CE-44001-23-31-000-2004-00762-01(AP)-2008

EMPALME - Obligación del gobierno saliente con el entrante / CANDIDATOS ELECTOS - Derecho a informes a 15 de diciembre / GOBIERNO ENTRANTEInformes / GOBIERNO SALIENTE - Derecho a informes La responsabilidad de las administraciones entrante y saliente de efectuar mediante acto de gestión. Los servidores públicos no pueden excusar su desconocimiento de las necesidades puestas a su cuidado alegando que llevan poco tiempo en el cargo. Aun cuando no se conoce la fecha de la posesión este mandato es imperativo para la administración entrante y saliente efectuar un «empalme» mediante acta, precisamente para asegurar la continuidad del ejercicio de la función pública. Según el artículo 39 de la Ley 152 de 1994 una vez elegido el Alcalde o Gobernador respectivo, todas las dependencias de la administración territorial y, en particular, las autoridades y organismos de planeación, le prestarán a los candidatos electos y a las personas que éstos designen para el efecto, todo el apoyo administrativo, técnico y de información que sea necesario para la elaboración del plan. Asimismo, la Ley 951 de 2005 (31 de marzo) creó el acta de informe de gestión, con el objeto de obligar a los servidores públicos en el orden nacional, departamental, distrital, municipal, metropolitano en calidad de titulares y representantes legales, así como a los particulares que administren fondos o bienes del Estado, a presentar al separarse de sus cargos o al finalizar la administración, según el caso, un informe a sus sucesores sobre los asuntos de su competencia, así como de la gestión de los recursos financieros,

humanos y administrativos que tuvieron asignados para el ejercicio de sus funciones. (artículo 1°). El artículo 112 de la Ley 1151 de 2007 dispone que los alcaldes y gobernadores, antes del 15 de diciembre del último año de su respectivo período de Gobierno, entregarán a los nuevos mandatarios la información necesaria para efectos de la formulación del nuevo Plan de Desarrollo y la presentación de los informes que requieran las entidades competentes. De lo expuesto se sigue, que el gobernante saliente tiene la obligación de documentar, al nuevo y a su equipo los diferentes procesos que se adelantan en la Administración, y de modo que este pueda asumir los procesos, y de ser necesario, ajustarlos de acuerdo con sus prioridades y recursos disponibles. MURO DE CERRAMIENTO - Institución educativa / PREVENCION DE DESASTRES PREVISIBLES - Muro de cerramiento en institución educativa Vistos los cargos planteados, corresponde a la Sala determinar si está probada la amenaza de los derechos colectivos invocados en los literales d), e) y g) del artículo 4° de la Ley 472 de 1998 y si las autoridades de Riohacha omitieron sus deberes de garantizar la seguridad a la comunidad educativa de la sede Nuevo Horizonte de la IPC. El testimonio de Mariano Arturo Estrada, trabajador del IPC Sede Nuevo Horizonte prueba que la falta de cerramiento propicia la evasión de los alumnos porque dificulta controlar su permanencia dentro de las instalaciones. Asimismo, facilita la entrada de personas ajenas a la institución en horas de clase y nocturnas, sin restricción alguna. El Secretario de Educación de Riohacha no desvirtuó los hechos y se limitó a afirmar que se viene analizando la disponibilidad

presupuestal con el fin de priorizar y cubrir las necesidades de mayor premura en materia educativa, y que gestionará el apoyo y acompañamiento del Departamento en casos específicos. Sin embargo, no existe prueba alguna de sus afirmaciones. Quedó probada la amenaza a los derechos colectivos invocados y que la autoridad municipal ha omitido sus deberes de proteger y conservar la vida y los bienes de la comunidad educativa frente a la existencia de un riesgo latente al que se ven expuestos, al igual que el mobiliario y la infraestructura. El Municipio alega en la apelación que está gestionando los recursos presupuestales necesarios para el mejoramiento de la infraestructura institucional a través del PLAN PADRINO y que la inversión se perdería pues se prevé demoler la edificación para ejecutar el proyecto «Construcción de un Colegio en Riohacha». Asimismo, que para que sea viable construir el cerramiento es imprescindible realizar estudios técnicos y topográficos que determinen la estructura física del suelo. Empero, no se allegó prueba de que los estudios mencionados y el cerramiento pretendido se encuentren dentro de las gestiones, planes o proyectos a financiera dentro del PLAN PADRINO, ni en el proyecto «Construcción de un Colegio en Riohacha». Y así lo fuera, lo cierto es que mientras esa obra se concluye la sede del la Sede Nuevo Horizonte de la IPC necesita del muro de cerramiento para garantizar la seguridad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Bogotá D.C., tres (3) de julio de dos mil ocho (2008) Radicación número: 44001-23-31-000-2004-00762-01(AP)

Actor: LILIANA CADIZ DEKOM

Demandado: MUNICIPIO DE RIOHACHA Referencia: APELACION SENTENCIA. ACCION POPULAR Se decide el recurso de apelación interpuesto por el Municipio de Riohacha contra la sentencia del Tribunal Administrativo de de La Guajira de 16 de junio de 2005, estimatoria de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El 19 de octubre de 2004 Liliana Cádiz Dekom instauró acción popular contra el Municipio de Riohacha, para reclamar protección a los derechos colectivos al goce del espacio público, la utilización y defensa de los bienes de uso público, el patrimonio público, la seguridad y salubridad públicas, la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes.

Hechos La sede Nuevo horizonte de la Institución Educativa Centro de Integración Popular (IPC), ubicada en el barrio La Majayura de Riohacha, carece de cerramiento. La falta de cerramiento representa riesgo para la infraestructura y dotación de la sede Nuevo Horizonte de la Institución Educativa y es una amenaza para la seguridad e integridad de la comunidad educativa. Pretensiones Que se ordene al Municipio de Riohacha a construir el cerramiento de la Sede Nuevo Horizonte de la IPC ubicada en el barrio La Majayura. Que se ordene contratar un servicio de seguridad que proteja las instalaciones y a la comunidad educativa. Reconocerle el incentivo contemplado en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.

2. LA CONTESTACIÓN 2.1. El apoderado del Municipio de Riohacha propuso la excepción de «Falta de legitimación en la causa por activa» por cuanto la actora no reside en el barrio La

Majayura. Planteó que el Rector de la IPC no juzgó necesario construir el cerramiento para la sede educativa. 2.2. El Departamento de La Guajira, notificado en cumplimiento del auto de seis (6) de diciembre de 2004, guardó silencio.

3. LA AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO Tuvo lugar el 30 de noviembre de 2004 con asistencia de la actora, los apoderados del Municipio de Riohacha y la Defensoría del Pueblo, el Procurador 42 Judicial para Asuntos Administrativos y la Secretaria de Desarrollo Social y Educación. Se suspendió para vincular al proceso al Departamento de La Guajira.

Vinculado el Departamento, se reanudó el 29 de marzo de 2005 y se declaró fallida por la inasistencia de su apoderado.

4. PRUEBAS 4.1. Decretadas por el Tribunal: Testimonio de Mariano Arturo Estrada 1, quien trabaja en la Sede Nuevo Horizonte de la IPC. Se destaca: « [...] PREGUNTADO: Con el conocimiento que dice tener de dicha institución, ¿Cómo está conformada y en qué estado se encuentra? CONTESTÓ: Tiene nueve salones de material y cinco en madera, una cancha plurifuncional [sic], el área administrativa un restaurante escolar y una batería sanitaria; se encuentra en regular estado, no tiene muro de cerramiento. PREGUNTADO: De acuerdo a lo anteriormente dicho, ¿Cuál es el prejuicio que puede ocasionarle a los estudiantes

1 Folios. 50 y 51. de dicha Institución? CONTESTÓ: En lo referente al muro de cerramiento, muchas veces los niños y niñas se retiran de la Institución sin el consentimiento del docente, de igual manera, personas particulares ingresan a los pasillos de las instalaciones tanto en las horas del día como de la noche por no contar ésta con el muro de cerramiento. PREGUNTADO: ¿Como está conformado el IPC y qué relación tiene con la escuela Nuevo Horizonte? CONTESTÓ: El IPC está conformado por tres Sedes Nuevo Horizonte, 12 de Octubre y Nuestra Señora del Carmen, la relación que tiene con la escuela en mención, es que le presta el servicio educativo en todos los niveles. [...]» Testimonio de Pablo Elías Pacheco 2, Secretario de Educación de Riohacha: «[...] PREGUNTADO: Con el conocimiento que dice tener de dicha institución, sabe usted en que estado se encuentra? CONTESTÓ: No tengo conocimiento en qué estado se encuentra, tengo buen rato de no estar por allá. PREGUNTADO: ¿Qué gestiones ha realizado la Secretaría de Educación para el mejoramiento de la Escuela Nuevo Horizonte? CONTESTÓ: Yo me posesioné el día viernes 18 de abril del año en curso y estamos en el proceso de empalme; estamos mirando los estados actuales de las instituciones a fin de reorganizar el plan de acción de la Secretaría para el año 2005, [...] estamos a la espera de mirar cuál es la disponibilidad presupuestal para la vigencia y su estado actual en ejecución para entrar a priorizar las necesidades más apremiantes en materia de Educación, más si se tiene en cuenta que el Municipio no se encuentra certificado y solo maneja

