CE-44001-23-31-000-2003-00960-01(AP)-2007

INCIDENTE DE DESACATO EN ACCION POPULAR - Revocación de la sanción ante gestión del Gobernador de la Guajira / VIA PUBLICA RIOHACHA CUESTECITAS - Revocación de sanción por desacato ante gestión del Gobernador La relación detallada de la actuación que antecede, desplegada por el Departamento de La Guajira, permite asumir que desde agosto de 2003, antes de la fecha de la sentencia que dispuso el amparo de los derechos colectivos (19 de agosto de 2004), el referido ente territorial a través de sus autoridades ya venía realizando diferentes diligencias y obras encaminadas a lograr el reparcheo y mantenimiento de la vía Riohacha-Cuestecitas, las cuales continuó propiciando e incluso ejecutando en los años siguientes, en el curso del incidente de desacato, después de la inspección judicial ordenada como prueba en el trámite del mismo y aún en lo que va corrido de este año 2007. De todo lo expuesto en modo alguno puede inferirse una actitud negligente o un comportamiento renuente del Gobernador del Departamento de La Guajira frente a lo que le ordenó el a-quo al amparar los derechos colectivos que encontró conculcados. Las precedentes consideraciones llevan a revocar la sanción consultada para declarar que el Gobernador del Departamento de La Guajira, Dr. José Luis González Crespo, estudiado su comportamiento desde el punto de vista de la responsabilidad subjetiva, no ha incurrido en desacato.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá, D.C., siete (7) de junio de dos mil siete (2007) Radicación número: 44001-23-31-000-2003-00960-01(AP)

Actor: MIRIAM DE LUQUE SEMPRUM

Demandado: DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA Referencia: CONSULTA AUTO Se decide el grado jurisdiccional de consulta frente al proveído de 17 de noviembre de 2005, proferido por el Tribunal Administrativo de la Guajira, mediante el cual se sancionó al Doctor JOSE LUIS GONZALEZ CRESPO, en su calidad de Gobernador de la Guajira, con multa de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la ejecutoria de dicha decisión, a favor del Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, conmutables en seis (6) meses de arresto, por haber incurrido en desacato a la sentencia del 19 de agosto de 2004, proferida dentro de la acción popular de la referencia.

I-. ANTECEDENTES MIRIAM DE LUQUE SEMPRUM promovió acción popular contra el DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA, Y LOS MUNICIPIOS DE RIOHACHA Y ALBANIA, con miras a obtener la protección de los derechos colectivos al acceso a una infraestructura que garantice la seguridad pública, y a la prevención de desastres previsibles técnicamente, a su juicio vulnerados por la existencia de numerosos huecos, de abundante maleza en los laterales, y la falta de señalización de la vía Riohacha-Valledupar hasta Cuestecitas, y la carretera hacia

Tomarazón-Bocatoma particularmente inhabilitada por la acción del invierno. Mediante sentencia del 19 de agosto de 2004 el Tribunal Administrativo de La Guajira declaró que el Departamento de La Guajira desconoció el derecho colectivo a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, para cuyo restablecimiento ordenó a la primera autoridad de ese ente territorial, Doctor José Luis González Crespo, adoptar las medidas necesarias para que en el término de tres meses, contados a partir de la ejecutoria de dicha providencia, hiciera el mantenimiento preventivo y curativo de la vía Riohacha-Cuestecitas, incluyendo su reparcheo, señalización, recuperación de la berma y corte de maleza. Al estimar la actora que el Gobernador del Departamento de La Guajira había desatendido lo ordenado en el fallo del 19 de agosto de 2004, promovió en su contra incidente de desacato, con miras a lograr que se le impusieran las sanciones previstas en el artículo 41 de la Ley 472 de 1998.

II. LA CONTESTACION DEL INCIDENTE DE DESACATO II.1. LA GOBERNACIÓN DE LA GUAJIRA, no contestó el incidente, sin embargo a través de apoderada asistió a la diligencia de inspección judicial practicada en el lugar de los hechos y presentó pruebas tendientes a demostrar que no se incurrió en desacato. Acompañó como tales un informe solicitado a la Secretaría de Obras relacionado con el estado de la vía objeto de la acción popular, y la respuesta impartida a una petición formulada por la actora donde se le informa sobre la ejecución del reparcheo y mantenimiento rutinario de la vía Riohacha-Cuetecitas, y

