del empleador, tendrá derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, (art. 53C.P.)

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 53

LABOR DE VIGILANCIA – Es indispensable la subordinación Para cumplir con las labores de vigilancia, la persona contratada para tal fin, debe atender y obedecer las órdenes de sus superiores, a quienes les corresponde determinar en qué forma, horario y dependencia se debe prestar el servicio, es decir, que el elemento de la subordinación es indispensable para que se pueda desarrollar tal servicio. Debe aclararse que el material probatorio obrante en el expediente, permite inferir que la administración pretendió evitar el pago de prestaciones sociales encubriendo la existencia de una verdadera relación laboral, por cuanto como se mencionó anteriormente, la subordinación y la dependencia se encuentran ínsitas en la labor que desarrollan los vigilantes o celadores; es decir, son consustanciales al servicio de cada entidad. CONTRATO REALIDAD – Restablecimiento del derecho. Prestaciones sociales. Cómputo del tiempo para efectos pensionales En consecuencia, se revocará el fallo apelado que dispuso negar las pretensiones de la demanda, para en su lugar, y a título de restablecimiento del derecho condenar al municipio de Riohacha (Guajira) a cancelar a favor de OLMIS

SERRANO ESTRADA, el valor de las prestaciones surgidas en la prestación del servicio y, el correspondiente cómputo del tiempo laborado para efectos pensionales lo que conlleva al pago de las cotizaciones legales tomando como base el valor de lo pactado en los contratos u órdenes de trabajo por los periodos relacionados anteriormente. CONTRATO REALIDAD – Base de liquidación de prestaciones sociales Ahora bien, el salario que deberá tener en cuenta la entidad como base para liquidar las prestaciones, será el que devengaba otro funcionario en un cargo equivalente o, el valor de lo pactado en los contratos u órdenes de trabajo, si aquél es inferior.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil doce (2012) Radicación número: 44001-23-31-000-2001-00459-03(0782-10)

Actor: OLMIS SERRANO ESTRADA.

Demandado: MUNICIPIO DE RIOHACHA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 1º de octubre de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo de la

Guajira. ANTECEDENTES OLMIS SERRANO ESTRADA en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo y por conducto de apoderado demandó del Tribunal Administrativo de la Guajira la nulidad del acto presunto negativo que se produjo al no habérsele contestado dentro del término de ley la petición de

reconocimiento y pago de las prestaciones sociales. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho pretende se condene a la demandada a pagarle el valor de las cesantías, intereses a las mismas, primas de servicio, navidad, vacaciones, indemnización moratoria por mora en el pago, cuotas de la seguridad social por la actora canceladas durante el período que laboró, indexaciones y el pago de dominicales y festivos, horas extras diurnas, horas extras festivas diurnas y auxilio de transporte. Pretende igualmente que se ordenen los reajustes de valor a que se refiere el artículo 178 del C.C.A y se de cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Como hechos en que sustenta sus pretensiones señala: Ingresó a laborar en el Municipio de Riohacha bajo la modalidad de órdenes de servicios en forma sucesiva desde el 5 de agosto de 1995, como Celador del Acueducto de Camarones, adscrtito a la Unidad Administartiva Especial de Servicios Públicos Domiciliarios de Riohacha. Prestó sus servicios por el término de 3 años, 11 meses y 4 días, siendo desvinculado el 8 de julio de 1999, percibió un salario como remuneración sin recibir ningún tipo de prestaciones sociales legales o convencionales por sus servicios. La labor encomendada fue ejecutada de manera personal, bajo la continuada subordinación y dependencia, atendiendo las instrucciones del empleador y cumpliendo el horario de trabajo estipulado de 6:00 am a 6:00 pm, laborando 12