unos recursos para calidad en la medida en que conozcamos ese estado actual de nuestra posibilidad presupuestal gestionaremos ante el Departamento para que nos acompañe y nos apoye en algunas diligencias importantes caso especifico en la del proceso en mención [...]» ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes guardaron silencio. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal declaró no probada la excepción de «falta de legitimación en la causa por activa» y amparó los derechos colectivos invocados por encontrar probada que la falta de cerramiento pone en riesgo a los miembros de la comunidad educativa, lo mismo que a su dotación e infraestructura. Ordenó realizar las actuaciones administrativas necesarias para contratar los estudios, diseños y planos respectivos para la construcción del muro de cerramiento de la sede Nuevo Horizonte del IPC. 2 Folios. 52 y 53. Negó la pretensión encaminada a que se contratara seguridad para la Institución, y reconoció el incentivo a la actora. EL RECURSO DE APELACIÓN El Municipio de Riohacha insiste en que la actora carece de legitimación en la causa pues no es miembro de la comunidad educativa. Agrega que el Secretario de Educación de Riohacha ocupa el cargo desde hace poco tiempo, y esto le impide estar al tanto de todas las gestiones iniciadas con anterioridad a su posesión. Afirma que está gestionando los recursos presupuestales necesarios para el mejoramiento de la infraestructura institucional a través del PLAN PADRINO, programa de la Consejería de Educación Nacional cuyo propósito es contribuir a las metas de cobertura y calidad educativa del Gobierno Nacional. Advierte que la construcción del muro afectaría el desarrollo normal de las labores

educativas del plantel y la inversión se perdería pues se prevé demoler la edificación para ejecutar el proyecto «Construcción de un Colegio en Riohacha». Negó la responsabilidad directa de la Administración municipal por la vulneración de los derechos colectivos invocados, y pidió no conceder el incentivo. CONSIDERACIONES El artículo 88 CP dispone: «Artículo 88.- La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicas, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definan en ella. [...]» En desarrollo de este precepto constitucional se expidió la Ley 472 de 1998 (25 de agosto) cuyo artículo 2º define las acciones populares así: «Artículo 2°.- Son los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos. Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible». La alegada vulneración a los derechos colectivos al goce del espacio público, la salubridad pública, a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, a la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones. La Sala se abstendrá de examinar la violación de los derechos colectivos referenciados pues la actora no la sustentó ni probó sus supuestos fácticos. En la demanda no se expusieron los hechos determinantes de la violación de estos

derechos, ni se indicaron las omisiones atribuibles a la demandada. No basta con afirmar un hecho para que este se tenga por cierto. La actora tiene la carga procesal de demostrar los supuestos fácticos de sus alegaciones, lo que no ocurrió en el caso presente. La excepción de falta de legitimación en la causa por activa El artículo 12 de la ley 472 de 1998 establece: «[...] Articulo 12. Titulares de las acciones. Podrán ejercitar las acciones populares:

1. Toda persona natural o jurídica.

2. Las organizaciones no gubernamentales, las organizaciones populares, cívicas o de índole similar.

3. Las entidades públicas que cumplan funciones de control, intervención o vigilancia, siempre que la amenaza o vulneración a los derechos e intereses colectivos no se haya originado en su acción u omisión.

4. El Procurador General de la Nación, el Defensor del Pueblo y los Personeros distritales y municipales, en lo relacionado con su competencia.

5. Los alcaldes y demás servidores públicos que por razón de sus funciones deban promover la protección y defensa de estos derechos e intereses. [...]» La circunstancia de que la actora no resida en el lugar, en este caso en el barrio La Majayura, ni sea miembro de la comunidad educativa no han sido erigidas por la ley en causal de falta de legitimación para ejercer la acción popular; por tanto, no se probó la excepción de «falta de legitimación en la causa por activa».

La responsabilidad de las administraciones entrante y saliente de efectuar mediante acto de gestión. Los servidores públicos no pueden excusar su desconocimiento de las

necesidades puestas a su cuidado alegando que llevan poco tiempo en el cargo. Auncuando no se conoce la fecha de la posesión este mandato es imperativo para la administración entrante y saliente efectuar un «empalme» mediante acta, precisamente para asegurar la continuidad del ejercicio de la función pública. Según el artículo 39 de la Ley 152 de 1994 3 una vez elegido el Alcalde o Gobernador respectivo, todas las dependencias de la administración territorial y, en particular, las autoridades y organismos de planeación, le prestarán a los candidatos electos y a las personas que éstos designen para el efecto, todo el apoyo administrativo, técnico y de información que sea necesario para la elaboración del plan. Asimismo, la Ley 951 de 2005 (31 de marzo) 4 creó el acta de informe de gestión, con el objeto de obligar a los servidores públicos en el orden nacional, departamental, distrital, municipal, metropolitano en calidad de titulares y representantes legales, así como a los particulares que administren fondos o bienes del Estado, a presentar al separarse de sus cargos o al finalizar la administración, según el caso, un informe a sus sucesores sobre los asuntos de su competencia, así como de la gestión de los recursos financieros, humanos y administrativos que tuvieron asignados para el ejercicio de sus funciones. (artículo 1°). El artículo 112 de la Ley 1151 de 2007 5 dispone que los alcaldes y gobernadores, antes del 15 de diciembre del último año de su respectivo período de Gobierno, entregarán a los nuevos mandatarios la información necesaria para efectos de la

formulación del nuevo Plan de Desarrollo y la presentación de los informes que requieran las entidades competentes. De lo expuesto se sigue, que el gobernante saliente tiene la obligación de documentar, al nuevo y a su equipo los diferentes procesos que se adelantan en la Administración, y de modo que este pueda asumir los procesos, y de ser necesario, ajustarlos de acuerdo con sus prioridades y recursos disponibles. El caso concreto Vistos los cargos planteados, corresponde a la Sala determinar si está probada la amenaza de los derechos colectivos invocados en los literales d), e) y g) del 3«Por la cual se establece la Ley Orgánica del Plan de Desarrollo» Diario Oficial 41450 de 1994 (19 de julio) 4 Diario Oficial No. 45.867 de 2005 (2 de abril) 5 Diario Oficial No. 46.700 de 2007 (25 de julio) artículo 4° de la Ley 472 de 1998 y si las autoridades de Riohacha omitieron sus deberes de garantizar la seguridad a la comunidad educativa de la sede Nuevo Horizonte de la IPC. El a quo en la sentencia impugnada amparó los derechos e intereses colectivos al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, a la defensa del patrimonio público, a la seguridad y salubridad públicas, a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, a la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes. Ordenó al Municipio realizar las actuaciones

administrativas necesarias para contratar los estudios, diseños y planos respectivos para la construcción del muro de cerramiento de la sede Nuevo Horizonte del IPC. Según los artículos 7° y 8° de la Ley 715 de 2001 6 compete a la administración municipal obtener los recursos necesarios para el cuidado y mejoramiento de la infraestructura educativa de su jurisdicción: «[…]ARTÍCULO 7o. COMPETENCIAS DE LOS DISTRITOS Y LOS MUNICIPIOS CERTIFICADOS. 7.1. Dirigir, planificar y prestar el servicio educativo 7 en los niveles de preescolar, básica y media, en condiciones de equidad, eficiencia y calidad, en los términos definidos en la presente ley. 7.2. Administrar y distribuir entre los establecimientos educativos de su jurisdicción los recursos financieros provenientes del Sistema General de Participaciones, destinados a la prestación de los servicios educativos a cargo del Estado, atendiendo los criterios establecidos en la presente ley y en el reglamento. 7.3. Administrar, ejerciendo las facultades señaladas en el artículo 153 de la Ley 115 de 1994, las instituciones educativas, el personal docente y administrativo de los planteles educativos, sujetándose a la planta de cargos adoptada de conformidad con la presente ley. Para ello, realizará concursos, efectuará los nombramientos del personal requerido, administrará los ascensos, sin superar en 6 «Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud entre