le hace algunas precisiones técnicas. También acompaña una serie de fotografías de la zona. II-. LA PROVIDENCIA CONSULTADA Mediante proveído del 17 de noviembre de 2005, el Tribunal Administrativo de La Guajira resolvió sancionar con cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la ejecutoria de tal decisión, al Gobernador del Departamento de La Guajira, Doctor José Luis González Crespo, conmutables en arresto de seis (6) meses. Adoptó tal decisión porque de conformidad con las pruebas arrimadas al expediente, si bien el ente territorial ha realizado algunos trabajos en la vía objeto de la inconformidad de la actora, tales labores han sido insuficientes al punto que en la inspección judicial practicada en el lugar de los hechos se constató la existencia de huecos, desniveles y anomalías en su trazado, que representan un grave peligro para las personas que se ven obligadas a transitar a diario por esa vía. Con fundamento en lo anterior encuentra demostrado que el Departamento de La Guajira continua desconociendo el derecho colectivo a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, y que el gobernador ha incumplido con lo ordenado en el numeral segundo de la sentencia del 19 de agosto de 2004, por cuanto los trabajos de recuperación de la carretera que hasta ahora se han realizado resultan insuficientes, debido a que no se cuenta con la señalización requerida ni con el retiro de los escombros y las maleza que invaden hasta una cuarta parte de la vía.

III. LA SOLICITUD DE REVOCATORIA DE LA SANCION El Gobernador de La Guajira, Dr. José Luis González Crespo, a través de

apoderado, solicita que se revoque la sanción impuesta por el a-quo, pues, a su juicio, ha dado cumplimiento al fallo que amparó el derecho colectivo, y lo sigue haciendo aún, tal como dice demostrarlo con los argumentos que desarrolla y las pruebas que aporta. Haciendo un poco de historia informa que la vía Riohacha-Cuestecita fue construida por la Nación hace aproximadamente 20 años para un tráfico menor de vehículos livianos, la cual fue posteriormente cedida al Departamento de La Guajira, y utilizada por un gran número de automotores pesados con cargamento de carbón e insumos de hasta 40 toneladas de peso, fruto del desarrollo industrial propio del complejo carbonífero del Cerrejón, lo que aunado a los fenómenos atmosféricos y a la endeble estructura de la carretera ha originado no solo su deterioro sino que la vida útil del asfalto llegue a su fin. Advierte que en tramos sectorizados de la vía se debe realizar un exhaustivo control de calidad de su base y sub-base, por lo cual la inversión que se acometa debe cubrir las expectativas de los usuarios y no tratarse de soluciones momentáneas. Relaciona toda una serie de actividades y acciones en cumplimiento del fallo que se iniciaron incluso desde antes del mismo y luego de la presentación de la demanda, con un inventario de la vía realizado en agosto de 2003 donde se detectaron, localizaron y cuantificaron 509 huecos con sus respectivas medidas. También da cuenta de la celebración de contratos para el reparcheo, corte de maleza y señalización, por significativas sumas de dinero, que comenzaron a ejecutarse el 25 de mayo de 2004 y terminaron el 25 de junio de 2005, quedando

la vía en buen estado de seguridad para el tránsito vehicular, lo que demuestra que para la fecha de terminación de las obras el fallo de fecha agosto 19 de 2004 estaba totalmente cumplido. Explica que los arreglos y el mantenimiento llevados a cabo se fueron al traste con el alto flujo de vehículos pesados cargados de carbón e insumos, la implacable ola invernal que azotó a La Guajira, comprometiendo aún más la fragilidad estructural que por el paso de los años presenta la carretera, razón por la cual al momento de la inspección judicial que originó la sanción, practicada considerable tiempo después de la finalización de los trabajos, la vía no se encontraba en las mejores condiciones. Alega que las inversiones efectuadas por más de 718 millones de pesos no pueden ser valoradas despectivamente, calificándolas como algunos trabajos que resultan insuficiente, sin tener en cuenta que se ha enfrentado el problema para solucionarlo en forma integral mas no momentáneamente, mediante una reconstrucción que en los momentos actuales cuesta aproximadamente 60 mil millones de pesos, no disponibles. Así mismo da cuenta que con posterioridad a la diligencia de inspección judicial del 28 de octubre de 2005 se emprendieron labores de reparcheo en la vía, tal como se observa en los registros fotográficos y en el video aportados, y se dispuso la realización de los estudios necesarios para la reparación total e integral de la vía que definirán el monto de la obra y su financiación. Expone que preocupado por la situación y consciente que la vía es de vital importancia para el desarrollo del Departamento de La Guajira, el 23 de abril de

