CE-44001-23-31-000-2003-0380-01(AP)-2004

MEDIDAS CAUTELARES EN ACCION POPULAR - Requisitos y oportunidad; apelación, revocación / OPOSICION A LAS MEDIDAS CAUTELARES EN ACCION POPULAR - Revocación al desaparecer la vulneración o amenaza De lo anterior (art. 17, 25 y 26 de la ley 472 de 1998) se colige que la medida cautelar puede decretarse en cualquier estado del proceso, de oficio o a petición de parte, siempre que se pruebe: a) la vulneración actual o inminente de un derecho colectivo y b) que en esa vulneración esté comprometido, por acción u omisión, la entidad demandada. La Sala precisa que como el legislador señaló unas precisas causales con fundamento en las cuales el interesado puede oponerse a las medidas previas, que se refieren a los efectos que ha de producir la misma respecto de los derechos colectivos que se pretenden proteger, del interés público y de la situación del demandado, resulta importante tener en cuenta estas circunstancias con el objeto de que se profiera una medida que, además de ser necesaria para la garantía del derecho colectivo vulnerado o puesto en peligro, no resulte lesiva al propio derecho, al interés público o al demandado. Una vez cumplidos los supuestos que hacen procedente la medida cautelar, el juez puede adoptar la que resulte necesaria para contrarrestar la vulneración o amenaza del derecho colectivo, que debe ser la adecuada a las necesidades de cada circunstancia particular. Con fundamento en los referidos medios de prueba la Sala encuentra acreditado que el establecimiento educativo Nuevo Oreganal fue reparado totalmente y que se encuentra en condiciones

óptimas de funcionamiento, según da cuenta el acta de recibo final de la obra. Significa lo anterior, que asiste razón a la apelante cuando afirma que no había lugar a la medida cautelar decretada en el numeral tercero del auto apelado, pues la escuela del Nuevo Oreganal ya fue reparada en su totalidad y ofrece buenas condiciones de funcionamiento, según consta en el acta transcrita. En consecuencia, se revocará el auto en este aspecto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Bogotá D.C., tres (3) de junio de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 44001-23-31-000-2003-00380-01(AP)

Actor: MARCOS AURELIO BUILES SUÁREZ

Demandado: DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA, MUNICIPIO DE

BARRANCAS, CARBONES DEL CERREJÓN LLC Y MINERCOL LTDA.

ACCION POPULAR Se decide la apelación interpuesta por la apoderada de CARBONES DEL CERREJÓN LLC contra el auto de 8 de marzo de 2004, mediante el cual el Tribunal Administrativo de la Guajira decretó unas medidas cautelares.

I. ANTECEDENTES MARCOS AURELIO BUILES SUÁREZ instauró Acción Popular contra el DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA, el MUNICIPIO DE BARRANCAS, CARBONES DEL CERREJÓN LLC y MINERCOL LTDA., para la protección de los derechos colectivos a la integridad física, a la vida, a la seguridad y a la

prevención de desastres predecibles técnicamente de los habitantes del Corregimiento Nuevo Oreganal.

II. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA Mediante auto de 8 de marzo de 2004, el Tribunal con fundamento en el artículo 25 de la Ley 472 de 1998, ordenó a CARBONES DEL CERREJÓN LLC iniciar la reparación inmediata de catorce (14) casas, con daños severos citadas en la propuesta de pacto de cumplimiento, previa reubicación de sus habitantes en otros lugares que presten una adecuada seguridad para su vida e integridad personal, que ofreció reparar.

Así mismo ordenó a la empresa trasladar a los maestros y alumnos de la Escuela del Nuevo Oreganal a un lugar distinto mientras se termina la reparación del inmueble donde funciona el centro educativo y se encuentre en condiciones óptimas de funcionamiento. Fundamentó su decisión en que en la audiencia pública celebrada el 20 de enero de 2004 en el Corregimiento Nuevo Oreganal se observaron varias casas agrietadas en paredes y pisos y que la escuela presentaba serio peligro para la vida e integridad de los maestros y educandos.

