CE-44001-23-31-000-2004-00620-01(17255)-2010

CONDUCTA CONCLUYENTE – Forma de notificación para que la parte interesada intervenga dentro del proceso / VIA GUBERNATIVA – No se agota cuando se interpone revocatoria directa en lugar de los recursos pertinentes / FALTA DE AGOTAMIENTO DE LA VIA GUBERNATIVA – Se configura cuando no se interponen los mecanismos de impugnación pertinentes / CADUCIDAD DE LA ACCION – Cuando prospera la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa no hay lugar a pronunciarse sobre ésta No es pertinente tomar como fecha de notificación por conducta concluyente el 14 de mayo de 2004 puesto que desde el pasado 29 de abril había extendido el poder para que un abogado lo representara. Por ello, debe tenerse como fecha válida en que se conoció la actuación administrativa, la correspondiente al momento en que se surtió la notificación por conducta concluyente de la sanción por no declarar, o sea, el 29 de abril de 2004. En efecto, este tipo de notificación fue establecida por el legislador cuando la parte interesada, dándose por suficientemente enterada, convenga en ella o utilice en tiempo los recursos legales (Art. 48 C.C.A.) Sin embargo, en el caso particular, la Sala observa que el actor acudió a la revocatoria directa, como mecanismo para que la Administración se pronunciara respecto de los actos que lo sancionaron por no declarar, tal como aparece a folio 11 del informativo la resolución sanción No. 900004 de marzo 14 de 2002. De suerte que para la Sala es claro que el actor no utilizó el mecanismo de impugnación

pertinente (recurso de reconsideración), y en su defecto acudió a la revocatoria directa, situación que configura la excepción conocida como “falta de agotamiento de la vía gubernativa”. Ahora bien, la Sala no comparte la apreciación del a quo sobre la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, comoquiera que al configurarse la excepción mencionada, se obvió el acto administrativo obligatorio que agota la vía gubernativa para su cómputo.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO

48

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá, D.C., once (11) de marzo de dos mil diez (2010) Radicación número: 44001-23-31-000-2004-00620-01(17255)

Actor: OSCAR ENRIQUE ZULETA CAMARGO

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada del actor en contra de la Sentencia de junio 5 de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira, que declaró probada oficiosamente las excepciones de falta de agotamiento de la vía gubernativa y caducidad de la acción.

ANTECEDENTES El contribuyente OSCAR ENRIQUE ZULETA CAMARGO, en la declaración de renta del año gravable de 1995, consignó como dirección la Carrera 49 C No. 8494 Apto. 302 de Barranquilla.

El 12 de abril de 2000 la DIAN expidió el requerimiento Ordinario No. 0124 en donde se le solicita al actor allegar copia de la declaración de renta y complementarios año gravable de 1997, para que reflejara los ingresos obtenidos los cuales debían coincidir con los determinados mediante cruce de información en relación con consignaciones por la suma de $1.380.160.000. El 12 de diciembre de 2001 se profirió el emplazamiento para declarar No. 5 de diciembre 12 de 2001, mediante el cual se concedió el término de un mes a OSCAR ENRIQUE ZULETA CAMARGO para que presentara la declaración de Impuesto sobre la Renta y Complementarios del año gravable de 1997, el cual fue notificado por correo certificado a la calle 13 No. 18-03 MaicaoGuajira, el cual fue devuelto por la causal “no existe dirección”, en consecuencia se notificó en avisos judiciales de la DIAN El 14 de marzo de 2002 se expidió la Resolución Sanción por no Declarar No. 9695, en la cual se impuso sanción al actor por no haber presentado la declaración de Renta y Complementarios del año gravable de 1997 por la suma de $140.028.921, acto administrativo que fue notificado en la Calle 13 No. 18-03 MaicaoGuajira, con acuse de recibo de correo certificado firmado como recibido el 21 de marzo de 2002. El 29 de abril de 2004 el demandante otorga poder a un abogado para intervenir en el proceso administrativo de cobro que se adelantaba en su contra.

El 9 de junio de 2004 el actor presentó solicitud de revocatoria directa en contra del acto administrativo mencionado. Esa solicitud se rechazó mediante Resolución No. 0002 de agosto 9 de 2004, al encontrar que era extemporánea, de acuerdo con los presupuestos establecidos en el artículo 737 del Estatuto Tributario. LA DEMANDA El actor, por intermedio de apoderado judicial, pretende la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales se impuso sanción por no declarar el Impuesto sobre la Renta y Complementarios del año gravable de 1997. Se invocaron como normas violadas los artículos 1, 2, 29 de la Constitución Política; 563, 567 y 569 del Estatuto Tributario; y 26 del Código Contencioso Administrativo. El concepto de violación se sintetiza así: El actor desde el año 1989 no vive en la ciudad de Maicao, pues por razones de seguridad se trasladó a la ciudad de Barranquilla, hecho del cual tuvo conocimiento la DIAN, dado que fue debidamente informado en la declaración de renta del año gravable de 1995, al consignar como dirección la Carrera 49 C No. 84-94 Apto. 302 de Barranquilla. El emplazamiento para declarar y la resolución sanción fueron notificadas en la Calle 13 No. 18-03 de la ciudad de Maicao-Guajira, sitio que no correspondía a la dirección informada. Todas las actuaciones surtidas en la etapa de determinación y de cobro fueron indebidamente notificadas, toda vez que su domicilio para efectos de

notificaciones es la ciudad de Barranquilla. La entidad demandada negó el uso del derecho de defensa, porque todos los actos administrativos se produjeron al margen del principio de publicidad y contradicción, lo cual vulneró lo previsto en el artículo 29 de la Carta Política, al iniciar un proceso de cobro coactivo que implicó el embargo y secuestro de bienes sin la debida notificación. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN no intervino en esta oportunidad procesal. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de la Guajira, mediante providencia de junio 5 de 2008, declaró probadas oficiosamente las excepciones de falta de agotamiento de la vía gubernativa y caducidad de la acción. Las razones de la decisión se sintetizan así: Verificados los antecedentes administrativos se observa que la parte actora se notificó por conducta concluyente el 29 de abril de 2004, fecha a partir de la cual debió solicitar la restitución de términos e interponer el recurso de reconsideración contra la Resolución Sanción por no declarar No. 900004 de marzo 14 de 2002 como lo determina el artículo 720 del Estatuto Tributario. Como la parte actora optó por no interponer el recurso indispensable para el agotamiento de la vía gubernativa, sino que solicitó la revocatoria directa de la actuación sancionatoria, se encuentra probada la “excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa”. De otra parte, frente a la Resolución acusada 90004 de marzo 14 de 2002, operó el fenómeno de la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues hubo notificación por conducta concluyente el 29 de abril de 2004 y

la demanda se instauró superados los cuatro meses que establece el artículo 136 del C.C.A. RECURSO DE APELACIÓN El demandante, por conducto de su apoderada, se opuso a lo decidido en el fallo de primera instancia, al negar la prosperidad de sus pretensiones. En resumen los motivos de impugnación fueron: Se encuentra demostrado que hubo indebida notificación de las actuaciones administrativas desde el nacimiento del proceso, pues desde el 3 de marzo de 1997 en la declaración de renta y complementarios del año gravable de 2005 (sic. 1995), se informó que el domicilio de OSCAR ENRIQUE ZULETA CAMARGO dejó de ser la Calle 13 No. 18-06 de la ciudad de Maicao y pasó a ser la Carrera 49C No. 84-94 de la ciudad de Barranquilla, en donde si bien es cierto dicha liquidación se encontraba incursa en las causales previstas en el artículo 580 del E.T. para tenerla como no presentada, no lo es menos, que sobre esa declaración operó la firmeza el 3 de marzo de 1999, en consecuencia, la Administración debió enviarle allí las respectivas actuaciones administrativas. De ahí que se equivoca el a quo al dar prosperidad a la excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa, pues la situación se presentó por causas imputables a la DIAN, sin que sea factible alegar el hecho de presentar una solicitud de revocatoria directa, pues con tal mecanismo se buscó que la Administración reconociera el error cometido dentro del proceso y lo corrigiera, por ello, la acción contenciosa posterior se concibió como única opción para desmantelar el inminente y devastador perjuicio derivado del proceso coactivo.

Respecto a la caducidad de la acción es incomprensible la posición del Tribunal que sin suficiente razonamiento argumentativo y justificativo, tomó como fecha de notificación por conducta concluyente aquella en la que el contribuyente otorgó poder para representarlo, cuando en realidad dicha notificación se surtió el 14 de mayo de 2004 al solicitar copia del expediente, por tanto, es a partir de esa fecha que se debe contar el término de cuatro meses para interponer la acción incoada, como quiera que fue ese día que se conoció el acto sancionatorio. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante no intervino en esta instancia. La parte demandada expuso que el actor al notificarse por conducta concluyente el 29 de abril de 2004, debía, en ese momento, solicitar la restitución de términos para que procediera el recurso de reconsideración contra la resolución sanción por no declarar, con el fin de agotar la vía gubernativa, como se omitió, prospera la excepción declarada por el Tribunal. MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público no rindió concepto. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de primera instancia que negó las súplicas de la demanda. Observa la Sala que el problema jurídico a dilucidar se circunscribe a establecer si prospera la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa como lo declaro el a quo, o si por el contrario, debe conocerse de fondo la legalidad de la actuación que sancionó al actor por no declarar renta en la vigencia fiscal de 1997.

En primer término se advierte que Oscar Enrique Zuleta Camargo en la declaración de renta y complementarios del año gravable de 1995, presentada el 3 de marzo de 1997, consignó como dirección carrera 49 C No. 84-94 Apto 302 de la ciudad de Barranquilla. De manera que la notificación de los actos tendientes a sancionarlo por no declarar se realizó en forma incorrecta, comoquiera que desde el requerimiento ordinario, pasando por el emplazamiento para declarar y finalmente la resolución sanción fueron enviadas a la Calle 13 No. 08-03 MaicaoGuajira. Sin embargo, habida cuenta que el día 29 de abril de 2004 el demandante otorgó poder a un abogado para que lo representara en el proceso administrativo de cobro coactivo que se inició en su contra, con fundamento en la resolución sanción por no declarar, debe entenderse que, a partir de esa fecha, tuvo conocimiento de tales actos administrativos. No es pertinente tomar como fecha de notificación por conducta concluyente el 14 de mayo de 2004 puesto que desde el pasado 29 de abril había extendido el poder para que un abogado lo representara. Por ello, debe tenerse como fecha válida en que se conoció la actuación administrativa, la correspondiente al momento en que se surtió la notificación por conducta concluyente de la sanción por no declarar, o sea, el 29 de abril de 2004. En efecto, este tipo de notificación fue establecida por el legislador cuando la parte interesada, dándose por suficientemente enterada, convenga en ella o utilice en tiempo los recursos legales (Art. 48 C.C.A.)

De ahí que en el caso en estudio, la Sala observa que a folio 40 del expediente aparece poder otorgado por OSCAR ENRIQUE ZULETA CAMARGO para el proceso administrativo de cobro coactivo, expediente 20020400 del 29 de abril de 2004, fecha en la cual se entiende surtida la notificación por conducta concluyente. Efectivamente, mediante poder debidamente otorgado, con diligencia de presentación personal por parte del poderdante el día 29 de abril de 2004 ante el notario primero del circulo de Riohacha, se otorga poder especial a la abogada Yamel Yoleina Robles Rocha para que lo represente y defienda frente al proceso administrativo de cobro coactivo que adelanta la oficina de recaudación y cobranzas, expediente No. 20020400. Así pues, se constata la disposición del poderdante de otorgar poder para ejercer en tiempo los recursos legales contra dicha actuación. Lo anterior descarta que se tenga como fecha de notificación por ese medio, el momento en que solicitó la copia del expediente, por haberse presentado en forma posterior (mayo 14 de 2004). Pues bien, si se entiende que la notificación de la Resolución sanción por no declarar se surtió el 29 de abril de 2004, a partir de ese momento el actor pudo interponer el recurso de reconsideración con el fin de agotar la vía gubernativa (Art. 720 del E.T.), o acudir directamente ante las instancias judiciales para demandar directamente los correspondientes actos (Art. 135 C.C.A.) Sin embargo, en el caso particular, la Sala observa que el actor acudió a la

revocatoria directa, como mecanismo para que la Administración se pronunciara respecto de los actos que lo sancionaron por no declarar, tal como aparece a folio 11 del informativo la resolución sanción No. 900004 de marzo 14 de 2002. De suerte que para la Sala es claro que el actor no utilizó el mecanismo de impugnación pertinente (recurso de reconsideración), y en su defecto acudió a la revocatoria directa, situación que configura la excepción conocida como “falta de agotamiento de la vía gubernativa”. Ahora bien, la Sala no comparte la apreciación del a quo sobre la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, comoquiera que al configurarse la excepción mencionada, se obvió el acto administrativo obligatorio que agota la vía gubernativa para su cómputo. Así las cosas, para la Sala había lugar a declarar la prosperidad de la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa como lo efectuó el a quo, lo cual da lugar a que se confirme la sentencia de primera instancia por este aspecto. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la Republica y por autoridad de la Ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia apelada en cuanto declaró probada la excepción de “falta de agotamiento de la vía gubernativa”. RECONÓCESE personería a la doctora MARTHA AURORA CASAS MALDONADO en representación de la parte demandada. La anterior providencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidente de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

WILLIAM GIRALDO GIRALDO