2007 se suscribió un Convenio Interadministrativo con el Instituto Nacional de Vías cuyo objeto es “aunar esfuerzos para adelantar la ejecución de las obras de rehabilitación y conservación de la carretera Riohacha-La Florida-CuestecitaMaicao, en donde el INVIAS asigna recursos por dos mil millones de pesos y el departamento por mil millones. Paralelo a lo anterior recuerda que en el portal único de contratación está publicada la licitación pública No. 04 de 2007 para la contratación de los estudios técnicos, financieros y jurídicos para las obras de rehabilitación y conservación de la vía Riohacha-La Florida-Cuestecita, proceso licitatoria en el cual se está evacuando la propuesta presentada por el Consorcio VIM-2008. Concluye que a lo largo del trámite de la acción popular e inclusive del incidente de desacato realizó actividades de mantenimiento y reparcheo de la vía, pero que desafortunadamente no tuvo una defensa agresiva orientada a demostrar el cumplimiento del fallo, lo que en modo alguno significa que en esta oportunidad no se pueda acreditar su acatamiento y la labor diligente de la administración departamental, tal como se hace con las pruebas documentales relacionadas a folios 58 al 60.

IV-. CONSIDERACIONES DE LA SALA

IV.1. COMPETENCIA.

De conformidad con lo dispuesto en el inciso final del artículo 41 de la Ley 472 de 1998, esta Corporación resulta competente para conocer de la consulta de la sanción por desacato impuesta al Dr. José Luis González Crespo, en su calidad de Gobernador del Departamento de La Guajira, por el Tribunal Administrativo de La Guajira, de quien el Consejo de Estado es su superior jerárquico. En

consecuencia y por contemplarlo así la norma antes citada corresponde determinar si debe revocarse o no la aludida sanción.

IV.2. EL INCIDENTE DE DESACATO EN LA ACCION POPULAR.

El Desacato se concibe como un ejercicio del poder disciplinario frente a la desatención de una orden proferida por la autoridad competente en el curso del trámite de la acción popular, y trae como consecuencia la imposición de una sanción de multa conmutable en arresto, previo trámite incidental especial, consultable con el superior jerárquico quien decidirá si debe revocarse o no. (Art. 41 Ley 472 de 1998). Objetivamente el desacato se entiende como una conducta que evidencia el incumplimiento de cualquier orden proferida en el curso del trámite de la acción popular, y desde un punto de vista subjetivo se tiene como un comportamiento negligente frente a lo ordenado, lo cual excluye la declaratoria de responsabilidad por el mero incumplimiento. De conformidad con ello, no es, entonces, suficiente para sancionar que se haya inobservado el plazo concedido para la atención de la orden impartida, sino que debe probarse la renuencia a acatarla por parte de la persona encargada de su cumplimiento. En el incidente serán de recibo y se estudiarán todos los aspectos relacionados con el acatamiento o no de la orden proferida, pero de ninguna manera constituye un nuevo escenario para los reparos o controversias propias de la acción popular. Solo la sanción será consultada con el superior jerárquico, sin que en su contra o respecto del auto que decida no sancionar proceda ningún recurso.

IV.3. EL CASO BAJO ESTUDIO.

De conformidad con lo dispuesto en la parte resolutiva de la sentencia del 19 de agosto de 2004, proferida dentro de la Acción Popular radicada bajo el núm. 44001-23-31-001-2003-00960-00, al Gobernador del Departamento de La Guajira, Dr. José Luis González Crespo, se le ordenó, entre otros aspectos, adoptar: “ARTICULO SEGUNDO.-(...) todas las medidas necesarias con el fin que en el término de tres (3) meses, contados a partir de la ejecución de esta providencia, se haga mantenimiento preventivo y curativo a la vía RIOHACHA-CUESTECITAS. Dicho mantenimiento incluye reparcheo, señalización, recuperación de la berma y corte de maleza.” Dentro del incidente de desacato, el día 28 de octubre de 2005, se practicó una inspección judicial en el lugar de los hechos donde se verificó la existencia de huecos de considerable diámetro y longitud a lo largo del recorrido en un número no inferior a doscientos. Según los documentos recopilados en el fólder de anexos, el Departamento de La Guajira ha realizado las siguientes gestiones relacionadas con la problemática que ocasionó el ejercicio de la acción popular e incluso la interposición del incidente de desacato. A). Fotocopia del inventario de la vía Riohacha-Cuestecita realizado en el mes de agosto de 2003 por el ingeniero José Jaime Ouza Gnecco, donde se registra la existencia de 509 huecos en su trayecto, con sus dimensiones y localización, lo cual releja el estado de la vía al momento de presentarse la acción popular. (Folio 1 al 15 folder de anexos). Según la fecha anunciada, esta labor se realizó antes