otros.» 7 Aparte subrayado declarado EXEQUIBLE, solo por los cargos estudiados, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-918 de 2002 (29 de octubre), Magistrado Ponente Dr. Eduardo Montealegre Lynett. ningún caso el monto de los recursos de la participación para educación del Sistema General de Participaciones asignado a la respectiva entidad territorial y trasladará docentes entre instituciones educativas, sin más requisito legal que la expedición de los respectivos actos administrativos debidamente motivados. […] 7.5. Podrán participar con recursos propios en la financiación de los servicios educativos a cargo del Estado y en la cofinanciación de programas y proyectos educativos y en las inversiones de infraestructura, calidad y dotación. Los costos amparados con estos recursos no podrán generar gastos permanentes a cargo al Sistema General de Participaciones. 7.6. Mantener la actual cobertura y propender a su ampliación. […] 7.8. Ejercer la inspección, vigilancia y supervisión de la educación en su jurisdicción, en ejercicio de la delegación que para tal fin realice el Presidente de la República. 7.9. Prestar asistencia técnica y administrativa a las instituciones educativas cuando a ello haya lugar. […] 7.11. Promover la aplicación y ejecución de los planes de mejoramiento de la calidad en sus instituciones. 7.12. Organizar la prestación del servicio educativo en su en su jurisdicción.» «ARTÍCULO 8o. COMPETENCIAS DE LOS MUNICIPIOS NO CERTIFICADOS. A los Municipios no certificados se les asignarán las siguientes funciones: 8.1. Administrar y distribuir los recursos del Sistema General de Participaciones que se le asignen para el mantenimiento y mejoramiento de la calidad.

8.2. Trasladar plazas y docentes entre sus instituciones educativas, mediante acto administrativo debidamente motivado. 8.3. Podrán participar con recursos propios en la financiación de los servicios educativos a cargo del Estado y en las inversiones de infraestructura, calidad y dotación. Los costos amparados por estos recursos no podrán generar gastos permanentes para el Sistema General de Participaciones. 8.4. Suministrar la información al departamento y a la Nación con la calidad y en la oportunidad que señale el reglamento.» El artículo 15 ídem establece: «ARTÍCULO 15. DESTINACIÓN. Los recursos de la participación para educación del Sistema General de Participaciones se destinarán a financiar la prestación del servicio educativo atendiendo los estándares técnicos y administrativos, en las siguientes actividades: […] 15.2. Construcción de la infraestructura, mantenimiento, pago de servicios públicos y funcionamiento de las instituciones educativas. […]» El testimonio de Mariano Arturo Estrada, trabajador del IPC Sede Nuevo Horizonte 8 prueba que la falta de cerramiento propicia la evasión de los alumnos porque dificulta controlar su permanencia dentro de las instalaciones. Asimismo, facilita la entrada de personas ajenas a la institución en horas de clase y nocturnas, sin restricción alguna. El Secretario de Educación de Riohacha 9 no desvirtuó los hechos y se limitó a afirmar que se viene analizando la disponibilidad presupuestal con el fin de priorizar y cubrir las necesidades de mayor premura en materia educativa, y que gestionará el apoyo y acompañamiento del Departamento en casos específicos. Sin embargo, no existe prueba alguna de sus afirmaciones. Quedó probada la amenaza a los derechos colectivos invocados y que la

autoridad municipal ha omitido sus deberes de proteger y conservar la vida y los 8 Folios 50 y 51. 9 Folios 52 y 53. bienes de la comunidad educativa frente a la existencia de un riesgo latente al que se ven expuestos, al igual que el mobiliario y la infraestructura. El Municipio alega en la apelación que está gestionando los recursos presupuestales necesarios para el mejoramiento de la infraestructura institucional a través del PLAN PADRINO y que la inversión se perdería pues se prevé demoler la edificación para ejecutar el proyecto «Construcción de un Colegio en Riohacha». Asimismo, que para que sea viable construir el cerramiento es imprescindible realizar estudios técnicos y topográficos que determinen la estructura física del suelo. Empero, no se allegó prueba de que los estudios mencionados y el cerramiento pretendido se encuentren dentro de las gestiones, planes o proyectos a financiera dentro del PLAN PADRINO, ni en el proyecto «Construcción de un Colegio en Riohacha». Y así lo fuera, lo cierto es que mientras esa obra se concluye la sede del la Sede Nuevo Horizonte de la IPC necesita del muro de cerramiento para garantizar la seguridad. Fuerza es, entonces confirmar la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia apelada. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el 3 de julio de 2008.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN