CE-44001-23-31-000-2003-0872-01(3314)A-2004

PROCESO ELECTORAL - En segunda instancia no es perentorio traslado al procurador para emitir concepto / MINISTERIO PÚBLICO - Ausencia de traslado en segunda instancia en proceso electoral no genera nulidad procesal / INCIDENTE DE NULIDAD - Improcedencia. No se generó nulidad por ausencia de traslado al ministerio público en segunda instancia El traslado al Procurador para emitir concepto, no es una actuación que deba realizarse indefectiblemente, porque no está prevista para la segunda instancia, como se desprende del artículo 251 del Código Contencioso Administrativo. Habiendo conocido el Procurador de la existencia de la apelación, nada le impidió ejercer su facultad de intervenir en el proceso en procura de las garantías constitucionalmente consagradas. En ese sentido, no hubo –como lo asegura el incidentantedesconocimiento del artículo 212 del Código Contencioso Administrativo que establece el trámite de la segunda instancia en el proceso ordinario, porque antes que ésta norma tiene prelación la posterior especial y expresamente prevista para el proceso electoral, esto es, el artículo 251 del Código Contencioso Administrativo, que no incluyó el traslado al Ministerio Público para emitir concepto. Tampoco se desconoció el artículo 30 de la Ley 262 de 2000, por cuanto en este proceso ya existe un concepto del Ministerio Público que fue emitido en la oportunidad pertinente, es decir, en la primera instancia; y, además, se reitera que el Procurador, al ser notificado personalmente de la admisión del recurso de apelación, pudo intervenir en el proceso si lo consideraba necesario. Así las cosas, en el proceso se respetaron las normas que regulan el

proceso electoral, y de ninguna manera se vulneró el derecho al debido proceso ni se omitió una etapa que la ley hubiere consagrado, razón por la cual la Sala no acoge la solicitud de nulidad parcial del proceso propuesta. En conclusión, no acaeció en el presente asunto la causal de nulidad que contempla el numeral 6º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, porque los alegatos a los que hace referencia la norma son exclusivos del demandante y del demandado, mientras que el traslado al Ministerio Público no es una etapa para formular alegatos, sino para emitir un concepto con posterioridad a los alegatos que sí corresponde presentar a aquéllos. Tampoco hay lugar a declarar la nulidad propuesta, porque habiendo omitido deliberadamente el legislador el traslado al Ministerio Público para emitir concepto en la segunda instancia, no se dejó de surtir una actuación obligatoria de esta etapa del proceso electoral.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: MARÍA NOEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

Bogotá, D.C., seis (6) de julio de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 44001-23-31-000-2003-0872-01(3314)A

Actor: EMILIANO ARRIETA MONTERROZA Demandado: CONCEJAL DEL MUNICIPIO DE FONSECA Resuelve la Sala el incidente de nulidad parcial del proceso, propuesto por el

Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado.

I. ANTECEDENTES

1. En ejercicio de la acción electoral, el señor Emiliano Arrieta Monterroza solicitó la nulidad del acto por medio del cual se declaró la elección de la señora Julia Romana Durán Urbáez como concejal del Municipio de Fonseca en La Guajira, por considerar que se encontraba incursa en la inhabilidad consagrada en el numeral 3º del artículo 43 de la Ley 617 de 2000 (fls. 1 a 4). 2) Mediante sentencia del 25 de febrero de 2004 (fls. 65 a 70), el Tribunal Administrativo de La Guajira declaró la nulidad parcial del acta de escrutinios del 29 de octubre de 2003 expedida por la Registraduría Nacional del Estado Civil, en cuanto declaró la elección de la demandada como concejal de Fonseca, al haberse probado en el proceso que la señora Durán Urbáez celebró el contrato de obra pública No. 123 del 28 de mayo de 2002 con el Departamento de La Guajira para realizar unas obras en el Municipio de Fonseca. 3) El apoderado de la demanda apeló la decisión de instancia (fls. 73 a 76). 4) Recibido el proceso en esta Corporación, fue repartido a la consejera ponente, y mediante auto del 12 de abril de 2004 (fl. 81), se admitió la alzada y se ordenó la aplicación del artículo 251 del C.C.A.