de proferirse la sentencia que amparó los derechos colectivos, lo cual ocurrió el 19 de agosto de 2004. B). Fotocopia del contrato núm. 1 suscrito el 22 de diciembre de 2003 entre el Departamento de La Guajira y la Administración Cooperativa del Territorio Colombiano “COOTECOL” cuyo objeto es la ejecución del reparcheo de la vía Riohacha-Cuestecitas y el mantenimiento rutinario de los ramales Cotoprix, Monguí y La Florida, dentro de los cuatro meses siguientes a su ejecución, por un valor inicial de $451.000.000 y un valor adicional de $149.999.763.40. (Folios 16 a 21 del fólder de anexos). La suscripción del contrato es anterior a la fecha de la sentencia que amparó los derechos colectivos calendada el 19 de agosto de 2004. C). Fotocopia del Pliego de Condiciones elaborado por el Departamento de La Guajira para la Contratación Directa Interadministrativa No. 001/2003 con miras al reparcheo de la vía Riohacha-Cuestecitas y el mantenimiento rutinario de algunos ramales y la vía La Florida-Cuestecitas, Municipio de Albania. Folio 22 y siguientes. D). Fotocopia de lo relacionado con el contrato de interventoría 001 de mayo de 2004, suscrito entre el Departamento de La Guajira y Coopcolombia por valor de $117.972.000 con el objeto de realizar la interventoría del contrato de obra No. 001 de diciembre 22 de 2003 con sus respectivos informes. (Folios 110 y siguientes). Este contrato también se suscribió antes de la sentencia que amparó

los derechos colectivos conculcados fechada el 19 de agosto de 2004. E). Fotocopia del registro fotográfico de la ejecución del contrato 001 de 2003 conformado por 13 fotografías que según las leyendas impuestas al pie de las mismas muestran el fenómeno conocido como piel de cocodrilo en la vía, el corte de dicha falla, las cárcavas, la excavación para la colocación de base granular, el terminado riego de liga para suministrar asfalto, la excavación y riego de liga sobre las área afectadas de la vía, la colocación de la base granular, el corte de la carpeta asfáltica y la colocación de base, el corte de fallas puntuales (piel de cocodrilo) y la colocación de avisos de señalización, la colocación de la carpeta asfáltica “reparcheo” o extendido de asfalto, la compactación del reparcheo “Benitín”, y el acabado y señalización del parche. (Folios 190 a 203 del fólder de anexos). F). Fotocopia del registro fotográfico de los trabajos de reparcheo que el Gobernador de La Guajira dice haber ordenado a la concesión que ejecuta la malla vial del departamento y que según el funcionario comenzaron a ejecutarse con posterioridad a la práctica de la inspección judicial realizada el 28 de octubre de 2005 en el lugar de los hechos, ordenada por el a-quo dentro del trámite del incidente de desacato. (Folios 204 a 230 Fólder de anexos). G). Fotocopia del oficio calendado el 18 de noviembre de 2005 mediante el cual el

Secretario de Obras y Vías Departamentales (E) del Departamento de La Guajira rinde informe a la Contraloría Departamental en virtud de un control de advertencia por el mal estado de la vía Riohacha-Cuestecita. En dicho oficio se explican las causa de las fisuras o piel de cocodrilo, de la desintegración en el pavimento asfáltico y en los bordes, y de los parchados y reparaciones en la vía. Además se da cuenta que “Las obras fueron ejecutadas en su totalidad. Inicialmente el proyecto en el cual se fundamentó este contrato data de un inventario de agosto de 2003, y su ejecución fue efectiva en mayo de 2004, por consiguiente es de pensar que el tiempo transcurrido aún más en época de invierno el deterioro inicial sería avanzado y progresivo pues el tráfico nunca cesó, por ello la adición pertinente, la cual no fue suficiente para subsanar en su totalidad el problema en cuestión. Como se ha podido observar en las periferias de los reparcheos aflora la falla por fatiga, manifestándose como piel de cocodrilo, ocasionando baches adyacentes.” (Folios 232 a 235 fólder de anexos). H). Fotocopia simple del convenio interadministrativo suscrito el 23 de abril de 2007 entre el Departamento de La Guajira y el Instituto Nacional de Vías con el objeto de “Aunar esfuerzos para adelantar la ejecución de las obras de rehabilitación y conservación de la carretera Riohacha-La Florida-CuestecitaMaicao”. (Folio 240 a 242 fólder de anexos). I). Fotocopia del oficio del 7 de marzo de 2007 mediante el cual el Jefe de la