III. LA IMPUGNACION La apoderada de CARBONES DEL CERREJÓN LLC interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación contra el auto de 8 de marzo de 2004, argumentando que según la contestación a la demanda la empresa se auto impuso el compromiso de reparar las viviendas construidas y que la comunidad de Nuevo Oreganal ha impedido la ejecución de la reparación, mientras no sean atendidas otras peticiones puestas a consideración de la empresa que no guardan

relación alguna con el estado de las viviendas y mientras los poseedores no permitan la reparación de sus viviendas, resulta imposible cumplir con lo ordenado en el auto apelado. Aduce que la escuela ya fue reparada y se encuentra en pleno funcionamiento, como se demostrará en la diligencia de inspección judicial que se practicaría días después sobre el inmueble y con las pruebas documentales que aporta como el acta de terminación del servicio con anexo de acta final; acta de entrega de la escuela a los representantes legales de la Fundación y de la comunidad educativa y con las fotografías de las distintas etapas de reparación. Solicitó en consecuencia, complementar el numeral primero de las medidas cautelares en el sentido de ordenar a los poseedores de las viviendas permitir su reparación por parte de la empresa y revocar el numeral tercero, dado que las escuela ya fue reparada.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA El recurso tiene por objeto que se modifique el numeral primero y se revoque el numeral tercero del auto de 8 de marzo de 2004.

El artículo 2º de la Ley 472 de 1998, establece: «Art. 2º. Acciones Populares. Son los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos. Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible». Con miras a cumplir la finalidad de la acción popular, la citada ley estableció medidas previas o cautelares para su ejercicio, así:

Inciso 3° del artículo 17: «En desarrollo del principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal, el juez competente que reciba la acción popular tendrá la facultad de tomar las medidas cautelares necesarias para impedir perjuicios irremediables e irreparables o suspender los hechos generadores de la amenaza a los derechos e intereses colectivos.» Artículo 25: «Medidas cautelares. Antes de ser notificada la demanda y en cualquier estado del proceso podrá el juez, de oficio o a petición de parte, decretar, debidamente motivadas, las medidas previas que estime pertinentes para prevenir un daño inminente o para hacer cesar el que se hubiere causado. En particular, podrá decretar las siguientes: a) Ordenar la inmediata cesación de las actividades que puedan originar el daño, que lo hayan causado o lo sigan ocasionando; b) Ordenar que se ejecuten los actos necesarios, cuando la conducta potencialmente perjudicial o dañina sea consecuencia de la omisión del demandado; c) Obligar al demandado a prestar caución para garantizar el cumplimiento de cualquiera de las anteriores medidas previas, y d) Ordenar con cargo al fondo para la defensa de los derechos e intereses colectivos los estudios necesarios para establecer la naturaleza del daño y las medidas urgentes a tomar para mitigarlo. PAR. 1º—El decreto y práctica de las medidas previas no suspenderá el curso del proceso. PAR. 2º—Cuando se trate de una amenaza por razón de una omisión atribuida a una autoridad o persona particular, el juez deberá ordenar el cumplimiento inmediato de la acción que fuere necesaria, para lo cual

otorgará un término perentorio. Si el peligro es inminente podrá ordenar que el acto, la obra o la acción la ejecute el actor o la comunidad amenazada, a costa del demandado. Artículo 26: «Oposición a las medidas cautelares. El auto que decrete las medidas previas será notificado al demandado simultáneamente con la admisión de la demanda y podrá ser objeto de los recursos de reposición y de apelación; los recursos se concederán en el efecto devolutivo y deberán ser resueltos en el término de cinco días. La oposición a las medidas previas sólo podrá fundamentarse en los siguientes casos: a) Evitar mayores perjuicios al derecho o interés colectivo que se pretende proteger; b) Evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público; c) Evitar al demandado perjuicios cuya gravedad sea tal que le haga prácticamente imposible cumplir un eventual fallo desfavorable». De lo anterior se colige que la medida cautelar puede decretarse en cualquier estado del proceso, de oficio o a petición de parte, siempre que se pruebe: a) la vulneración actual o inminente de un derecho colectivo y b) que en esa vulneración esté comprometido, por acción u omisión, la entidad demandada. La Sala precisa que como el legislador señaló unas precisas causales con fundamento en las cuales el interesado puede oponerse a las medidas previas, que se refieren a los efectos que ha de producir la misma respecto de los derechos colectivos que se pretenden proteger, del interés público y de la situación del demandado, resulta importante tener en cuenta estas circunstancias con el objeto de que se profiera una medida que, además de ser necesaria para la

garantía del derecho colectivo vulnerado o puesto en peligro, no resulte lesiva al propio derecho, al interés público o al demandado. Una vez cumplidos los supuestos que hacen procedente la medida cautelar, el juez puede adoptar la que resulte necesaria para contrarrestar la vulneración o amenaza del derecho colectivo, que debe ser la adecuada a las necesidades de cada circunstancia particular. El Tribunal, mediante el auto apelado dispuso: «1. Ordenar a la empresa Carbones del Cerrejón LLC, inicie la reparación inmediata de las catorce (14) casas, con daños más severos citadas en la propuesta de pacto de cumplimiento, presentada por su apoderada, vista a folio 221 del expediente.

2. Mientras se reparan dichas casas, sus habitantes deberán ser instalados por cuenta de la empresa Carbones del Cerrejón LLC, en otros lugares que presten una adecuada seguridad para su vida e integridad personal.

3. Ordenar que por cuenta de la empresa Carbones del Cerrejón LLC, se traslade a los maestros y alumnos de la escuela del Nuevo Oreganal, a un sitio diferente mientras termina la reparación de dicho establecimiento y el local se encuentre en condiciones óptimas para su funcionamiento como establecimiento educativo.» La apoderada de CARBONES EL CERREJON LLC al interponer recurso de apelación solicitó se complementara el numeral primero de las medidas decretadas, para que se ordene a los poseedores de las viviendas afectadas que permitan a la empresa realizar las reparaciones respectivas y revocar el numeral tercero, pues las reparaciones de la escuela ya fueron efectuadas.

En cuanto al primer aspecto, considera la Sala que como quiera que la entidad

demandada está demostrando su interés en la reparación de las viviendas afectadas, la que no ha podido llevar a cabo por falta de colaboración de sus habitantes, se dispondrá requerir a los poseedores de tales viviendas para que permitan su reparación. En relación con la reparación de la escuela de Nuevo Oreganal, se tiene:  Mediante Acta de Iniciación de Obra suscrita el 20 de diciembre de 2003, por el Director de Proyectos de la Fundación Nuestra Señora del Pilar y la empresa ROBINSON GRONDONA VERGARA, convinieron la reparación de la planta física de la Escuela Nueva de la Comunidad del Nuevo Oreganal.  Mediante Acta de Terminación de Servicio / obra de 3 de febrero de 2004 el Director de Proyecto de la Fundación, el Interventor de la Fundación y el contratista suscribieron el acta de recibo final del contrato de obra donde expresa que «La escuela se encuentra en funcionamiento y cumpliendo con el objetivo que se buscó al hacer las reparaciones, es decir, una planta física segura y de mejor ambiente»; que las obras fueron recibidas a satisfacción por la Interventoría, quien hace entrega a la Fundación en óptimas condiciones para su operación.  Se aportó el «ACTA DE ENTREGA Y FINALIZACIÓN DE OBRAS PROGRAMA: EXCELENCIA DOCENTE», suscrita por el Director FNSP, el Ingeniero de Proyectos, la Promotora Social, la Trabajadora Social, la Administradora de la Fundación y los docentes.  Se aportaron fotografías sobre la nueva estructura de la escuela. Con fundamento en los referidos medios de prueba la Sala encuentra acreditado que el establecimiento educativo Nuevo Oreganal fue reparado totalmente y que

se encuentra en condiciones óptimas de funcionamiento, según da cuenta el acta de recibo final de la obra y el acta de recibo donde se dejó la siguiente constancia: «En Nuevo Oreganal, Municipio de Barrancas, Departamento de la Guajira, el día primero (1) del mes de Marzo de 2004 se reunieron los abajo firmantes para entregar y recibir las obras correspondientes al Proyecto «MEJORAMIENTO INFRAESTRUCTURA EN LA ESCUELA NUEVO OREGANAL» adelantado por la FUNDACIÓN NUESTRA SEÑORA DEL PILAR, mediante obras de mejoramiento, consistente en la construcción, reparación de muros agrietados, construcción de sardineles y pintura en general del área física escolar, cuyo objeto es optimizar el funcionamiento del servicio educativo de la comunidad. Para mayor constancia, se firma a satisfacción...» Significa lo anterior, que asiste razón a la apelante cuando afirma que no había lugar a la medida cautelar decretada en el numeral tercero del auto apelado, pues la escuela del Nuevo Oreganal ya fue reparada en su totalidad y ofrece buenas condiciones de funcionamiento, según consta en el acta transcrita. En consecuencia, se revocará el auto en este aspecto. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E : 1º. ADICIÓNASE el numeral primero del auto de 8 de marzo de 2004, en el sentido de requerir a los habitantes de las catorce (14) viviendas para que presten su colaboración y permitan a la empresa CARBONES DEL CERREJÓN LLC., la

reparación de sus viviendas, con la advertencia de que la empresa tiene derecho a obtener apoyo de las autoridades competentes para llevar a cabo las reparaciones. 2º. REVÓCASE el numeral tercero por las razones anotadas en la parte motiva. Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el 3 de junio de 2004.

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE GABRIEL E. MENDOZA MARTELO

Presidente

OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA