CE-44001-23-31-000-2002-0112-01(13662)-2003

SUSPENSION PROVISIONAL - Constituye una excepción a la eficacia del acto administrativo y tiene como finalidad evitar su aplicación mientras se decide sobre su legalidad / EFICACIA DEL ACTO ADMINISTRATIVOSuspensión provisional como excepción a la presunción de legalidad / NORMA SUSPENDIDA PROVISIONALMENTE - La violación de la norma superior debe ser manifiesta, ostensible y directa / PREJUZGAMIENTO DEL JUEZ - Se presentaría cuando decreta la suspensión provisional de una norma que admite diversos interpretaciones Esta medida constituye una excepción a la eficacia del acto administrativo, a su ejecutoriedad y tiene como finalidad, a pesar de la presunción de legalidad que lo ampara y del derecho de la administración para hacerlo cumplir, evitar su aplicación, mientras se decide sobre su legalidad. Al ser esta medida de carácter excepcional y muy especial, su procedencia esta condicionada a que la violación que produzca el acto infractor sea manifiesta, ostensible y directa. En efecto, la característica fundamental de la suspensión provisional, radica en que el juez no tenga que efectuar silogismos para llegar a la conclusión de que un acto infringe una norma superior, sino que mediante los elementos que se le aportan, surja de golpe el quebrantamiento, aprecie la infracción de la mera confrontación entre el acto acusado y la norma o normas que le sirven de fundamento o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. Por ello, si el juez tiene que hacer estudios e interpretaciones sistemáticas de las normas para llegar a formarse el concepto de la infracción de la norma, o de igual forma, si la disposición cuyo

quebrantamiento se acusa, admite diversas interpretaciones, no puede decretarse la suspensión provisional, pues en tal evento, se estaría frente a un prejuzgamiento del juez. RESOLUCION QUE FALLA EXCEPCIONES EN COBRO COACTIVO - No procede la suspensión provisional porque se requiere de un análisis frente a las normas citadas como violadas / EXCEPCION DE PAGO - Del análisis del expediente no surge prima facie la transgresión de las normas invocadas Del examen de los argumentos esgrimidos por la demandante en la solicitud de la suspensión provisional, así como en el recurso de apelación, observa la Sala que se hace necesario una valoración de los hechos ocurridos en relación con el procedimiento y actuación administrativa cuyo control de legalidad se pone en conocimiento de la jurisdicción, pues no basta la comparación entre las resoluciones que decidieron las excepciones propuestas contra el mandamiento de pago y las normas superiores invocadas como transgredidas para establecer la flagrante ilegalidad que se aduce, sino que debe incluirse dentro de ese estudio, los demás actos administrativos citados no solo como fundamento de la petición, sino como fundamento de la decisión administrativa, por ello y siguiendo el criterio que se ha dejado expuesto, habrá de confirmarse la decisión recurrida. En efecto, en relación con la excepción de pago cuyo desconocimiento se plantea como fundamento de la suspensión provisional, discute la parte actora que ya el municipio había practicado y la sociedad ya había pagado las liquidaciones del impuesto de industria y comercio por las anualidades que se pretenden cobrar por vía del

proceso que ahora se demanda el cual ha sido con fundamento en la Resolución 515 de 1998, violando de esta forma los artículos 702 y 717 del Estatuto Tributario, sobre la facultad de la administración para modificar la liquidación privada y para practicar la liquidación de aforo, respectivamente. De la confrontación de las Resoluciones de las que se pide la suspensión provisional con las normas superiores invocadas, no surge prima facie la alegada trasgresión, sino la necesidad de efectuar un estudio tanto de los aspectos fácticos como jurídicos que antecedieron y conformaron el título ejecutivo, es decir la Resolución 515 de 1998, para establecer si las obligaciones que se pretenden cobrar están debidamente canceladas, todo dentro de los límites que legalmente impone el artículo 829-1 del Estatuto Tributario. Para establecer la aducida trasgresión debe la Sala acudir al estudio de otros elementos probatorios y su validez frente a las circunstancias de tiempo que rodearon la expedición de las resoluciones demandadas y a los hechos que sirvieron de fundamento para la decisión, aspectos propios de la etapa de dictar sentencia y que impiden acceder a la medida provisional solicitada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

Bogotá, D.C., cuatro (4) de abril de dos mil tres (2003) Radicación número: 44001-23-31-000-2002-00112-01(13662)

Actor: PROMIGAS S.A. E.S.P.

Demandado: MUNICIPIO DE RIOHACHA

Referencia: APELACION INTERLOCUTORIOS

A U T O.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de PROMIGAS S.A. E.S.P. contra el numeral 3º del auto de fecha 26 de septiembre de 2002, proferido por el Tribunal Administrativo de la Guajira, mediante el cual denegó la suspensión provisional de las Resoluciones Nos. 001 del 24 de septiembre de 2001 y 002 del 9 de noviembre de 2001 por medio de las cuales la Tesorería Municipal de Riohacha resolvió las excepciones propuestas por Promigas S.A. E.S.P. contra el mandamiento de pago librado dentro del proceso administrativo de cobro y se resolvió un recurso de reposición, respectivamente. ANTECEDENTES Promigas S.A. E.S.P. a través de apoderado judicial presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de la Guajira en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho impetrando las siguientes declaraciones:

1. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 001 del 24 de septiembre de 2001, por medio de la cual la Tesorería Municipal de Riohacha resolvió las excepciones propuestas por Promigas S.A. E.S.P. contra el mandamiento de pago librado dentro del proceso administrativo de cobro adelantado por ese Municipio contra la sociedad para el cobro de los impuestos de industria y comercio y complementarios a cargo de la empresa actora por las vigencias 1996 y 1997;

2. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 002 del 9 de noviembre de 2001 por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 001 de 2001.

En capítulo aparte dentro del libelo de demanda, la parte actora solicita la suspensión provisional de las mencionadas Resoluciones, por encontrarse “objetivamente demostrado con las normas violadas legales citadas y explicadas en la relación de los hechos y el concepto de violación”, la contradicción entre los actos impugnados y los preceptos legales vigentes al momento de ser expedidos. EL AUTO APELADO El 26 de septiembre de 2002 el Tribunal Administrativo de la Guajira admitió la demanda y denegó la suspensión provisional de las resoluciones demandadas por considerar que no era manifiesta la violación de las normas superiores invocadas, además de no estar demostrado sumariamente el perjuicio causado, toda vez que se había demostrado que la sociedad demandante hubiera efectuado el pago del tributo, de conformidad con los requisitos que debe reunir dicha solicitud según el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo. EL RECURSO DE APELACIÓN Contra la decisión del Tribunal de negar la suspensión provisional solicitada, el apoderado judicial de la parte actora interpuso recurso de apelación expresando los siguientes motivos de inconformidad:

1. Excepción de pago: señala que de conformidad con el artículo 702 del Estatuto Tributario la liquidación privada de los contribuyentes puede ser modificada por una sola vez y según el artículo 717 del Estatuto Tributario se puede practicar por solo una vez la liquidación de aforo en el evento que el particular no haya efectuado su liquidación privada. Que en este caso está demostrado que la Administración Municipal había producido unas liquidaciones correspondientes a

los impuestos de industria y comercio y tableros por los años 1996 y 1997, las cuales se encuentran relacionadas en el acápite de pruebas (los 8 primeros documentos) y por lo tanto la Administración no podía expedir otra liquidación ni efectuar su cobro, como en el caso, se pretende hacer con la Resolución 515 de

1998. Por ello considera flagrante la violación de los artículos 702 y 717 del Estatuto Tributario y 29 de la Constitución Política.

2. Excepción de exoneración del Tributo. Considera manifiestamente transgredido el artículo 16 del Código de Petróleos y 1602 del Código Civil, pues en virtud de lo dispuesto en el artículo 16 del Código de Petróleos, el Consejo de Estado en diversas oportunidades ha señalado que la actora está exonerada de cancelar los tributos que se cobran coactivamente en relación con el impuesto de industria y comercio, para el efecto cita las sentencias del 13 de septiembre de 1990

(expediente 3468), del 5 de abril de 1991 (exp. 3190), del 16 de marzo de 2001 (exp. 10887), del 12 de junio de 1992 (exp. 3576), del 16 de septiembre de 1994 (exp. 5333), del 18 de noviembre de 1994 (exp. 5660) y del 5 de julio de 1996 (exp. 7690)

3. Excepción de la no obligatoriedad del pago de agencia en derecho. Considera abiertamente ilegal la disposición efectuada por la señora Tesorera municipal al señalar la suma de $71.346.511 por concepto de costas, la cual además ya la

hizo efectiva, por cuanto no se advierte dentro del proceso de cobro, la presencia de una profesional del derecho defendiendo los intereses del municipio, por lo que dicha disposición vulnera los artículos 29 de la Constitución Política y 393 numeral 3º del Código de Procedimiento Civil, como ya en otro asunto lo había señalado la Corte Constitucional en sentencia T-453 de 2000, en la que se expresaba que la fijación de un condena en agencias en derecho sin haber actuado un abogado carecía de justificación legal. En cuanto a los perjuicios causados considera que ellos son evidentes pues el cobro de $548.849.064 es manifiestamente perjudicial a la actora, además que se encuentra comprobado en el expediente que dicha suma más los intereses ha sido objeto de embargo por parte de la señora Tesorera municipal. CONSIDERACIONES De plano, como lo dispone el artículo 155 del C.C.A., se procede a resolver el recurso interpuesto contra la decisión contenida en la providencia del 26 de septiembre de 2002, admisorio de demanda, proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira, en cuanto negó la suspensión provisional de los efectos de las Resoluciones Nos. 001 de septiembre 24 de 2001 y 002 del 9 de noviembre del mismo año, expedidas por la Tesorería Municipal de Riohacha dentro del proceso de cobro coactivo que adelanta ese municipio contra Promigas S.A. E.S.P., por las cuales se resolvieron unas excepciones y se resolvió un recurso de reposición, respectivamente, en relación con el impuesto de industria y comercio por las anualidades 1996 y 1997.

Considera el a quo que no es manifiesta la vulneración de las normas invocadas como sustento de la petición de suspensión provisional, además de no encontrar demostrado sumariamente el perjuicio aducido por la demandante, debiéndose en consecuencia resolver al momento de dictar sentencia. Para resolver la Sala recuerda que el artículo 152 del C.C.A., dispone que el Consejo de Estado y los Tribunales podrán suspender los actos administrativos mediante el cumplimento de los siguientes requisitos: “Artículo 152. Procedencia de la suspensión. El Consejo de Estado y los tribunales administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1) que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida; 2) Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud; 3) Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor”. Esta medida constituye una excepción a la eficacia del acto administrativo, a su ejecutoriedad y tiene como finalidad, a pesar de la presunción de legalidad que lo ampara y del derecho de la administración para hacerlo cumplir, evitar su aplicación, mientras se decide sobre su legalidad. Al ser esta medida de carácter excepcional y muy especial, su procedencia esta condicionada a que la violación que produzca el acto infractor sea manifiesta, ostensible y directa.

En efecto, la característica fundamental de la suspensión provisional, radica en que el juez no tenga que efectuar silogismos para llegar a la conclusión de que un acto infringe una norma superior, sino que mediante los elementos que se le aportan, surja de golpe el quebrantamiento, aprecie la infracción de la mera confrontación entre el acto acusado y la norma o normas que le sirven de fundamento o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. Por ello, si el juez tiene que hacer estudios e interpretaciones sistemáticas de las normas para llegar a formarse el concepto de la infracción de la norma, o de igual forma, si la disposición cuyo quebrantamiento se acusa, admite diversas interpretaciones, no puede decretarse la suspensión provisional, pues en tal evento, se estaría frente a un prejuzgamiento del juez. Tampoco esta medida puede fundarse en cuestiones de hecho, pues la existencia de los mismos sólo puede reconocerse dentro del proceso mediante la apreciación de las pruebas en que ellos se sustentan, aspecto propio de la sentencia. Sin embargo en tratándose de documentos públicos aducidos con la solicitud, esta regla general no se opone a que el juez deba apreciarlos para establecer la contradicción. Bajo las anteriores precisiones, procede entonces la Sala al estudio del recurso de apelación a efectos de determinar si la decisión de primera instancia en cuanto denegó la suspensión provisional de los actos acusados se ajustó a derecho. Del examen de los argumentos esgrimidos por la demandante en la solicitud de la suspensión provisional, así como en el recurso de apelación, observa la Sala que se hace necesario una valoración de los hechos ocurridos en relación con el

procedimiento y actuación administrativa cuyo control de legalidad se pone en conocimiento de la jurisdicción, pues no basta la comparación entre las resoluciones que decidieron las excepciones propuestas contra el mandamiento de pago y las normas superiores invocadas como transgredidas para establecer la flagrante ilegalidad que se aduce, sino que debe incluirse dentro de ese estudio, los demás actos administrativos citados no solo como fundamento de la petición, sino como fundamento de la decisión administrativa, por ello y siguiendo el criterio que se ha dejado expuesto, habrá de confirmarse la decisión recurrida. En efecto, en relación con la excepción de pago cuyo desconocimiento se plantea como fundamento de la suspensión provisional, discute la parte actora que ya el municipio había practicado y la sociedad ya había pagado las liquidaciones del impuesto de industria y comercio por las anualidades que se pretenden cobrar por vía del proceso que ahora se demanda el cual ha sido con fundamento en la Resolución 515 de 1998, violando de esta forma los artículos 702 y 717 del Estatuto Tributario, sobre la facultad de la administración para modificar la liquidación privada y para practicar la liquidación de aforo, respectivamente. De la confrontación de las Resoluciones de las que se pide la suspensión provisional con las normas superiores invocadas, no surge prima facie la alegada trasgresión, sino la necesidad de efectuar un estudio tanto de los aspectos fácticos como jurídicos que antecedieron y conformaron el título ejecutivo, es decir la Resolución 515 de 1998, para establecer si las obligaciones que se pretenden cobrar están debidamente canceladas, todo dentro de los límites que legalmente impone el

artículo 829-1 del Estatuto Tributario. No puede la Sala realizar un estudio aislado de este argumento frente a la Resoluciones que decidieron las excepciones, por cuanto existen otros elementos que deben tenerse en cuenta así como las decisiones judiciales que se han tomado en torno a la legalidad de los actos administrativos que determinaron el impuesto de industria y comercio por las anualidades que son objeto del presente cobro, lo que confirma la imposibilidad de efectuar una confrontación directa de las resoluciones cuya suspensión provisional se solicita frente a las normas citadas, como lo dispone el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo y por ende la prosperidad de la medida cautelar impetrada. Igual consideración admite el segundo de los argumentos que plantea la recurrente como fundamento de la medida provisional solicitada y que hace relación a la excepción de exoneración del Tributo, por flagrante violación de los artículos 16 del Código de Petróleos y 1602 del Código Civil, por cuanto el Consejo de Estado, en las oportunidades que citó, ha establecido que la actora está exonerada de cancelar los tributos que se cobran coactivamente en relación con el impuesto de industria y comercio. Dispone el artículo 16 del Código de Petróleos (Decreto 1056 de 1953) “La exploración y explotación del petróleo, el petróleo que se obtenga, sus derivados y su transporte, las maquinarias y demás elementos que se necesitaren para su beneficio y para la construcción y conservación de refinerías y oleoductos, quedan exentos de toda clase de impuestos departamentales y municipales, directos o indirectos, lo mismo que del impuesto fluvial.”

Para establecer la aducida trasgresión debe la Sala acudir al estudio de otros elementos probatorios y su validez frente a las circunstancias de tiempo que rodearon la expedición de las resoluciones demandadas y a los hechos que sirvieron de fundamento para la decisión, aspectos propios de la etapa de dictar sentencia y que impiden acceder a la medida provisional solicitada. En relación con el tercer fundamento en que apoya la recurrente la suspensión provisional de los actos, consistente en la violación de los artículos 29 de la Constitución Política y 393 numeral 3º del Código de Procedimiento Civil, en cuanto en el mandamiento de pago se señaló la suma de $71.346.511 por concepto de costas y respecto de la cual se propuso la “Excepción de la no obligatoriedad del pago de agencia en derecho”, observa la Sala que al igual que en el punto anterior, la Administración no efectuó pronunciamiento alguno por considerar que no constituía medio exceptivo autorizado por el artículo 831 del Estatuto Tributario. En consecuencia, no procede una confrontación directa entre esta decisión y las normas superiores invocadas, y se constituye en un argumento propio a dilucidar en la etapa de proferir sentencia, de acuerdo a las razones planteadas en la demanda y una vez analizadas las posiciones de las partes y valorados los elementos fácticos y probatorios en que se sustenten. Todo lo anterior lleva a la Sala a concluir que no se da el requisito consagrado en el numeral 2º del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo en cuanto se exige la existencia o comprobación de una manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la suspensión provisional y por ello

habrá de negarse la medida solicitada. Finalmente y en lo que respecta al perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor, y respecto del cual se requiere su demostración aunque sea sumariamente, considera la Sala que en el presente caso, el pago de tributos no puede considerarse como un perjuicio, y en tratándose de las medidas preventivas que se toman dentro de los procesos de cobro coactivo, el Estatuto Tributario contiene claras disposiciones que permiten su levantamiento (artículo 837) o impiden el remate de las mismas hasta que exista pronunciamiento sobre la acción (artículo 835), en el evento de que tales medidas se decreten. En consecuencia al no darse los presupuestos para la procedencia de la medida de suspensión provisional, forzosamente habrá de confirmarse la decisión de primera instancia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, R E S U E L V E : CONFIRMASE la providencia recurrida.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

CUMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

LIGIA LÓPEZ DÍAZ GERMÁN AYALA MANTILLA

-PresidenteMARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

-Secretario-