horas diarias incluidos dominicales y festivos sin que se haya presentado queja alguna o llamada de atención. Por lo anterior, afirma que solicitó a la entidad el reconocimiento de las prestaciones sociales, petición que no le fue contestada, pues a pesar que mediante comunicación del 29 de marzo de 2001 le dieron una respuesta, no se pronunciaron acerca de su solicitud. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN - Constitución Política: Preámbulo y artículos 2, 25 y 53 - Decreto Ley 1045 de 1978 - Decreto Ley 1042 de 1978 - Decreto Ley 3135 de 1968 Se desconocen los derechos constitucionales señalados ya que se induce a la administración pública a contratar por prestación de servicios a personas que desarrollan las mismas funciones y actividades que desempeñan trabajadores oficiales y empleados públicos con las mismas obligaciones y deberes, dando origen a una relación que en la práctica tiene carácter laboral por la subordinación y dependencia con que se realiza. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de la Guajira mediante providencia del 1º de octubre de 2008 declaró la prosperidad de las excepciones de caducidad de la acción, inepta demanda y extinción de la obligación. Consideró que el acto demandado (Oficio del 29 de marzo de 2001) no contiene una decisión sobre la petición elevada por el actor, por tal razón, el acto demandable es la Resolución 567 de 2000, mediante la cual el Municipio de Riohacha liquidó al actor la deuda por los servicios prestados y que dicha

Resolución se encontraba caducada. De igual manera, al suscribir el Municipio de Riohacha un acuerdo de reestructuración de pasivos, se extinguieron todas las obligaciones anteriores. Finalmente, denegó las súplicas de la demanda al considerar que no acreditó la subordinación o dependencia respecto del empleador en el cumplimiento de las labores ejercidas No existe prueba que acredite que dentro de la estructura de la entidad, el servicio prestado por el actor era desempeñado por otra u otras personas, ni que lo que se buscaba era disfrazar una relación laboral con continuas prórrogas dado que las labores que el actor cumplió no fueron continuas. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN El apoderado de la parte demandante interpone recurso de apelación contra la sentencia del 1º de octubre de 2008 para los cual reitera los argumentos de la demanda. Sostiene que quedó demostrado con las pruebas allegadas al expediente, que el señor OLMIS SERRANO ESTRADA en ningún momento tuvo autonomía para desarrollar las labores encomendadas, por el contrario, debía atender las órdenes que le impartían sus superiores. Agrega que el demandante mantuvo una relación permanente, la cual superó los tres años, situación que permite desvirtuar los contratos de prestación de servicios, para concluir que lo que surgió del vínculo fue una verdadera relación laboral. CONSIDERACIONES En primer lugar, debe la Sala precisar que contrario a lo manifestado por el Tribunal Administrativo de la Guajira no puede entenderse que en el presente asunto el acto demandable sea la Resolución 567 de 2000, mediante la cual el Municipio de Riohacha liquidó al actor la deuda por los servicios prestados.

Por el contrario, se configuró el silencio administrativo negativo al no recibir respuesta por parte de la Administración de la solicitud elevada por el actor en cuanto al reconocimiento y pago de sus prestaciones sociales. En efecto, en el Oficio del 29 de marzo de 2001 simplemente se limitó a informar en forma evasiva que, como el actor había sido desvinculado con anterioridad al 31 de agosto de 2000, dicha deuda debía ser incorporada en el pasivo Municipal, para efectos del acuerdo de reestructuración al cual se acogió el Municipio de Riohacha de conformidad con la Ley 550 de 1999. Así las cosas, es claro que como la entidad omitió dar respuesta al derecho de petición formulado por el demandante, se configuró válidamente el silencio administrativo por haber “transcurrido un plazo de tres meses contados a partir de la presentación de una petición, sin que se haya notificado decisión que la resuelva...” Dicho Acto presunto negativo, de conformidad con el numeral 3 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo puede demandarse en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en cualquier tiempo. Por lo anterior, entrará la Sala a decidir si tiene derecho a que se le reconozcan y paguen las prestaciones sociales reclamadas y, se revocará en cuanto a la prosperidad de las excepciones decretadas por el Tribunal Administrativo de la Guajira. Determinado lo anterior, el problema jurídico se contrae, entonces, a establecer si le asiste al demandante el derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir con ocasión del vínculo que mantuvo con la entidad demandada.

DE LA VARIACIÓN JURISPRUDENCIAL EN MATERIA DE CONTRATOS DE

PRESTACIÓN DE SERVICIOS La Sección Segunda del Consejo de Estado en relación con quienes celebraron contratos de prestación de servicios, inicialmente señaló que por estar desvirtuados los elementos esenciales de este tipo de relación contractual, emergía una relación laboral de derecho público, sin que existiera diferencia entre ella y la que desarrollan otras personas como empleados públicos que laboran en el mismo centro. Lo anterior, por cuanto desarrollan idéntica actividad, cumplen órdenes, horario y prestan servicios de manera permanente, personal y subordinada. Ello en atención a lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, que prevé el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y por no tratarse de una relación laboral formalmente establecida, no se accedía a conceder prestaciones sociales propiamente dichas, sino que, a título de “indemnización” para restablecer el derecho, se ordenaba el pago del equivalente a las prestaciones sociales que percibían los empleados que prestaban sus servicios en la misma entidad, tomando como base el valor pactado en el contrato. Igualmente se argumentaba la irrenunciabilidad de los derechos contra expresa prohibición legal (artículo 53 de la Constitución Política) y que al desnaturalizarse una relación laboral para convertirla en la contractual regulada por la ley 80 de 1993, tales cláusulas no regían para el derecho por falta de existencia, caso en el cual no se requería de pronunciamiento judicial. El criterio jurisprudencial anteriormente mencionado fue modificado por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de noviembre 18 de 2003, expediente No. IJ-0039, actor. María Zulay Ramírez. Para mayor ilustración resulta

pertinente transcribir los aportes de mayor relevancia jurídica de tal sentencia: 1.- El vínculo contractual que subyace en los contratos de prestación de servicios no es contrario a la ley. 2.- No existe identidad de la relación jurídica derivada del contrato (sitio donde se prestó el servicio) con la situación legal y reglamentaria, ya que, entre otras razones, el hecho de trabajar al servicio del Estado no puede en ningún caso conferir el status de empleado público, sujeto a un específico régimen legal y reglamentario. 3.- No existe violación del derecho de igualdad por el hecho de la suscripción de los contratos de prestación de servicios, puesto que la situación del empleado público, la cual se estructura por la concurrencia de elementos sin los cuales dicha relación no tiene vida jurídica (artículo 122 de la Constitución Política), es distinta de la que se origina en razón de un contrato de prestación de servicios. Esta última no genera una relación laboral ni prestaciones sociales. Igualmente la mencionada situación del empleado público es diferente a la que da lugar al contrato de trabajo que con la administración sólo tiene ocurrencia cuando se trata de la construcción y mantenimiento de obras públicas. Cada una de estas situaciones, según la decisión de Sala Plena, “es fuente de obligaciones bien diferenciadas por el derecho positivo, por haberse regulado por ordenamientos distintos; razón por la cual surge como corolario obligado que los conflictos de interés que aparezcan deben medirse con la normatividad pertinente, que no es por un mismo rasero...”. Ahora bien, en el asunto resuelto en la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado, anteriormente mencionada, se hizo énfasis en la relación de coordinación

entre contratante y contratista para el caso específico. A continuación y teniendo en cuenta que el presente proceso cuenta con las mismas características, se harán las siguientes precisiones: El tema de la prestación de servicios ha generado importantes debates judiciales, con el resultado de la definición de la diferencia entre el primero y el contrato y el de carácter laboral, que es la existencia de tres elementos: la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. Así lo precisó la Corte Constitucional, en sentencia de C154 de 1.997 con ponencia del doctor Hernando Herrera Vergara. La comparación le permitió a la Corte establecer que en el contrato de prestación de servicios se desarrolla una actividad independiente que puede provenir de una persona jurídica con respecto de la cual no existe el elemento de la subordinación laboral que se refleja en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. Así, en la mencionada sentencia se determinó que debido a lo anterior, quien celebra un contrato de prestación de servicios tiene la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales y quien celebra un contrato de trabajo tiene el derecho al pago de éstas. Así mismo que aunque se haya realizado una vinculación bajo la forma de contrato de prestación de servicios, si el interesado logra desvirtuar su existencia al demostrar la presencia de la subordinación o dependencia respecto del empleador, tendrá derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, (art. 53C.P.) Criterio que esta Corporación1 ha compartido en los siguientes términos, insistiendo en la importancia de la subordinación

“De acuerdo con lo anterior, en un plano teórico y general, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional. (…) De acuerdo con las pruebas que obran en el proceso, la demandante estuvo vinculada mediante contratos de prestación de servicios u órdenes de servicios durante los periodos que se encuentran señalados en el acápite de hechos probados. La Sala reconocerá la existencia de una relación laboral por la existencia de una relación de subordinación entre la entidad contratante y la contratista, según se desprende de las cláusulas que a continuación se transcriben, además del ejercicio por parte de ésta de labores propias de un funcionario público: 1 Expediente 0245-2003 (…) Las estipulaciones anteriores permiten concluir que cuando la demandante desarrolló su actividad bajo la figura de contratos u órdenes de prestación de servicios lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, pues el cumplimiento de labores encomendadas se llevó a efecto en desarrollo de instrucciones impartidas por sus superiores y debía reportar a estos el desarrollo de la actividad, numeral 4....” (Exp. 0245/03, Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA) Ahora bien, es necesario aclarar que la relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista que implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada,

lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación. Así se dijo en la sentencia de la Sala Plena del Consejo de estado del 18 de noviembre de 2003, Rad. IJ-0039, M.-P. Nicolás Pájaro Peñaranda: “... si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad. Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita. Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta. En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales.” (Se resalta). Es decir, que para acreditar la existencia de la relación laboral, es necesario probar que el supuesto contratista se desempeñó en las mismas condiciones que cualquier otro servidor público y que las actividades realizadas no eran indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes

contractuales. Advierte la Sala que si una persona presta servicios como vigilante por varios años resulta inadmisible afirmar que realiza actividades temporales e independientes, siendo que la labor contratada por la entidad exige que se brinde el servicio de seguridad en forma permanente para poder funcionar con total tranquilidad. Carecería de cualquier lógica que los servicios de vigilancia se prestaran ocasionalmente, siendo que la seguridad de la entidad puede verse afectada en cualquier momento, lo que exige la presencia continua de una persona que ofrezca y garantice la guarda de la misma. Lo anterior permite concluir que para cumplir con las labores de vigilancia, la persona contratada para tal fin, debe atender y obedecer las órdenes de sus superiores, a quienes les corresponde determinar en qué forma, horario y dependencia se debe prestar el servicio, es decir, que el elemento de la subordinación es indispensable para que se pueda desarrollar tal servicio. Sobre estas bases, se analizará el caso concreto. El demandante solicitó al Alcalde del Municipio de Riohacha (Guajira), el reconocimiento y pago de emolumentos salariales alegando la existencia de una relación laboral, mediante escrito de 26 de diciembre de 2000 (folio 10 cuaderno 2). Obra a folio 29 del cuaderno 2 del expediente, la orden de prestación de servicio 952 suscritas entre el demandante y el municipio en las cuales aparece que el servicio a prestar es “COMO CELADOR ACUEDUCTO CAMARONES…”. De igual manera del folio 30 al 53 del cuaderno 2 del expediente se relaciona el personal que laboraba para la División Especial de servicios públicos del Municipio de Riohacha en donde figura el actor con el cargo de Celador.

Aparece a folio 15 del cuaderno número 2 del expediente una certificación emitida por la entidad demandada en la que se precisa que el demandante estuvo vinculado al municipio como vigilante por los siguientes periodos: “… Que el señor OLMI SERRANO ESTRADA identificado con la cédula de ciudadanía 84.029.057 de Riohacha, quien venía desempeñando las funciones de celador, desde el 5 de agosto de 1995 hasta el 8 de julio de 1999, cumpliendo horario de las 6:00 am a 6:00 pm, incluido todos los domingos y festivos”. Igualmente a folio 22 del cuaderno 2 del expediente la Tesorera general del Municipio de Riohacha certifica lo siguiente: “…Que revisado los archivos del Tesoro Municipal se encontró que a favor de OLMIS SERRRANO, reposa sin cancelar los meses que relacionamos a continuación: Mayo /97 201.600 Julio/97 201.600 Septiembre /97 201.600 Octubre /97 201.600 Noviembre/97 201.600 Diciembre/97 201.600 Obra a folio 24 y 25 del cuaderno 2 del expediente la Resolución 433 de 2000 expedida por el Alcalde Municipal de Riohacha, por medio de la cual el Alcalde Municipal de Riohacha cancela al actor la suma de $2.096.640 por concepto de salarios correspondientes a los meses de septiembre a diciembre de 1998 y los meses de enero a junio de 1999, meses que laboró como celador de la extinta Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos Domiciliarios de la Ciudad de

Riohacha. De tal manera, es claro que el demandante no desarrolló labores ocasionales o temporales, para las cuales la Ley 80 de 1993 previó la figura del contrato de prestación de servicios, por el contrario, el señor OLMIS SERRANO ESTRADA laboró para la Entidad demandada por 3 años, 11 meses y 4 días, situación que conlleva a determinar que existió una verdadera relación laboral. Tampoco es posible afirmar que las actividades que desempeñó el actor requieran de conocimientos técnicos o científicos específicos, los cuales son elemento esencial para la celebración del contrato de prestación de servicios. Debe aclararse que el material probatorio obrante en el expediente, permite inferir que la administración pretendió evitar el pago de prestaciones sociales encubriendo la existencia de una verdadera relación laboral, por cuanto como se mencionó anteriormente, la subordinación y la dependencia se encuentran ínsitas en la labor que desarrollan los vigilantes o celadores; es decir, son consustanciales al servicio de cada entidad. No desconoce la Sala lo que se ha expuesto en otras oportunidades, en el sentido de que la parte interesada en que se declare la existencia de una relación laboral, legal y reglamentaria, debe revestir el proceso de pruebas documentales y testimoniales que permitan llegar a la convicción de que realmente no se trataba de un contrato de prestación de servicios, y si bien, en el presente asunto no obra prueba abundante, la que reposa es suficiente para deducir los elementos de la relación laboral, por cuanto, del empleo mismo se deduce su falta de libertad para llevar a cabo las funciones de Celador e igualmente que no se trataba de labores

de carácter científico, siendo necesaria además la prestación personal del servicio dentro de los horarios regulares de funcionamiento de la Entidad y la remuneración igualmente están probadas. En consecuencia, los servicios que prestó el actor, de manera personal, dependiente o subordinada, cumpliendo un horario de trabajo, desde el 5 de agosto de 1995 al 8 de julio de 1999 desvirtúan la existencia del contrato de prestación de servicios y en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas entre los sujetos de la relación laboral (art. 53 C.N.), es necesaria la protección especial del Estado, que garantiza el artículo 25 de la Carta política. Así las cosas y conforme al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, existía una relación laboral, que impone la especial protección del Estado en igualdad de condiciones a la de los vigilantes de planta, según términos de los artículos 13 y 25 de la Carta, razón por la cual el acto acusado resulta anulable. No hay lugar al reconocimiento de la indemnización moratoria, toda vez que esta sentencia es constitutiva de derecho y es a partir de ella que nacen las prestaciones en cabeza del beneficiario, por lo cual no hay viabilidad a reconocer esta sanción por incumplimiento. En consecuencia, se revocará el fallo apelado que dispuso negar las pretensiones de la demanda, para en su lugar, y a título de restablecimiento del derecho condenar al municipio de Riohacha (Guajira) a cancelar a favor de OLMIS SERRANO ESTRADA, el valor de las prestaciones surgidas en la prestación del servicio y, el correspondiente cómputo del tiempo laborado para efectos

pensionales lo que conlleva al pago de las cotizaciones legales tomando como base el valor de lo pactado en los contratos u órdenes de trabajo por los periodos relacionados anteriormente, tal y como se planteó en sentencia de 17 de abril de 2008, proferida por esta Subsección con ponencia del doctor JAIME MORENO GARCÍA, en la que se precisó: “El artículo 85 del C.C.A. al concebir la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevé que todo aquel cuyo derecho amparado por una norma jurídica estime lesionado, puede acudir ante la jurisdicción para pedir, además de la nulidad del acto, que se le restablezca en su derecho, así como también la reparación del daño. La acción indemnizatoria surge cuando no es posible volver las cosas al estado anterior porque la misma naturaleza del daño impide tal circunstancia, pues sabido es que dentro de la sociedad y la naturaleza hay situaciones que resultan irreversibles y la única manera de compensar a la víctima es a través de una retribución pecuniaria. La Sala se aparta de la conclusión a que se llegó en la sentencia de 18 de marzo de 1999 y replantea tal posición, pues lo cierto es que en casos como el presente no tiene lugar la figura indemnizatoria, porque sin duda alguna, la lesión que sufre el servidor irregularmente contratado puede ser resarcida a través del restablecimiento del derecho, término que implica restituir la situación, devolverla al estado existente con anterioridad a la lesión inferida. Ello tiene cabida a través de la declaración judicial de la existencia de la relación laboral del orden legal y reglamentario, con todo

aquello que le sea inherente. Por lo anterior, los derechos que por este fallo habrán de reconocerse, se ordenarán no a título de indemnización, como ha venido otorgándose de tiempo atrás, sino como lo que son: el conjunto de prestaciones generadas con ocasión de la prestación del servicio y el consecuente cómputo de ese tiempo para efectos pensionales junto con el pago de las cotizaciones correspondientes, aspectos éstos que no requieren de petición específica, pues constituyen una consecuencia obligada de la declaración de la existencia de tal relación. No es, por tanto, una decisión extra-petita, pues como quedó dicho, son derechos inherentes a la relación laboral. Ahora bien, el salario que deberá tener en cuenta la entidad como base para liquidar las prestaciones, será el que devengaba otro funcionario en un cargo equivalente o, el valor de lo pactado en los contratos u órdenes de trabajo, si aquél es inferior. En relación con la prescripción de derechos se observa: A título de ilustración, el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 dispone que las acciones que emanen de los derechos allí consagrados prescribirán en tres (3) años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible y que el simple reclamo escrito a la autoridad competente sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción por un lapso igual. En otros términos, para que el fenómeno de la prescripción surta efectos, es indispensable que la exigibilidad de los derechos, objeto de la controversia, sea evidente. En asuntos como el presente, en los cuales se reclaman derechos de carácter

laboral, por considerar que la figura del contrato de prestación de servicios no era la vía adecuada, sino que con ella se disfrazó una relación laboral, la exigibilidad de los mismos sólo aparece a partir de la sentencia que así lo declara. Antes no obra con claridad dicho elemento (exigibilidad), motivo por el cual no es viable en la sentencia declarar prescripción de los derechos. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA REVOCAR la providencia proferida el 1º de octubre de 2008 por el Tribunal Administrativo de la Guajira, que negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales reclamadas. En su lugar, se dispone: DECLARAR la ocurrencia del silencio administrativo negativo. DECLARAR la nulidad del acto ficto negativo en cuanto negó el reconocimiento de las prestaciones laborales reclamadas. En consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, el Municipio de Riohacha (Guajira), deberá reconocer y pagar al señor OLMIS SERRANO ESTRADA las prestaciones sociales, dejadas de percibir por los periodos contratados, debidamente indexadas. El tiempo laborado se computará para efectos pensionales, para lo cual la entidad hará las correspondientes cotizaciones. Las sumas resultantes de esta condena se actualizarán en la forma como se indica en esta providencia, aplicando para ello la siguiente fórmula: R= Rh Indice Final Indice Inicial El valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo

dejado de percibir por la demandante por concepto de prestaciones sociales, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente al último día del mes en que se ejecutoríe esta sentencia) por el índice inicial (vigente al último día del mes en que debió hacerse el pago). Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la form