Oficina de Contratación Estatal Delegado del proceso contractual informa al Secretario de Obras Públicas y Vías Departamental de La Guajira que ya se encuentra reportada en la Cámara de Comercio la Licitación Pública 008 del 2007 para la realización del Estudio Técnico, Financiero y Jurídico para las obras de Rehabilitación y Mantenimiento de la Vía Riohacha-La Florida-Cuestecitas. Le presenta una propuesta del cronograma y trámite del proceso de licitación. (Folios 243 a 248 fólder de anexos). J). Fotocopia de la resolución 393 del 20 de abril de 2007 por la cual se designa comité evaluador del concurso público No. 004 del 2007 que tiene por objeto el Estudio Técnico, Financiero y Jurídico para las Obras de Rehabilitación y mantenimiento de la Vía Riohacha-La Florida-Cuestecitas. (folios 249 y 250 fólder de anexos). K). Fotocopia del acta de recibo de ofertas de la convocatoria 004 de 2007. (Folios 256 y 257), y del certificado de disponibilidad presupuestal (Folio 259). La relación detallada de la actuación que antecede, desplegada por el Departamento de La Guajira, permite asumir que desde agosto de 2003, antes de la fecha de la sentencia que dispuso el amparo de los derechos colectivos (19 de agosto de 2004), el referido ente territorial a través de sus autoridades ya venía realizando diferentes diligencias y obras encaminadas a lograr el reparcheo y mantenimiento de la vía Riohacha-Cuestecitas, las cuales continuó propiciando e

incluso ejecutando en los años siguientes, en el curso del incidente de desacato, después de la inspección judicial ordenada como prueba en el trámite del mismo y aún en lo que va corrido de este año 2007. Aparece acreditado que en agosto de 2003 realizó un inventario de los problemas de la mencionada carretera, para luego en el mes de diciembre de esa misma anualidad suscribir un contrato interadministrativo con miras al reparcheo y mantenimiento de la vía, previa elaboración de los pliegos de condiciones. También está comprobada la realización de diversas obras, de las cuales existe registro fotográfico, que pese al esfuerzo y la inversión realizada han contado en su contra con el continuo paso de tráfico pesado y la ola invernal acelerando la fatiga del asfalto u ocasionando baches, frente a lo cual se han ejecutado otros nuevos trabajos y contratado estudios de diversa naturaleza, al punto de suscribir en abril de 2007 un convenio interadministrativo con el INVIAS para aunar esfuerzos en pro de adelantar la ejecución de las obras de rehabilitación y conservación de la carretera Riohacha-La Florida-Cuestecita-Maicao. Es más, en la actualidad existe en la Cámara de Comercio el reporte de la Licitación Pública 008 del 2007 para la realización del Estudio Técnico, Financiero y Jurídico pertinente. De todo lo expuesto en modo alguno puede inferirse una actitud negligente o un comportamiento renuente del Gobernador del Departamento de La Guajira frente a lo que le ordenó el a-quo al amparar los derechos colectivos que encontró conculcados.

Las precedentes consideraciones llevan a revocar la sanción consultada para declarar que el Gobernador del Departamento de La Guajira, Dr. José Luis González Crespo, estudiado su comportamiento desde el punto de vista de la responsabilidad subjetiva, no ha incurrido en desacato. Con todo, la Sala encuentra pertinente exhortarlo para que continúe desplegando las necesarias diligencias de todo orden con miras a solucionar a la mayor brevedad posible las falencias de la vía RIOHACHA-CUESTECITAS. Conviene advertir que las exhortaciones, prevenciones, o conminaciones realizadas no tienen una intención o finalidad meramente retórica sino que además de constituir una orden imponen una obligación cuya desatención también es susceptible de sanción por desacato previo trámite incidental y si se configuran los requisitos para ello. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E Primero: REVÓCASE el auto consultado y en su lugar DECLÁRASE que el Gobernador de La Guajira, Doctor JOSE LUIS GONZALEZ CRESPO, no ha incurrido en desacato.

Segundo: EXHÓRTASE al Gobernador de La Guajira, Doctor JOSE LUIS GONZALEZ CRESPO para que continúe desplegando las necesarias diligencias de todo orden con miras a solucionar a la mayor brevedad posible las falencias de la vía RIOHACHA-CUESTECITAS.

Tercero: Ejecutoriado este proveído, devuélvase el expediente al Tribunal de

origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 7 de junio de 2007.

MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA