CE-44001-23-31-000-2003-00049-01_20030821-2003

RECURSO DE APELACIÓN – Contra auto que negó la solicitud de suspensión provisional / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Se confirma la decisión pues para su estudio se requiere un análisis de fondo propio de la sentencia El artículo 152 del Código Contencioso Administrativo dispone que en tratándose de actos controvertidos en ejercicio de la acción de nulidad, la suspensión provisional es posible cuando la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o en escrito separado antes de que aquella sea admitida y si la infracción de la disposición o disposiciones invocadas resulta de manera manifiesta “...por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud”. (…). El artículo 179, numeral 8, de la Constitución, modificado por el artículo 10 del Acto Legislativo 1 de 3 de julio de 2.003, dice: “ARTÍCULO 179.

8. Nadie podrá ser elegido para más de una corporación o cargo público, ni para una corporación y un cargo, si los respectivos períodos coinciden en el tiempo, así fuere parcialmente. La renuncia a alguno de ellos no elimina la inhabilidad.

Parágrafo transitorio. Lo dispuesto en el numeral 8 del presente artículo no se aplicará a quienes hubiesen renunciado con anterioridad a la vigencia del presente Acto Legislativo”. El hecho de que exista una discusión sobre la vigencia o modificación de la norma superior invocada para la suspensión provisional, en virtud de la reciente reforma constitucional, así como la incidencia de la renuncia en los cargos de período, involucra unos elementos que se oponen al criterio de violación manifiesta u ostensible de la disposición invocada, que, por lo mismo, no

resulta a primera vista, ya que exige un razonamiento jurídico y un pronunciamiento que no es propio hacerlo al resolver sobre una suspensión provisional, sino que debe tener lugar en la sentencia. Por otra parte, el artículo 44 de la ley 136 de 1.994, dice: “ARTÍCULO 44. INELEGIBILIDAD SIMULTÁNEA. Nadie podrá ser elegido para más de una corporación o cargo público ni para una corporación y un cargo, si los respectivos períodos coinciden en el tiempo, así sea parcialmente. Los concejales en ejercicio que aspiren a ser congresistas deben renunciar a su investidura antes de la fecha de la inscripción de su candidatura”. Pero se debe establecer si la prohibición solo tiene lugar cuando no se ha renunciado previamente, y como nada dice sobre el caso de los concejales que aspiren a ser alcaldes, la petición de suspensión provisional no puede prosperar, pues siendo indispensable analizar esos aspectos la violación de esa disposición no resulta evidente. La Sala habrá, pues, de confirmar el auto apelado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 179 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 152 / LEY 136 DE 1994 –

ARTÍCULO 44

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: DENISE DUVIAU DE PUERTA

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil tres (2003) Radicación número: 44001-23-31-000-2003-00049-01(3146)

Actor: CARLOS MARIO ISAZA SERRANO

Demandado: JOSE DE JESUS ORTIZ DUARTE - ALCALDE MUNICIPAL DE HATONUEVO Referencia: Resuelve recurso de apelación Se decide el recurso de apelación interpuesto contra el auto de 10 de julio de 2.003 proferido por el Tribunal Administrativo de La Guajira, en cuanto en él se dispuso denegar la medida de suspensión provisional solicitada.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud de suspensión provisional El ciudadano Carlos Mario Isaza Serrano presentó demanda para que fuera declarado nulo el acto contenido en el acta parcial de escrutinio de 10 de junio de 2.003 expedido por la Comisión Escrutadora, por medio del cual se declaró la elección del señor José de Jesús Ortiz Duarte como Alcalde Municipal de Hatonuevo, para el período comprendido entre el 19 de junio de 2.003 y el 24 de septiembre de 2.005.

Solicitó expresamente en el escrito de demanda la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, fundamentada en la manifiesta violación al numeral 8 del artículo 179 de la Constitución, modificado por el artículo 10 del acto legislativo 1 de 2.003, y al artículo 44 de la ley 136 de 1.994, toda vez que el señor José de Jesús Ortiz Duarte luego de haberse hecho elegir como Concejal de Hatonuevo para el período de 2.001 a 2.003, renunció a esa investidura sin cumplir sus compromisos programáticos y menos el tiempo establecido para el desempeño de ese cargo, para luego postularse como candidato a la Alcaldía y hacerse elegir

Alcalde de ese municipio para el período de 2.003 a 2.005, coincidiendo parcialmente los tiempos pertenecientes a uno y otro período, así el acto legislativo 1 de 2.003 establezca que no se aplicará a quienes hubiesen renunciado con anterioridad a la vigencia del mismo; que es claro que la comprensión de la excepción se aplica respecto de quienes habiendo renunciado no se encuentran aún elegidos y no a quienes habiendo renunciado fueron ya elegidos, pues la remisión al numeral 8 del artículo 179 de la Constitución “implica ubicarse en el supuesto fáctico delimitado por esta norma en cuanto proyecta la prohibición de ser elegido para más de una corporación o cargo público o para una corporación o cargo público si los períodos coinciden así fuere parcialmente” (folio 8). 2.. El auto apelado El Tribunal Administrativo de La Guajira mediante auto de 10 de julio de 2.003 denegó la suspensión provisional solicitada, porque al hacer el cotejo entre los documentos allegados y las normas legales y constitucionales invocadas no advirtió la manifiesta violación de las mismas. Dijo que para llegar a esa conclusión resultaba imperativo hacer un estudio de fondo a efecto de definir si subsiste la concurrencia de períodos en caso de haberse renunciado a la condición de Concejal, previo a la expiración del respectivo período; y que, adicionalmente no se aportó como anexo de la demanda la prueba idónea de la condición de Concejal que ostentara el demandado.

3. La apelación Dijo el demandante que en la providencia apelada el Tribunal termina por desfasar

el carácter objetivo del período considerado como cantidad de tiempo medible entre fechas, a favor de circunstancias personales que de avalarse judicialmente tornan nugatorio el propósito del Constituyente de 1.991 y del Legislador de 1.994; que al estar objetivamente establecido el cruce de períodos en este caso, ningún esguince argumentativo cabe aducir para soslayar la violación de bulto que al numeral 8 del artículo 179 de la Constitución y al artículo 44 de la ley 136 de 1.994 genera la elección acusada; que de no decidirse así, es indudable que se están invirtiendo las exigencias jurídicas y probatorias requeridas para decidir una medida cautelar, con las requeridas para fallar de fondo el proceso, cuando se abandona la consideración de una violación palmaria de una norma superior, so pretexto de que se requieren evaluaciones de fondo deducidas de las mismas contradicciones; y que, por otra parte, sí fue allegada con la demanda la prueba idónea para demostrar la condición de Concejal que para entonces ostentara el señor José de Jesús Ortiz Duarte.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA El artículo 152 del Código Contencioso Administrativo dispone que en tratándose de actos controvertidos en ejercicio de la acción de nulidad, la suspensión provisional es posible cuando la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o en escrito separado antes de que aquella sea admitida y si la infracción de la disposición o disposiciones invocadas resulta de manera manifiesta “...por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud”.

De acuerdo con los documentos públicos allegados con la demanda, en las

elecciones realizadas el 29 de octubre de 2.000 el señor José de Jesús Ortiz Duarte fue elegido Concejal del municipio de Hatonuevo para el período de 2.001 a 2.003. Así consta en el acta parcial de escrutinio de 31 de octubre de 2.000, suscrita por la Comisión Escrutadora (formulario E-26) (folios 36 a 38). Al señor Ortiz Duarte le fue aceptada la renuncia para dejar su investidura de Concejal de Hatonuevo a partir del 12 de noviembre de 2.002, mediante resolución 022 de esa misma fecha expedida por el Presidente del Concejo de ese municipio (folio 13). Y en las elecciones realizadas el 8 de junio de 2.003, el señor Ortiz Duarte fue declarado electo Alcalde del municipio de Hatonuevo para el período comprendido entre el 19 de junio de 2.003 al 24 de septiembre de 2.005. El artículo 179, numeral 8, de la Constitución, modificado por el artículo 10 del Acto Legislativo 1 de 3 de julio de 2.003, dice:

“ARTÍCULO 179.

8. Nadie podrá ser elegido para más de una corporación o cargo público, ni para una corporación y un cargo, si los respectivos períodos coinciden en el tiempo, así fuere parcialmente. La renuncia a alguno de ellos no elimina la inhabilidad.

Parágrafo transitorio. Lo dispuesto en el numeral 8 del presente artículo no se aplicará a quienes hubiesen renunciado con anterioridad a la vigencia del presente Acto Legislativo”. El hecho de que exista una discusión sobre la vigencia o modificación de la norma

superior invocada para la suspensión provisional, en virtud de la reciente reforma constitucional, así como la incidencia de la renuncia en los cargos de período, involucra unos elementos que se oponen al criterio de violación manifiesta u ostensible de la disposición invocada, que, por lo mismo, no resulta a primera vista, ya que exige un razonamiento jurídico y un pronunciamiento que no es propio hacerlo al resolver sobre una suspensión provisional, sino que debe tener lugar en la sentencia. Por otra parte, el artículo 44 de la ley 136 de 1.994, dice: “ARTÍCULO 44. INELEGIBILIDAD SIMULTÁNEA. Nadie podrá ser elegido para más de una corporación o cargo público ni para una corporación y un cargo, si los respectivos períodos coinciden en el tiempo, así sea parcialmente. Los concejales en ejercicio que aspiren a ser congresistas deben renunciar a su investidura antes de la fecha de la inscripción de su candidatura”. Pero se debe establecer si la prohibición solo tiene lugar cuando no se ha renunciado previamente, y como nada dice sobre el caso de los concejales que aspiren a ser alcaldes, la petición de suspensión provisional no puede prosperar, pues siendo indispensable analizar esos aspectos la violación de esa disposición no resulta evidente. La Sala habrá, pues, de confirmar el auto apelado.

III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, resuelve: Confírmase el auto de 10 de julio de 2.003 dictado por el Tribunal Administrativo de La Guajira, en cuanto denegatorio de la suspensión provisional solicitada.

En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE.

REINALDO CHAVARRO BURITICÁ

Presidente

DENISE DUVIAU DE PUERTA MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

DARÍO QUIÑONES PINILLA

VIRGILIO ALMANZA OCAMPO

Secretario