Vencido el plazo para que las partes alegaran por escrito, y habiendo transcurrido el término para fallo señalado en el inciso final del artículo 251 del C.C.A., se registró el proyecto, y se profirió sentencia de segunda instancia el 20 de mayo de 2004 que confirmó la providencia apelada (fls. 85 a 98).

1. Mediante escrito presentado el 28 de mayo de 2004 (fls. 100 a 105), el Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado propuso la nulidad parcial del proceso a partir de la sentencia del 20 de mayo de 2004, con fundamento en la causal contemplada en el numeral 6º del artículo 140 del C.P.C., por cuanto el Despacho profirió sentencia de segunda instancia sin antes correr traslado al Ministerio Público.

II. CONSIDERACIONES No hay lugar a declarar la nulidad parcial propuesta por el Procurador Séptimo Delegado ante esta Corporación, por las razones que se expondrán a continuación: 1º) La causal de nulidad invocada no corresponde a la alegada omisión que la fundamenta A juicio del Procurador, en este caso se presentó la causal de nulidad consagrada en el numeral 6º del artículo 140 del C.P.C., según el cual el proceso es nulo en todo o en parte “Cuando se omiten los términos u oportunidades para pedir o practicar pruebas o para formular alegatos de conclusión.” Al respecto, se advierte que la intervención del Ministerio Público en los procesos de que conoce la jurisdicción contencioso administrativa no constituye un alegato de conclusión, sino un concepto que emite posteriormente a que el actor y el demandado han presentado sus alegatos de conclusión, en defensa del orden jurídico, del patrimonio público y de los derechos y las garantías fundamentales.

Los alegatos son argumentos que presentan las partes del proceso dentro del término expresamente señalado para ello, con el fin de exponer a manera de conclusión el fundamento de las pretensiones o las razones de la defensa, según

el caso. Por lo tanto, no tiene respaldo jurídico la nulidad planteada en el precepto del numeral 6º ni en ninguna de las causales taxativamente relacionadas en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil. 2º) La intervención del Ministerio Público no es obligatoria en la segunda instancia de los procesos electorales La labor de los jueces y el marco dentro del cual deben cumplir sus funciones tiene su fundamento primario en el artículo 230 de la Constitución Política, según el cual aquéllos en sus providencias sólo están sometidos al imperio de la ley. Es así como en virtud del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política cada proceso judicial cuenta con normas que consagran su trámite en forma expresa, que son de obligatorio cumplimiento y estricta observancia por cuanto ostentan el carácter de derecho público y orden público, de conformidad con el artículo 6º del Código de Procedimiento Civil. Particularmente, los procesos de que conoce esta jurisdicción se encuentran regulados en el Código Contencioso Administrativo creado mediante Decreto 01 de 1984. Dicho ordenamiento en el artículo 206 establece que los procesos relativos a nulidad de actos administrativos y cartas de naturaleza, nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa, controversias contractuales y nulidad de laudos arbitrales, se adelantarán con atención al procedimiento ordinario, para diferenciarlos de los procesos especiales regulados en los artículos 215 y siguientes, que deben tramitarse con sujeción a las peculiaridades que el legislador haya señalado. El proceso electoral hace parte de aquéllos procesos que tienen previsto un trámite especial, a partir del artículo 233 hasta el 251 del C.C.A. Además, a partir

del Acto Legislativo No. 1 de 2003, está contemplado constitucionalmente en el parágrafo del artículo 264, en cuanto a los términos con que cuenta la jurisdicción de lo contencioso administrativo para decidir tales asuntos. En dichos preceptos del estatuto contencioso administrativo se encuentra regulado íntegramente las causales de nulidad de los actos electorales, las consecuencias de la nulidad, los requisitos específicos para ocurrir ante la jurisdicción contencioso administrativa en ejercicio de la acción electoral, el trámite de la primera instancia y, dentro de éste, el contenido del auto admisorio de la demanda, la etapa probatoria, la intervención de terceros, los términos para alegar y para correr traslado al Ministerio Público a fin de que rinda concepto, la acumulación de los procesos y las causales, el plazo para fallar, la forma de notificar la sentencia, la aclaración de la misma, la práctica de nuevos escrutinios cuando ello se haya ordenado, la ejecución de las sentencias, la apelación cuando el proceso fuere de dos instancias y el trámite de la segunda instancia. Las diferencias del proceso electoral con el ordinario son evidentes cuando se les compara principalmente en cuanto a los términos para surtir las distintas actuaciones procesales, que en relación con el segundo son bastante cortos, lo cual sin duda responde a “la necesidad de celeridad de los procesos electorales, que demanda su rápida tramitación y decisión, obviamente bajo la observancia del debido proceso, con el fin de que el pronunciamiento de la autoridad jurisdiccional

produzca los efectos deseados, en el sentido de garantizar la pureza del sufragio y el acceso regular a la función pública.”1, garantía que sólo es eficaz si los fallos de estos asuntos se profieren oportunamente, esto es, antes de que transcurra gran parte del período perentorio para el ejercicio del cargo del elegido en el acto demandado. Con esa finalidad, fue la voluntad del legislador que las etapas del proceso electoral fueran más cortas que las del ordinario, y que se surtieran según el procedimiento específicamente señalado, objetivo que fue consagrado constitucionalmente en el citado parágrafo del artículo 264 de la Carta, adicionado por el artículo 14 del Acto Legislativo No. 1 de 2003. Así, aunque el proceso electoral y el procedimiento ordinario contencioso administrativo se identifican en cuanto a las instancias y a la mayoría de las etapas que en ellos se surten, las disposiciones que regulan el primero contemplan términos más cortos en relación con el segundo –como se advirtió-, además de que para todas señalan con exactitud el plazo dentro del cual deben ser proferidas las providencias, en tanto que el ordinario la más de las veces no lo indica. En esa medida, entre el proceso electoral y el proceso ordinario, se destacan las siguientes diferencias: - El artículo 230 señala que la demanda puede ser corregida antes de que quede en firme el auto admisorio de la demanda, y que debe resolverse sobre la corrección dentro de los 2 días siguientes a la solicitud. En el proceso ordinario puede corregirse o aclararse la demanda hasta el último día de fijación en lista, y el artículo 208 no establece un término para resolver sobre el particular.

• La apelación contra autos en el proceso electoral se resuelve de plano, es decir, sin necesidad de admitir el recurso ni correr traslado a las partes. En tanto que en el proceso ordinario debe observarse el trámite previsto en el artículo 213, salvo cuando el auto apelado sea el que resolvió la suspensión provisional. La citada norma ordena correr traslado al recurrente por tres días para sustentar, si no lo hubiera hecho; debidamente sustentado se admite el recurso, se mantiene el 1 Corte Constitucional. Sentencia C-481 de 1995. expediente en secretaría por 3 días a disposición de la parte contraria. Después, deberá registrarse proyecto de decisión dentro de los 10 días siguientes, y el recurso se resolverá dentro de los 5 días siguientes. - En relación con el auto admisorio de la demanda, el artículo 207 del C.C.A. prevé más actuaciones que el 233, y el término de fijación en lista dentro del cual el demandado puede contestar y pedir pruebas, es de 3 días en el electoral y de 10 en el ordinario. - El artículo 234 del C.C.A. en cuanto a las pruebas en única y primera instancia en el proceso electoral, indica que deberá proferirse la providencia que las decrete al día siguiente de la fijación en lista, y concede un término de 20 días para practicarlas, que puede ampliarse por 15 días más. El artículo 209 no señala un término perentorio para decretar las pruebas, limitándose a decir que deberá resolverse sobre el particular vencido el término de fijación en lista, y el término para practicar las pruebas es de 30 días que pueden ser hasta 60.

• Tanto el proceso electoral como en el ordinario se debe correr traslado a las partes para alegar cuando haya vencido el período probatorio; pero en el primero el traslado debe ser por 5 días y en el ordinario por 10 (artículos 236 y 210 del C.C.A.). - En el proceso electoral el traslado al Ministerio Público es obligatorio en la primera y en la única instancia por 10 días, vencido el término para que las partes aleguen (artículo 236 inciso final, C.C.A.); en tanto que en la segunda instancia es facultativa, según se desprende del artículo 251 del C.C.A.. En el proceso ordinario, la intervención del agente es facultativa en la única y la primera instancia, pero, con todo, puede solicitar traslado especial por los 10 días que sigan a la entrega del expediente (artículo 210, inciso segundo, C.C.A.), mientras que en la segunda instancia es obligatoria, de acuerdo con la parte final del inciso quinto del artículo 212 del C.C.A. - Para registrar proyecto de fallo de primera o de única instancia, el juez del proceso electoral cuenta con 20 días, y 30 después deberá proferir sentencia

(artículo 242); en el proceso ordinario, son 40 días para registrar y 20 días para fallar (artículo 211). - En el proceso ordinario, la segunda instancia está prevista en el artículo 212, y ordena: traslado al recurrente por 3 días para sustentar el recurso, si no lo hubiera hecho; el recurso debe admitirse y es necesario notificar a las partes por estado; existe período probatorio; el traslado para alegar las partes es por 10 días; el Ministerio Público debe emitir concepto dentro de 10 días, el registro para fallo

deberá hacerse dentro de los 30 días siguientes, y el fallo se tiene que proferir 15 días después. En el proceso electoral, la apelación de las sentencias se encuentra señalada en los artículos 250 y 251 del C.C.A., y en virtud del último, en un solo auto que debe proferirse el mismo día o al día siguiente del reparto debe ordenarse fijar en lista el proceso por 3 días, correr traslado a las partes para alegar por otros 3 días, vencidos los cuales el proceso debe registrarse para fallo dentro de los 10 días siguientes, y la decisión debe proferirse 15 días después del registro. Todo lo anterior, para enfatizar en la regulación expresa del proceso electoral en un aparte especial del Código Contencioso Administrativo, y la brevedad de los términos para surtir las actuaciones, en relación con el proceso ordinario, que tiene un trámite más extenso y detallado. Por lo tanto, incluir etapas o actuaciones en el proceso electoral que no se encuentran señaladas taxativamente en los preceptos que lo consagran, sino en normas que regulan procesos de distinta naturaleza, significa el desconocimiento del principio de celeridad que –como antes se dijoes de vital importancia debido a la naturaleza del asunto. Como tampoco es jurídicamente viable aplicar para la segunda instancia del proceso electoral las normas que regulan la primera y la única instancia, pues cada una de ésas etapas tiene señalada expresamente su propia ritualidad. Así, la primera y la única instancia del proceso electoral deben surtirse conforme a los artículos 232 a 250 del C.C.A., en tanto que la segunda se encuentra íntegramente preceptuada en el artículo 251 del C.C.A.

Merece especial atención el artículo 251 del C.C.A., en razón a que es la norma que fundamenta la actuación seguida por el Despacho, que ahora censura el Procurador Delegado. Dicha norma es del siguiente tenor: "Artículo 251. Trámite de la segunda instancia. La segunda instancia se regirá por el siguiente trámite: “El reparto del negocio se hará a más tardar dentro del segundo día a su llegada al Consejo. “El mismo día, o al siguiente, el ponente dispondrá en un solo auto que se fije en lista el negocio por tres días, vencidos los cuales quedará en la secretaría por otros tres para que las partes presenten sus alegatos por escrito. “Los términos para fallar se reducirán a la mitad de los señalados en los artículos 242.” De conformidad con lo anterior, las actuaciones que deben observarse consecuencial e indefectiblemente en la segunda instancia del proceso electoral, son: a) Reparto del proceso; b) auto que ordena fijación en lista por 3 días y traslado a las partes por otros 3 días; y, c) Fallo. De esta forma, es claro que la norma no consagró para la segunda instancia del proceso electoral el traslado al Ministerio Público, como sí lo hizo el artículo 236 en el inciso final para la primera y la única instancia, y con carácter obligatorio. No puede, entonces, afirmarse que el Despacho pretermitió una etapa de obligatoria observancia, por cuanto el traslado que echa de menos el Procurador no está señalado en la disposición que consagra el trámite de la segunda instancia. De otra parte, también constituye una razón para desestimar los argumentos que soportan la nulidad planteada, que por principio general la intervención del

Ministerio Público en los procesos es facultativa, y la excepción es que esté consagrada como obligatoria. En efecto, el numeral 7º del artículo 277 de la Constitución Política determinó como función de los agentes del Procurador General de la Nación la intervención en los procesos ante las autoridades judiciales o administrativas, “cuando sea necesario” en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales, y es precisamente de la expresión resaltada que se desprende el carácter facultativo de la intervención procesal del Ministerio Público. Siguiendo la directriz constitucional, el artículo 127 del C.C.A. preceptúa que el Ministerio Público es parte y que “podrá” intervenir en todos los procesos e incidentes que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con la misma finalidad que señala la Carta. Para ello, aquélla norma señala que deberá ser notificado personalmente del auto admisorio de la demanda, del que fije fecha para audiencia de conciliación, de la sentencia de primera instancia y del primer auto dictado en segunda instancia. Un claro ejemplo de la intervención obligatoria excepcional del Ministerio Público es el proceso electoral, en única instancia o en la primera, por mandato expreso del inciso final del artículo 236 del C.C.A. Pero, como se dijo, en la segunda instancia se mantiene el principio general de la intervención facultativa del Ministerio Público. Descendiendo al caso concreto, el Procurador Séptimo Delegado ante esta Corporación fue notificado personalmente del auto admisorio del recurso de

apelación (primer auto de la segunda instancia), como se observa de la anotación que aparece al reverso del folio 18, el 15 de abril de 2004. Lo que no se ordenó fue el traslado para emitir el concepto, pues, se repite, no es una actuación que deba realizarse indefectiblemente, porque no está prevista para la segunda instancia, como se desprende del artículo 251 del C.C.A., según se precisó. Habiendo conocido el Procurador de la existencia de la apelación, nada le impidió ejercer su facultad de intervenir en el proceso en procura de las garantías constitucionalmente consagradas. En ese sentido, no hubo –como lo asegura el incidentantedesconocimiento del artículo 212 del C.C.A. que establece el trámite de la segunda instancia en el proceso ordinario, porque antes que ésta norma tiene prelación la posterior especial y expresamente prevista para el proceso electoral, esto es, el artículo 251 del C.C.A., que no incluyó el traslado al Ministerio Público para emitir concepto. Tampoco se desconoció el artículo 30 de la Ley 262 de 2000, por cuanto en este proceso ya existe un concepto del Ministerio Público que fue emitido en la oportunidad pertinente, es decir, en la primera instancia; y, además, se reitera que el Procurador, al ser notificado personalmente de la admisión del recurso de apelación, pudo intervenir en el proceso si lo consideraba necesario. Así las cosas, en el proceso se respetaron las normas que regulan el proceso electoral, y de ninguna manera se vulneró el derecho al debido proceso ni se omitió una etapa que la ley hubiere consagrado, razón por la cual la Sala no acoge

la solicitud de nulidad parcial del proceso propuesta. En conclusión, no acaeció en el presente asunto la causal de nulidad que contempla el numeral 6º del artículo 140 del C.P.C., porque los alegatos a los que hace referencia la norma son exclusivos del demandante y del demandado, mientras que el traslado al Ministerio Público no es una etapa para formular alegatos, sino para emitir un concepto con posterioridad a los alegatos que sí corresponde presentar a aquéllos. Tampoco hay lugar a declarar la nulidad propuesta, porque habiendo omitido deliberadamente el legislador el traslado al Ministerio Público para emitir concepto en la segunda instancia, no se dejó de surtir una actuación obligatoria de esta etapa del proceso electoral. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, RESUELVE: DENÍEGASE la nulidad parcial del proceso, propuesta por el Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado. Ejecutoriada esta providencia, envíese al tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

Presidenta

REINALDO CHAVARRO BURITICÁ FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA

DARÍO QUIÑONES PINILLA