CE-44001-23-31-000-2002-0515-01(3046)-2002

RECHAZO DE LA DEMANDA - Procedencia. La elección resultante de nuevo escrutinio no es susceptible de nulidad electoral / NUEVO ESCRUTINIONaturaleza del acto que declara elección. La elección resultante de éste no es susceptible de nulidad electoral / NULIDAD ELECCIÓN DE ALCALDEProcedencia del rechazo de la demanda instaurada contra acto que declaró elección en ejecución de nuevo escrutinio Para la Sala le asiste razón a la primera instancia, al considerar que la acción indicada no es procedente porque el acto demandado es la consecuencia de un nuevo escrutinio ejecutado en cumplimiento de una sentencia de nulidad electoral, en los términos de los artículos 247, 248 y 249 del C.C.A.. Lo anterior por cuanto, como lo estimó el Tribunal, se trata de una decisión judicial y no administrativa, proferida mediante interlocutorio de la Sala de Decisión en audiencia pública, que se notificó en estrados, y como tal susceptible del recurso de reposición, que debió interponerse en la misma audiencia, conforme a los artículos 180 y 181 del C.C.A. (modificados por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998), en concordancia con el inciso segundo del artículo 348 del C. de P. C. (modificado por el Art. 1, num. 168. del D.E. 2282 de 1989). La demanda de nulidad presentada contra dicha providencia, en ejercicio de la acción pública electoral, no es procedente, porque pretende ventilar aspectos judicialmente resueltos y que han hecho tránsito a cosa juzgada. Cabe aclarar sin embargo, que, como lo precisó el Tribunal invocando la jurisprudencia de esta Sala, la

elección declarada como consecuencia de una sentencia electoral podría ser objeto de control judicial, cuando la impugnación estuviera basada en causales subjetivas relativas a las calidades e inhabilidades de quien resultara elegido con ocasión del nuevo escrutinio, que no es el caso que aquí se presenta.

NOTA DE RELATORÍA: Auto del 2336 del 99/09/30 Sección Quinta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALVARO GONZÁLEZ MURCIA

Bogotá D.C., siete (7) de noviembre de dos mil dos (2.002) Radicación número: 44001-23-31-000-2002-0515-01(3046)

Actor: TOMÁS ENRIQUE MOLINA RODRÍGUEZ Demandado: ALCALDE DEL MUNICIPIO DE SAN JUAN DEL CESAR Se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra el auto del 26 de septiembre de 2002, por el cual el Tribunal Administrativo de la Guajira rechazó una demanda.

ANTECEDENTES El ciudadano Tomás Enrique Molina Rodríguez, obrando en nombre propio, en ejercicio de la acción pública prevista en el artículo 227 del C.C.A., demanda la nulidad del acto de declaratoria de elección del ciudadano Casimiro Cuello Cuello como Alcalde Municipal de San Juan del Cesar (Guajira) para el periodo 2001 a 2003, proferido por el Tribunal Administrativo de la Guajira en Audiencia Pública de Escrutinio del 12 de agosto de 2002. Como consecuencia

de dicha nulidad solicita que se cancele la credencial otorgada y que con base en posteriores escrutinios se haga una nueva declaración de elección para Alcalde Municipal para un periodo de tres años, se expida la respectiva credencial y se comunique las decisiones a las autoridades administrativas y electorales. La providencia apelada Mediante la providencia impugnada, el Tribunal rechazó la demanda por improcedente, porque el acto demandado, por el cual declaró la elección como resultado de nuevos escrutinios efectuados, es de carácter ejecutorio de una sentencia y como tal no es demandable, pues se fundamenta en una supuesta indebida interpretación de la sentencia proferida por el superior, y no en una situación ajena al fallo que se ejecuta, originada en causales de carácter subjetivo del elegido, caso en el cual sí sería procedente. La apelación El apelante manifiesta que se aparta de la decisión del Tribunal en cuanto éste circunscribe la posibilidad de acudir a la autoridad contencioso administrativa a la existencia de una causal de nulidad por falta de calidades o inhabilidades, o incompatibilidades, dejando de lado otros hechos que por surgir como consecuencia obligada de la sentencia ofrecen una situación diferente, como la alegada en la demanda, que no pudo ser objeto del control judicial anterior, razón por la cual la declaración resultante del escrutinio no constituye propiamente la ejecución del fallo. El apelante relaciona específicamente como situación nueva el hecho de que al incluirse en el escrutinio realizado por el Tribunal los votos de la mesa que funcionó en la Inspección de Zambrano, la diferencia de 7 votos entre el

