CE-44001-23-31-000-2004-00478-01(AP)-2005

NULIDADES PROCESALES SANEABLES - Notificación del auto admisorio / NOTIFICACION DEL AUTO ADMISORIO - Nulidad procesal saneable / ICBFRepresentación judicial / INDEBIDA REPRESENTACION - ICBF. Inexistencia El juez tratándose de nulidades procesales saneables como lo son las previstas en los numerales 7 y 8 del artículo 140 del C. P. C., tiene a su cargo el deber de ponerla en conocimiento de la parte afectada, a fin de que la alegue o la sanee, conforme lo dispone el artículo 145 del C. P. C. ‘Si la nulidad fuere saneable el juez ordenará ponerla en conocimiento de la parte afectada por auto que se le notificará como se indica en los numerales 1 y 2 del artículo 320. Si dentro de los tres días siguientes al de notificación, dicha parte no alega l a nulidad esta quedará saneada y el proceso continuará su curso; en caso contrario, el juez la declarará’. Esa normatividad evidencia que la representación judicial del I. C. B. F la pueden ejercer las Direcciones Regionales y la Dirección Nacional. Por tanto si el proceso se iba a tramitar en el Departamento de La Guajira, y ante la existencia de Dirección Regional en dicho Departamento, ella podía ejercer la defensa de la entidad. no debe perderse de vista que la nulidad procesal derivada de la indebida representación de la parte (art. 140-7 C. P. C.), en materia de apoderamiento judicial, sólo se configura por carencia total de poder, y es indudable que la representación en cabeza de la Dirección Regional sí es debida y menos carecía

en absoluto de poder judicial. Tampoco ocurrió el hecho de no haber practicado en legal forma de la notificación al demandado o a su representante, o al apoderado de cualquiera de los dos (art. 140-8 ib), porque se notificó a la Directora Regional del I. C. B. F., quien designó abogado para que representara judicialmente al ICBF. CITACION DE OFICIO - Acción popular / ACCION POPULAR - Citación de oficio. Condición. Presunto responsable / CITACION DE OFICIO - Diferente a litisconsorte necesario / LITISCONSORCIO NECESARIO - Diferente a citación de oficio La citación de oficio que debe hacer el juez de las acciones populares en primera instancia, está condicionada, a término del último inciso del artículo 18 de ley 472 de 1998, a que se haya establecido existencia de ese presunto responsable. La citación de oficio de otro posible responsable en las acciones populares como también en las de grupo pende de que se haya demostrado en primera instancia su posible responsabilidad; por tanto no puede confundirse esa figura jurídica con la de del litisconsorte necesario, que constituye el desarrollo de una típica intervención forzosa dentro del trámite procesal. En consecuencia, el ejercicio de la facultad oficiosa del juez de citar al presunto responsable, en las acciones populares y las acciones de grupo (arts. 14, último inc. 18, parágrafo del 52 ley 472 de 1998) no se confunde ni asemeja a la del litis consorcio necesario. La operancia del litisconsorcio necesario se determina por la concurrencia de varios supuestos, que son de diversa índole: cuantitativos, sustanciales y

procedimentales, conforme lo establecen los artículos 83 y 51 del C. P. C.: Cuantitativos porque supone la diversidad de sujetos. Sustanciales por la existencia de relaciones o actos jurídicos que involucran a varias personas. Procedimentales por la exigencia de la presencia de todas las personas que integran la relación jurídica o el acto jurídico para hacer viable la decisión de mérito y uniforme. Se encuentra que en el caso no existe LITIS CONSORCIO NECESARIO, pues sólo aparece la pluralidad de sujetos (presupuesto cuantitativo), presupuesto cuantitativo, y no se reúnen los otros presupuestos indispensables para la estructuración del liitis consorcio necesario, el sustancial y el procedimental. En este caso, el ICBF no está ligado sustancialmente con otras personas como lo entiende el actor. Por disposición legal no lo está porque la la ley 472 de 1998 cuando alude a la facultad oficiosa del juez para citar en las acciones populares a otro presunto responsable (arts. 14 y 18 inciso final) no se refiere al litisconsorcio necesario. Y tampoco por relación jurídica lo está, en tanto la sustancialidad de ésta no es meramente ocasional o fáctica; ni por la necesaria decisión uniforme para todos, toda vez que la controversia podía resolverse en forma diferente para cada uno de los sujetos que conforman la pluralidad, dada la independencia de conductas. Nota de Relatoría: Ver Exps. 11949 del 11 de mayo de 1999 y 22901 del 23 de enero de 2003