candidato ahora ganador y el segundo sí es susceptible de modificarse en favor de este último con la exclusión de los 19 votos que se determinaron pericialmente como falsos o apócrifos. CONSIDERACIONES El demandante, invocando el ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 227 del C.C.A., solicita anular el acto del Tribunal Administrativo de la Guajira que declaró elegido al señor Casimiro Cuello Cuello Alcalde Municipal de San Juan del Cesar para el periodo 2001 a 2003, contenido en el Acta de Audiencia Pública de Escrutinio de dicha elección (Anexo #3). para el Tribunal dicha acción es improcedente Para la Sala le asiste razón a la primera instancia, al considerar que la acción indicada no es procedente porque el acto demandado es la consecuencia de un nuevo escrutinio ejecutado en cumplimiento de una sentencia de nulidad electoral, en los términos de los artículos 247, 248 y 249 del C.C.A.. Lo anterior por cuanto, como lo estimó el Tribunal, se trata de una decisión judicial y no administrativa, proferida mediante interlocutorio de la Sala de Decisión en audiencia pública, que se notificó en estrados, y como tal susceptible del recurso de reposición, que debió interponerse en la misma audiencia, conforme a los artículos 180 y 181 del C.C.A. (modificados por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998), en concordancia con el inciso segundo del artículo 348 del C. de P. C. (modificado por el Art. 1, num. 168. del D.E. 2282 de 1989). Según se desprende de la correspondiente Acta de Audiencia Pública de

Escrutinio del 12 de agosto de 2002 (Anexo #3), contra el acto acusado el representante judicial del señor Salomón Vergara Díaz presentó recurso de reposición y subsidiario de apelación, sobre los cuales decidió el Tribunal en el sentido de no acceder a modificar la providencia recurrida y rechazar por improcedente el recurso de alzada (folio 3), quedando así en firme el auto que declaró la elección en cumplimiento de la sentencia del 14 de junio de 2002 de esta Sala. La demanda de nulidad presentada contra dicha providencia, en ejercicio de la acción pública electoral, no es procedente, porque pretende ventilar aspectos judicialmente resueltos y que han hecho tránsito a cosa juzgada. Cabe aclarar sin embargo, que, como lo precisó el Tribunal invocando la jurisprudencia de esta Sala1, la elección declarada como consecuencia de una sentencia electoral podría ser objeto de control judicial, cuando la impugnación estuviera basada en causales subjetivas relativas a las calidades e inhabilidades de quien resultara elegido con ocasión del nuevo escrutinio, que no es el caso que aquí se presenta. Por lo anterior, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, RESUELVE Confírmase el auto del 26 de septiembre de 2002, mediante el cual el Tribunal Administrativo de la Guajira rechazó por improcedente la acción electoral contra el auto del 12 de agosto de 2002, del mismo Tribunal, que declaró la elección del señor Casimiro Cuello Cuello como Alcalde del Municipio de San Juan del Cesar para el periodo 2001-2003.

Cópiese, notifíquese y una vez en firme, devuélvase al tribunal de origen. El presente auto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha, en los anteriores términos, atendiendo lo decidido por la mayoría de la Sala, pero con aclaración de voto del Ponente en cuanto a sus fundamentos. REINALDO CHAVARRO BURITICA Presidente 1 Auto del 30 de septiembre de 1999, Expediente 2336.

MARIO ALARIO MENDEZ ALVARO GONZALEZ MURCIA Aclara voto

DARIO QUIÑONES PINILLA

VIRGILIO ALMANZA OCAMPO

Secretario ACLARACION DE VOTO Con el comedimiento y respeto debidos a los integrantes de la Sala expongo las razones de mi disentimiento en cuanto a algunos de los fundamentos dados en la sentencia aprobada y que tienen que ver con la naturaleza de la actuación y decisión adelantada y tomada por el Tribunal Administrativo para dar cumplimiento al fallo que anuló el acto declaratorio de la elección. El artículo 247 del C.C.A. dispone que si como consecuencia de lo resuelto debiera practicarse por el Tribunal o el Consejo de Estado un nuevo escrutinio, se señalará en la misma sentencia día y hora para ello. Por su parte el artículo siguiente contempla que la ejecución de las sentencias que ordenan la práctica de un nuevo escrutinio corresponderá al Consejo de Estado o al Tribunal, según el caso, y el 249 manda a la entidad que haga el nuevo escrutinio expedir las credenciales a los que resulten elegidos. Con ocasión de la providencia anulatoria el Tribunal decidió declarar elegida a la persona que indicó en el acto. Si ello se toma literalmente como actividad

jurisdiccional se hace imposible jurídicamente abordar la acción electoral por cuanto que ésta es propia de decisiones administrativas de esa clase. Sin embargo, en la providencia que la Sala ha tenido en cuenta para hacer este pronunciamiento, se afirma que con ocasión de la declaratoria de elección luego de realizarse los escrutinio podrían darse situaciones nuevas que por lo mismo no pudieron ser antes objeto de control judicial, para concluir que la declaración resultante del escrutinio “no constituye ejecución de la sentencia”. No obstante, en párrafos precedentes se señala que: “La ejecución de la sentencia, es decir, la práctica del escrutinio, la declaración de la elección y la entrega de credenciales, corresponde al Consejo de Estado o a los tribunales administrativos, según los casos, en virtud de lo dispuesto en los artículos 247, 248 y 249 del C.C.A. “Se trata, entonces, de diligencias y providencias que corresponde realizar o proferir al órgano judicial, en el mismo proceso, a continuación de la sentencia y para su ejecución, esto es, que se trata de acto de ejecución de carácter judicial”. (Resaltado fuera del texto) No encuentro en qué momento termina lo jurisdiccional y empieza lo administrativo, o, en otros términos, esas “situaciones nuevas” cuándo se dan si, éstas no aparecen con la declaratoria de elección, como sería el caso de inhabilidades o incompatibilidades, sino que están desde antes en cabeza de la persona que resultó elegida. No se puede decir que en todos los casos de ejecución de una sentencia lo actuado para hacerla efectiva sea jurisdiccional. Existen muchos en que para

hacerlo se deben proferir actos administrativos que como tales son cuestionables en cuanto la causal de nulidad se genere en ellos mismos o en motivos que solamente pueden alegarse por la novedad surgida de ese acto jurídico mas no por cuestiones que fueron o debieron ser debatidas en el proceso en que se dictó dicho fallo. Esto, creo, es lo que sucede con lo electoral cuando se deben realizar escrutinios y declarar la elección y, como señala la norma atrás mencionada, expedir credenciales, lo cual además, es propio de la función administrativa mas no jurisdiccional y para ello la autoridad judicial asume atribuciones electorales. Eso se advierte con la sola facultad de declarar la elección, que por sí misma es de esa naturaleza, independiente del órgano que la profirió.. No es que con esto se de cabida a que las acciones electorales puedan ejercitarse en cualquier tiempo o que se haga interminable su control por parte de la jurisdicción contencioso administrativa, pues resulta obvio que aquello que se debatió en el proceso inicial no podrá serlo en otro, como sucedería por ejemplo en el evento de que al realizarse los escrutinios nuevos por parte del Consejo de Estado o del Tribunal la decisión no variara en cuanto a la persona. Pero esto no puede predicarse en el caso contrario, como en el presente, pues se está ante una declaratoria de elección, para otra persona, y con respecto a ésta pueden darse causales autónomas que no pudieron ni debieron ser planteadas en el proceso inicial, como el caso de las inhabilidades e incompatibilidades o cualquiera que únicamente pueda alegarse por haber aparecido esa última

decisión.

En conclusión, no se puede escindir, para efectos de ejecutar la sentencia, el procedimiento para ello; éste comprende los escrutinios, declaratoria de elección y expedición de las credenciales. Lo judicial terminó con la firmeza del fallo y lo demás es administrativo. Conviene advertir que lo anteriormente expresado es solo en cuanto a la calificación jurídica que se le da al cumplimiento de lo decidido por el Consejo de Estado, mas no que se esté en desacuerdo con lo resuelto en la providencia que motivó esta aclaración, toda vez que el rechazo de la demanda es legal porque se pretende revivir aspectos que ya fueron debatidos y definitivamente resueltos en el fallo del 14 de junio de 2002 de esta Sala. Con todo respeto, ALVARO GONZALEZ MURCIA Fecha ut supra.