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

Bogotá D. C., diecinueve (19) de octubre de dos mil cinco (2005) Radicación número: 44001-23-31-000-2004-00478-01(AP)

Actor: ISABEL MARIA BRUGES ARIAS

Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

Referencia: ACCION POPULAR. APELACION SENTENCIA

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación presentado por la parte actora contra la sentencia que profirió el Tribunal Administrativo de la Guajira, el día 12 de mayo de 2005, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda (fols. 94 a 97 c. ppal).

II. ANTECEDENTES:

A. DEMANDA: La interpuso la señora Isabel María Bruges Arias, actuando en nombre propio, el día 6 de agosto de 2004, ante el Tribunal Administrativo de Guajira y la dirigió contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (fols. 1 a 5 c.1).

B. PRETENSIONES: “PRIMERO: PRINCIPAL: Que se protejan los derechos o intereses colectivos a la moralidad administrativa y el patrimonio público objeto de ‘AGRAVIO’ por la omisión de las autoridades administrativas y privadas demandadas.

SEGUNDO: SE ORDENE al ICBF iniciar las acciones de fiscalización y cobro tal como se señala en las normas mencionadas en el acápite de hechos con la eficiencia y eficacia que demandan las mismas e igualmente, a las demás entidades demandadas públicas y privadas, previa su determinación, para que en el término prudencial que fije el

Tribunal efectúen el pago correspondiente a los aportes parafiscales destinados al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar dejados de transferir en vulneración de las normas que regulan la materia ya mencionadas, con deterioro a la moralidad administrativa y en detrimento del patrimonio público de la Nación, salvo que existan acuerdos especiales de pago en virtud de la ley 550 de 1999.

TERCERA: Conformar un Comité para la verificación del cumplimiento de la sentencia conforme lo dispone igualmente el artículo 34 de la ley 472 de 1998.

CUARTA: Disponer lo relativo a costas del proceso y los incentivos de que tratan los artículos 39 y 40 de la ley 472 de 1998’. (fols. 3 a 4 c. 1).

C. HECHOS: “1. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, es un establecimiento público del orden nacional, creado por la ley 75 de 1968, con la finalidad primordial de fortalecer la familia y proteger al menor de edad (art. 20 de la ley 7ª de 1979).

2. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, para desarrollar los programas sociales que le corresponden, tiene como principales fuentes de financiamiento: - los ingresos tributarios constituidos por los aportes parafiscales 3%, que son recursos propios y los ingresos no tributarios que se clasifican en rendimientos financieros, recursos del balance, aprovechamientos, etc..

3. El aporte parafiscal del 3% es la principal fuente de financiamiento de que dispone el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, para el desarrollo de sus programas sociales, de conformidad con lo establecido en las leyes 27/74, 7ª/79 y 89/88.

4. Este tributo es denominado aporte parafiscal porque, tiene por finalidad proveer el financiamiento de una actividad especifica, que afecta un determinado grupo en forma directa aun cuando repercute indirectamente sobre toda la colectividad, su administración esta confiada al ICBF.

5. El aporte parafiscal del 3% debe ser cancelado al ICBF por toda empresa pública o privada sin importar su tamaño, número de empleados o capital.

6. El aporte parafiscal 3% se calcula liquidando este porcentaje sobre el valor de la nómina mensual de salarios.

7. El aporte parafiscal 3% se debe pagar dentro de los diez (10) primeros días del mes siguiente a aquel en el cual se causó la nomina mensual de salarios.

8. Los aportes parafiscales del 3%, al representar más del 98.5% de los ingresos totales de que dispone el ICBF, constituyen la fuente primordial, para el desarrollo de los diferentes programas sociales que adelanta la entidad.

9. Estos programas están dirigidos fundamentalmente a atender a los niños y niñas menos favorecidos, así como a sus familias y a hombres y mujeres de la tercera edad con necesidades básicas insatisfechas., atendiendo diferentes tipos de problemáticas tales como: 1) Brindar asesoría permanente en las áreas legal, social sicóloga y de nutrición a todos aquellos usuarios que así lo requieran y facilitando las conciliaciones en asuntos de derecho de familia y de menores. 2) Prevenir la desintegración familiar y favorecer el desarrollo armónico de sus miembros. 3) Brindar protección a aquellos menores que se encuentran en situación de abandono o en peligro

físico o moral sean autores o participes en infracciones de tipo penal.

10. El funcionario público que retarde u obstaculice el pago del aporte incurrirá en causal de mala conducta, con las sanciones disciplinarias correspondientes.

11. El ICBF cuenta con unos programas especiales de fiscalización, los cuales le permiten establecer que empleadores no aportan o lo hacen en forma indebida.

12. En los términos del artículo 4º de la ley 89/88, mediante confrontaciones con las bases de datos de otras entidades y del propio archivo histórico del ICBF, se determinan los estados de cuenta y los estados de cartera de empleadores, para establecer situaciones de evasión elusión o mora en que estos se puedan encontrar.

13. Un asesor de aportes visita al empleador en su lugar de operaciones y realiza la verificación del pago y, en caso dado, establece el valor de la deuda, dejando un acta de visita.

14. El ICBF elabora una Resolución donde se declara deudor moroso al empleador la cual, agotada la vía gubernativa y presta mérito ejecutivo.

15. Si el empleador no cancela, la entidad debe proceder al cobro jurídico para lo cual cuenta con dos vías: la Jurisdicción Ordinaria o la Jurisdicción Coactiva. La primera se adelanta ante los juzgados Laborales o Civiles y la segunda la realiza el mismo Instituto. Esta última no permite realizar acuerdo de pago o pagos parciales a la deuda, sino que obliga al pago de la totalidad de lo adeudado, por lo que en ciertas oportunidades se puede llegar al remate de los bienes embargados.

16. Las principales normas que regulan todo este trámite son la ley 27 de

1974, artículo 2, ley 89 de 1988, Manual de Recaudo, elaborado por el ICBF.

17. No obstante lo anterior, conforme informaciones de prensa y comunicados de la misma especie impartidos por la procuraduría, en su pagina de Internet www.procuraduría.gov.co por omisión en el pago de más de 64 mil millones de pesos correspondientes a los aportes parafiscales destinados al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, la Procuraduría General de la Nación ejercerá el control a 1.762 entidades en todo el país.

Se dice igualmente en el comunicado que ‘El Ministerio Público iniciará las investigaciones disciplinarias correspondientes en los casos donde los mencionados aportes no hayan sido realizados y no existan además acuerdos especiales de pago..-’

18. Lo anterior indica que no obstante estas importantes y eficaces herramientas que tal como se mencionó anteriormente se encuentran contenidas en las leyes 27 de 1974, artículo 2, 89 de 1988 y en el Manual de Recaudo, elaborado por el ICBF, esta entidad no ha sido eficiente en su implementación, pretermisión que por supuesto es una de las causas principales, de la omisión en el pago por parte de la entidades públicas y privadas investigadas por la procuraduría.

19. Por supuesto, la omisión también recae sobre las entidades públicas, las cuales pese el imperativo legal consagrado en las normas mencionadas y en otras tal como lo prevé el artículo 8-28 de la ley 734 de 2002 como falta gravísima ‘No efectuar oportunamente e injustificadamente, salvo la existencia de acuerdo especiales de pago, los descuentos o no realizar

puntualmente los pagos por concepto de aportes patronales o del servidor público para los sistemas de pensiones, salud y riesgos profesionales del sistema integrado de seguridad social, o, respecto de las cesantías, no hacerlo en el plazo legal señalado y en el orden estricto en que se hubieren radicado las solicitudes. De igual forma, no presupuestar ni efectuar oportunamente el pago por concepto de aportes patronales correspondiente al 3% de las nóminas de los servidores público al ICBF’.

20. Jurisprudencialmente se ha señalado que la ley que reglamente los derechos colectivos (ley 488 de 1998 sic), omitió señalar concepto de los mismos; sin embargo, se ha dicho en múltiples fallos que el derecho a la moralidad administrativa es el que le ‘asiste a la comunidad para exigir que el patrimonio público sea administrado dentro del marco jurídico imperante por medio de una actividad diligente, siguiendo el modelo del buen funcionario.’

(sentencia AP - 9289 del 02/05/17. Sección Quinta. Ponente: Roberto Medina López. Actor: Jesús María Quevedo Díaz Y Otro. Demandado: Municipio de Acacias y Sentencia AP - 0039 del 01/12/07. Ponente: Roberto Medina López. Actor: Sindicato ANTHOC. Demandado: Lotería de Bogotá, entre otras).

21. En relación con el derecho colectivo a la moralidad administrativa, igualmente, la jurisprudencia ha destacado que ‘...en un Estado pluralista como el que de identifica en la Constitución de 1991 (art. 1), la moralidad tiene una textura abierta, en cuanto de ella pueden darse distintas

definiciones. Sin embargo, si dicho concepto se adopta como principio que debe regir la actividad administrativa (art. 209 íbidem), la determinación de lo que debe entenderse por moralidad no puede depender de la concepción subjetiva de quien califica la actuación sino que debe referirse a la finalidad que inspira el acto de acuerdo a la ley. Desde esta perspectiva, ha de considerarse como inmoral toda actuación que no responda al interés de la colectividad y específicamente, al desarrollo de los fines que se buscan con las facultades concedidas al funcionario que lo ejecuta. Se advierte, por tanto, una estrecha vinculación entre este principio y la desviación de poder. (Sentencia AP-10599 del 02/10/31. Ponente: Ricardo Hoyos Duque. Actor: Jesús Orlando Mejia Yépez. Demandado: Licorera de Nariño y otros).

22. En síntesis, la moralidad administrativa se ha entendido por la doctrina como el desenvolvimiento del servidor público dentro de auténticos propósitos de servicio público, con toda honestidad y desinterés y con absoluto respeto de las normas sobre obligaciones, incompatibilidades y prohibiciones (Diego Younes Moreno, curso elemental de derecho administrativo, Cuarta edición, ediciones Gustavo Ibáñez, pagina 32; doctrina recogida en sentencia AP - 158 del 01/01/25. Sección Primera Ponente

Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).

23. Luego, aplicando estos conceptos al caso concreto, se evidencian comportamientos, omisivos tanto del ICBF como de los municipios que no han efectuado el pago a esta entidad por concepto de aportes parafiscales, no encuadran dentro de los conceptos de moralidad administrativa

jurisprudencial y doctrinariamente aceptados, derecho colectivo que consecuencialmente involucra el patrimonio público, a consecuencia de los dineros dejados de recaudar en virtud de la omisión en el pago por un lado y de cobro eficiente por el otro, por más de 64 mil millones de pesos correspondientes a los aportes parafiscales, pretermisión que no responde al interés de la colectividad asentada en la Nación y específicamente, al desarrollo de los fines que se buscan con las facultades concedidas a estos funcionarios, unos nombrados y otros elegidos por voto popular y, porque el patrimonio público, en este caso, no esta siendo administrado dentro del marco jurídico imperante por medio de una actividad diligente, transparente y cuidadosa siguiendo el modelo del buen funcionario’. Negrillas dentro del texto (fols. 1 a 3 c. 1).

En otro capítulo se agregó:

‘INDICACIÓN DE LA PERSONA NATURAL O JURÍDICA, O LA

AUTORIDAD PÚBLICA PRESUNTAMENTE RESPONSABLE DEL AGRAVIO: Se indica al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR como la autoridad pública presuntamente responsable. Como no es posible la indicación exacta de las demás entidades presuntamente responsables, le solicito al H. Tribunal o al magistrado ponente, según corresponda, con el debido comedimiento, la aplicación del artículo 14 de la ley 488 de 1998, en concordancia con el artículo 18 del mismo estatuto. En efecto, el artículo 14 señala sobre las personas contra quienes se dirige la acción, lo siguiente, ‘La Acción Popular se dirigirá contra el particular,

persona natural o jurídica, o la autoridad pública cuya actuación u omisión se considere que amenaza, viola o ha violado el derecho o interés colectivo. En caso de existir vulneración o amenaza y se desconozcan los responsables, corresponderá al juez determinarlos.’ A este respecto, con total respecto consideró que la forma más pertinente de determinar a las demás entidades presuntamente responsables es a través de un oficio dirigido a la Procuraduría General de la República en la cual se le solicite relacione con la dirección incluida, las entidades públicas que han omitido el pago a favor del ICBF, conforme la comunicación de fecha 16 de julio de 2004, publicada en la pagina de Internet www.procuraduria.gov.co (fol. 4 c. 1)’

D. DERECHOS COLECTIVOS QUE SE AFIRMAN VULNERADOS: Se indicaron la moralidad administrativa y el patrimonio público (lit. b y e art. 4 L 472/98 fol. 1 c. 1).

E. ACTUACIÓN PROCESAL:

1. El Tribunal admitió la demanda el 10 de agosto de 2004; y ordenó: notificar al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar I. C. B. F., a través del señor director o de quien haga sus veces, al Defensor del Pueblo y al Ministerio Público a través del Procurador Judicial Administrativo e informarle a la comunidad a través de los medios masivos (fols. 10 a 11 c. 1). Esas diligencias de notificación se surtieron, el 10 de agosto de 2004, al I. C. B. F., a través del Director del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Regional Guajira (fol. 12 c. 1), y el 11 siguiente, a los

señores agente del Ministerio Público y Defensor del Pueblo (fols. 14 a 15 c. 1). Mediante providencia del 28 de marzo de 2005, se requirió al Director de Radio Noticias Caracol de la Guajira, informativo de la Guajira y Guajira Buenos Días, para que certificaran la información por medio masivo, a la comunidad, de la providencia admisoria (fol. 89 c. 1). Noticias Caracol certificó que la información se divulgó en la programación de Radio Caracol Riohacha 91.7 F. M., el día 12 de agosto de 2004 (fol. 91 c. 1).

2. El INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR I. C. B. F.

REGIONAL GUAJIRA contestó la demanda, solicitó la denegatoria de las pretensiones y la condena en costas contra la actora; precisó el alcance de las acciones populares y explicó que ninguno de los comportamientos omisivos que imputa la demanda son ciertos. Aclaró que no ha tenido conducta omisiva pues “al ejercer sus funciones ya para el cobro prejurídico, ya para la recuperación de los dineros a través de la jurisdicción ordinaria o jurisdicción coactiva, ha de presumirse la buena fe, la diligencia y el cumplimiento en el ejercicio de sus funciones”; además existe un boletín de deudores morosos que se hizo a través de un diagnóstico en la búsqueda de personas obligadas a cancelar el 3% de los aportes parafiscales. Criticó a la actora porque no tuvo en cuenta que el cobro de

cartera está sometido a términos a los cuales deben acogerse las partes. Consideró que de la acción popular no se infieren razones reales, que lleven a pensar sobre el peligro, daño, amenaza, agravio o vulneración contingente a los derechos de la moralidad administrativa y el patrimonio público. Reconoció, que en efecto, en noticia de 16 de julio de 2004, publicada en la página web de la Procuraduría se informó que dicha entidad investigaría a 1.762 entidades de todo el país, por omisión el pago de más de 64 mil millones de acuerdo con los aportes parafiscales en los cuales no se hayan cobrado o no existan ni siquiera acuerdos especiales de pago, de esas entidades morosas 138 pertenecen al Departamento de La Guajira y añadió ‘la accionante al presentar la demanda en esta localidad, según jurisdicción, se centrará en lo atinente a la Regional Guajira del I. C. B. F.’. Y continuó: ‘Según informes y certificaciones que hacen parte de la contestación de la demanda, es fácil demostrar que no ha habido omisión alguna en la implementación de los mecanismos para el recaudo, ni el ejercicio de ella, la cartera morosa enviada a la Procuraduría estaba representada en $810’.855.814, Pagaré: $71’.855.083, las acciones se observan así: En resoluciones $810’.855.814, pagaré: $6’.603.403, resoluciones: $10’.852.113, del total de resoluciones, los pagos se han hecho por vía de

la jurisdicción coactiva: $167’.629.623, ley 550: $25’.058.655. De igual forma obsérvese que el patrimonio público si se está defendiendo, dineros que se captan por mecanismos como jurisdicción coactiva, jurisdicción ordinaria y ley 550, no se han dejado al libre albedrío de quienes son deudores, en jurisdicción coactiva, la cifra contemplada en dicho boletín es la suma de $38’.700.460, procesos ordinarios: $52’.939.684, Pagaré: $36’.211.224, resoluciones: $216’.989.976. Ley 550: $320’.913.405. A la fecha es posible demostrar incluso un gran avance en el recaudo de la cartera morosa, Véase informe de jurisdicción coactiva a 18 de agosto de 2004’. Propuso a título de excepción el hecho de ‘falta de derecho material subjetivo para obtener sentencia favorable a las pretensiones’, en tanto el ICBF realizó todas las gestiones administrativas y jurídicas para obtener el pago de todos los aportes parafiscales (fols. 17 a 22 c. 1).

3. El Tribunal citó a las partes a audiencia especial de pacto de cumplimiento para el día 21 de septiembre de 2004, por auto del 30 de agosto de 2004. Y dada la inasistencia de la Directora Nacional del I. C. B. F., la audiencia se suspendió y se fijó nueva fecha para el 6 de octubre siguiente (fol. 36 c. 1), la cual se declaró fallida por la inasistencia del Ministerio Público y de la Defensoría del Pueblo (fols. 42 a 43 c. 1). Luego, abrió a pruebas el proceso, por auto de 7 de octubre de

2004, decretó las que presentaron las partes y de oficio la siguiente: ‘Ofíciese a la Directora General del I. C. B. F., para que certifique con destino al presente proceso el monto de los recursos por año que a la fecha, tiene esa entidad por realizar por concepto de los aportes parafiscales del 3% sobre las nóminas de personal’ (fols. 67 a 68 c. 1). Oficio que se envió a la Directora Regional del I. C.

B. F., el día 19 siguiente (fol.. 70 c. 1).

4. Ejecutoriado el auto de pruebas, la parte actora manifestó al A Quo, mediante memorial de 29 de octubre de 2004, la indebida integración de la parte demandada, pues si bien la demanda la dirigió contra el I. C. B. F., al considerar que es la autoridad presuntamente responsable, advirtió que le era imposible indicar las demás entidades presuntamente responsable y, por lo tanto, solicitó que el Tribunal aplique los artículos 14 y 18 de la ley 472 de 1998; para tal efecto señaló que el medio idóneo para determinarlas sería requiriendo a la Procuraduría General de la Nación, para solicitarle el nombre y la dirección de las entidades públicas que no han pagado al I. C. B. F.; y ‘Dado que existen aproximadamente más de 1.700 entidades públicas y privadas de las cuales, se repite, se solicitó su vinculación en la demanda, sugiero al Despacho, con el comedimiento de siempre, aplicar en virtud del principio de economía procesal, el segundo inciso del art. 22 de la ley 472 de 1998 que señala ‘si hubiere varios demandados, podrán

designar un representante común’. Para tales efectos, igualmente sugiero, se notifique la demanda a cada uno de los Gobernadores con la expresa manifestación de que esta a su vez notifique a cada uno de los Municipios y entidades privadas de su jurisdicción para que procedan a escoger un representante común o en su defecto se apliquen las normas de procedimiento vigentes para la notificación a los restantes demandados incluidos en el disco compacto que se anexa con este documento’ (fols. 71 a 72 c. 1).

5. El Tribunal negó dicha petición, por auto del 16 de febrero de 2005; argumentó que la demanda se dirigió contra el I. C. B. F.; que es deber del demandante indicar en forma clara, las personas naturales o jurídicas contra quienes se promueve la acción; que la demanda así fue admitida y que prime facie ‘no se advierte la vulneración del derecho o interés colectivo en este estado del proceso, entre otras razones, porque no es función del Tribunal conocer qué personas naturales o jurídicas tienen la condición de la referida entidad pública demandada’ (fol. 78 c. 1).

6. Y posteriormente, corrió traslado a las partes para que presentaran alegaciones finales, mediante auto de 3 de marzo de 2005 (fol. 80 c. 1). La PARTE ACTORA pidió acceder a las súplicas de la demanda; indicó que la no remisión de las pruebas solicitadas por el Tribunal al I. C. B. F., permite confirmar la falta de implementación y la pretermisión de llevar a cabo programas especiales de fiscalización, pues, dicha entidad no establecía qué empleadores aportan ni lo

hacían en debida forma; “Es preciso anotar también que la demanda la interpuse contra ICBF a nivel nacional, en el expediente claramente se ve que se le notificó a la Dirección Seccional Guajira, y esta en virtud del inciso 2 del artículo 150 del Código Contencioso Administrativo, notificó a la Dirección Nacional, la cual con su silencio da por cierto los hechos aducidos en la demanda’. Además, señaló que la actuación del I. C. B. F. no responde al interés de la colectividad y específicamente al desarrollo de los fines que se buscan, de tal suerte que el retardo y la deficiente implementación del I. C. B. F. en las herramientas de fiscalización, evidencia la vulneración y amenaza de los derecho colectivos de la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público, en tanto la ejecución de los programas a cargo del I. C. B. F. se materializa con los ingresos tributarios constituidos por los aportes parafiscales del 3%, que son recursos propios, principal fuente de financiamiento, conforme lo disponen las leyes 27 de 1974, 7 de 1979 y 89 de 1988 (fols. 81 a 82 c. 1). LA PARTE DEMANDADA solicitó la denegatoria de las pretensiones; reiteró los argumentos de la contestación de la demanda, insistió en que al ejercer sus funciones para el cobro prejurídico, tendientes a la recuperación de los dineros, a través de la jurisdicción ordinaria o jurisdicción coactiva, permite evidenciar la buena fe, la diligencia y el cumplimiento en el ejercicio de las mismas y agregó

que todas las regionales y dependencias han hecho esfuerzos; que “El I. C. B. F logró recaudos, acuerdos de pago y negociaciones con 957 entidades públicas morosas de todo el País. La Procuraduría General de la Nación abrió 92 procesos disciplinarios por incumplimiento en el pago de los recursos parafiscales.A su vez durante el 2005, el I. C. B. F., tiene previsto alcanzar una meta de recaudo de 1.35 billones de pesos. En comunicado de fecha de 16 de febrero de 2005, publicado por el I. C.

B. F., queda demostrado la intervención de la Procuraduría, y del mismo Instituto de Bienestar Familiar, quien movió todo su aparato administrativo para lograr la meta propuesta con el recaudo de los parafiscales, textualmente se lee: Bogotá 16 de febrero de 2005: ‘Con la intervención de la Procuraduría General de la Nación, el I. C. B. F. recuperó más de 19 mil millones de pesos de los aportes parafiscales que adeudaban 1.762 entidades públicas en todo el país, al iniciar el año

2004. La recuperación de estos recursos por parte de la Procuraduría General de la Nación se inició en el mes de julio de 2004 y, permitió que a diciembre del mismo año, el I. C. B. F recibiera $19’.572.000.000 sobre la cartera morosa del sector público que supera los $65.000 millones. El Ministerio Público requirió a las entidades públicas morosas para que cancelaran dichas contribuciones.... Además de lo recuperado, se logró

que 126 entidades morosas suscribieran con el I. C. B. F. cerca de 8.900 millones de pesos. 43 de estos procesos se encuentran en etapa preliminar, 35 en investigación disciplinaria, cuatro de ellos en pliego de cargos, uno se adelanta verbalmente y los nueve restantes fueron archivados. 55 de estas investigaciones se adelantan contra las alcaldías municipales’ (fols. 83 a 86 c. 1).

F. SENTENCIA APELADA: Declaró no probado el hecho de falta de derecho material subjetivo para obtener sentencia favorable a las pretensiones y, por tanto, negó las súplicas de la demanda; indicó que se agotaron las etapas procesales y que no observa causal de nulidad que invalide lo actuado. Definió el problema jurídico, de una parte, en la determinación de si la entidad pública demandada incurrió en omisión administrativa por no cobrar ni recaudar los aportes parafiscales que deben pagar las entidades públicas y privadas, a razón del 3% sobre el monto de sus respectivas nóminas de personal y, de otra parte, en la definición de si con ese proceder omisivo, se han afectado los derechos e intereses colectivos de la moralidad administrativa y el patrimonio económicos del I. C. B. F..

En relación con la excepción, sustentó la negativa en que en realidad se apoya en el argumento de