CE-44001-23-31-000-2005-00542-01(42852)-2020

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD /

PROCEDENCIA DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA / FACULTADES DEL JUEZ ADMINISTRATIVO / PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD DE LA SANCIÓN PENAL / EXISTENCIA DEL INDICIO / JUSTIFICACIÓN DE LA PRIVACIÓN DE LA

LIBERTAD / CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES DE LA

PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / PRONUNCIAMIENTO DE LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / CLASES DE RIESGO / REINCIDENCIA DE

LA CONDUCTA PUNIBLE / OMISIÓN DEL DEBER

[L]a Fiscalía debía exponer las razones por las cuales se encontraban cumplidos los propósitos legales de la detención preventiva, lo cual no se hizo. El análisis de este aspecto es lo que le permite al juez administrativo determinar si la detención de las víctimas directas del daño fue una determinación no solo legal sino adecuada, proporcional y razonable. No se trata de saber simplemente si existían indicios de responsabilidad que pudieran justificar la imposición de una sanción en su contra, se trata de determinar si existían razones que justificaran mantenerlos privados de la libertad durante el proceso. En la providencia en las que se dispuso la detención preventiva de [los demandantes] era necesario determinar si se cumplían los propósitos legales de esta medida y el fiscal debió pronunciarse sobre ellos en la providencia que la dispuso. Debía pronunciarse expresamente sobre el riesgo de fuga, el riesgo de reiteración o el riesgo de obstaculización de la justicia, y nada de lo anterior se cumplió en el presente caso.

IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / APLICACIÓN DE LA LEY PROCESAL PENAL / CAUSACIÓN DEL DAÑO / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / IMPUTABILIDAD A LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN /

EJECUTORIA DE LA RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN / RESPONSABILIDAD

DE LA RAMA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / ETAPA DEL JUICIO ORAL Por tratarse de una medida de aseguramiento dictada bajo la vigencia del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 600 de 2000, el daño causado por la privación de la libertad de [los demandantes] es imputable a la Nación - Fiscalía General de la Nación dado que fue esta entidad la que la decretó a través de la Fiscalía […] de Santa Marta. […] [E]sta Subsección ha considerado que el daño causado por la privación de la libertad con posterioridad a la ejecutoria de la resolución de acusación es imputable a la Rama Judicial, entidad que no fue demandada. En consecuencia, en esta providencia no se indemnizará el daño causado a los mencionados demandantes por su privación de la libertad durante la etapa de juicio.

FUENTE FORMAL: LEY 600 DE 2000

CAUSACIÓN DEL DAÑO / PARTE DEMANDANTE / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN DE LA NORMA / ILEGALIDAD DE LA PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD / PARTE DEMANDADA / CULPA DE LA VÍCTIMA / DETERMINACIÓN DE LOS PERJUICIOS Para estudiar los daños causados a la parte actora como consecuencia de la

privación de la libertad a la que fueron sometidos [los demandantes], la Sala seguirá la metodología adoptada en la sentencia de esta Subsección del 4 de junio del 2019. En consecuencia, se referirá a: (i) la ilegalidad de la privación de la libertad; (ii) la entidad imputada; (iii) el análisis de la culpa de la víctima y (iv) la determinación de los perjuicios y la reparación.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la metodología de análisis de la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de junio del 2019, rad. 39626, C. P. Alberto

Montaña Plata. APLICACIÓN DE LA LEY PROCESAL PENAL / IMPOSICIÓN DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA / CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / PROCEDENCIA DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA / CLASES DE DELITOS / INDICIO GRAVE / PRODUCCIÓN DE LA PRUEBA / EVIDENCIA DE LA PRUEBA / JUSTIFICACIÓN DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / COMPARECENCIA AL PROCESO JUDICIAL / EJECUCIÓN DE LA PENA / PARTICIPACIÓN DELICTIVA En vigencia de la Ley 600 de 2000, que fue el momento en el que se dispuso la detención de las víctimas directas del daño, los requisitos legales que debían cumplirse para adoptar tal medida estaban previstos en sus artículos 355, 356 y 357, y eran los siguientes: - La procedencia de la medida según el tipo de delito

imputado (art. 357). - La existencia de <<por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso>>. - La existencia de medios de prueba que permitieran deducir que la medida era necesaria <<para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual […]>>.

FUENTE FORMAL: LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 355 / LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 356 / LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 357

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 28 de febrero de 2019, rad. 59406, C. P. Marta Nubia

Velásquez Rico. RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MORAL POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / TOPE DE LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / TÉRMINO DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / PROCEDENCIA DE LA INDEMNIZACIÓN INTEGRAL / PAGO DEL PERJUICIO MORAL Para efectos de fijar el monto de la indemnización, la Sala aplicará los criterios unificados por la Sección Tercera de esta Corporación, en los cuales están establecidos los topes de las indemnizaciones que pueden ser reconocidas por concepto de perjuicios morales en casos de privación de la libertad. Debido a que

los demandantes […] estuvieron privados de la libertad a cargo de la Fiscalía […] por un período de 12 meses y 27 días, es procedente otorgarle la suma de 81,50 SMLMV a cada uno de los demandantes por concepto de perjuicios morales.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la tasación de perjuicios morales en caso de privación injusta de la libertad, cita: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, rad.

36149, C. P. Hernán Andrade Rincón (e).

NIEGA EL RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS MATERIALES EN LA

MODALIDAD DE DAÑO EMERGENTE / COBRO DE LOS HONORARIOS DEL

ABOGADO / DEFENSA EN EL PROCESO PENAL / INDEMNIZACIÓN DEL

PERJUICIO MATERIAL POR DAÑO EMERGENTE / OBLIGATORIEDAD DE LA

EXPEDICIÓN DE FACTURA / DOCUMENTO SUSTITUTIVO DE LA FACTURA / PRUEBA DEL PAGO / DEBERES DEL ABOGADO / INTERVENCIÓN DEL APODERADO / PAGO DE LOS HONORARIOS DEL ABOGADO / FALTA DE EXPEDICIÓN DE FACTURA En cuanto al daño emergente por concepto de los gastos en que incurrieron los demandantes respecto del abogado que llevó su defensa en el proceso penal, para que haya lugar a la indemnización de dicho perjuicio se requiere: i) que se allegue como prueba la factura o documento equivalente (artículos 615 y 617 del Estatuto Tributario), acompañada de la prueba de su pago, expedidos ambos por el abogado que asumió la defensa penal del afectado con la privación, ii) que se

encuentre probado que el profesional del derecho beneficiario del mismo fungió en el asunto penal como apoderado de la víctima de la detención y iii) que hayan sido reclamados en la demanda por quien efectivamente realizó el pago. Si bien se demostró que los demandantes fueron defendidos por un abogado en el proceso penal y se aportó un certificado del abogado […], no se allegó la respectiva factura o cuenta de cobro. Por lo tanto, esta pretensión se negará.

FUENTE FORMAL: DECRETO 624 DE 1989 – ARTÍCULO 615 / DECRETO 624

DE 1989 – ARTÍCULO 617

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la factura como prueba idónea para acreditar el pago de honorarios de abogado, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 18 de julio de 2019, rad.

44572, C. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del magistrado

Ramiro Pazos Guerrero.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 44001-23-31-000-2005-00542-01(42852)

Actor: RICARDO VARGAS QUIROZ Y OTROS

Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Tema: Responsabilidad del Estado por privación de la libertad. Se revoca la

decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda y se condena a la demandada porque la privación de la libertad de los demandantes fue ilegal. SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 21 de septiembre de 2011 por el Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira, que negó las pretensiones de la demanda. La Sala es competente para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de apelación interpuesto en vigencia de la Ley 270 de 1996 contra una sentencia proferida en primera instancia por un tribunal administrativo dentro de un proceso de reparación directa por hechos de la administración de justicia.

I. ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1.- La demanda que dio origen al proceso fue interpuesta el 12 de julio de 2005 por Ricardo Vargas Quiroz, Henry de Jesús Vargas Silva y Édgar Orlando Saldaña Galvis (víctimas directas). Se dirigió contra la Nación - Fiscalía General de la Nación para obtener la reparación de los perjuicios sufridos con la privación de la libertad a la que fueron sometidos desde el 19 de septiembre de 2002 hasta el 11 de octubre de 2004. En el proceso penal se les imputó el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 2.- En la demanda se formularon las siguientes pretensiones:

<< DECLARACIONES Y CONDENAS

1. Que la NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, es administrativa y

extracontractualmente responsable de los perjuicios materiales y morales causados a los señores RICARDO VARGAS QUIROZ, HENRY DE JESÚS VARGAS SILVA y ÉDGAR ORLANDO SALDAÑA GALVIS, por la detención preventiva por más de 25 meses de que fueron víctimas y haber sido exonerados por sentencia absolutoria

2. Condenar en consecuencia a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a pagar a los actores o a quien representen sus derechos como reparación e indemnización del daño ocasionados, los perjuicios de orden material y moral los cuales estimo de la siguiente manera conforme a lo que resulte probado

dentro del proceso así: DAÑOS MATERIALES La suma de $20.000.000 en la modalidad de daño emergente que tuvieron que pagar los actores señores RICARDO VARGAS QUIROZ, HENRY DE JESÚS VARGAS SILVA y ÉDGAR ORLANDO SALDAÑA GALVIS a un profesional del derecho para que asumiera su defensa técnica dentro del proceso penal seguido en su contra por los reatos investigados en la etapa instructiva y en el juzgamiento. La suma de $52.500.000 dejados de percibir por los señores RICARDO VARGAS QUIROZ, HENRY DE JESÚS VARGAS SILVA y ÉDGAR ORLANDO SALDAÑA GALVIS, como Agentes de la Policía Fiscal Aduanera adscritos del Departamento de Policía Guajira durante el tiempo de la privación injusta de su libertad que data desde el 11 de septiembre de 2002 al 7 de octubre de 2004, percibiendo un ingreso

mensual de $700.000 para cada uno sin incluir prestaciones sociales. DAÑOS MORALES Como daños morales o doloris pretoris, se reclaman por los actores o a quien represente sus derechos la cantidad de (100) salarios mínimos legales mensuales para cada uno en reparación de los daños morales a ellos irrogados por la privación injusta de su libertad que los han sumido en profundo dolor de manera incalculable.

TERCERA: La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el Art. 178 del C.C.A. aplicando en la liquidación la variación promedio mensual del índice de precios al consumidor, desde la fecha de ocurrencia de los hechos hasta la ejecutoria del correspondiente fallo definido.

CUARTA: La parte demandada, dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los Art. 176 y 177 del C.C.A.

Si no se efectúa el pago en forma oportuna, la entidad liquidará los intereses comerciales y moratorios, conforme lo ordenado el Art. 177 del C.C.A.>>. 3.- Las pretensiones se fundaron en las siguientes afirmaciones: 3.1.- El 10 de septiembre de 2002 la Decimoquinta Compañía de Antinarcóticos acantonada en Puerto Bolívar llevó a cabo un operativo en una vivienda ubicada en la población de Bahía Portete en la Alta Guajira, con base en información de la SIPOL. 3.2.- En la vivienda se encontraron 289 paquetes de aproximadamente 500 gramos, cada uno, de una sustancia que dio positivo para cocaína. 3.3.- La persona que residía en dicho lugar manifestó al momento de su retención que esos paquetes le fueron entregados el 9 de septiembre de 2002, a eso de las

23:00 horas, por tres uniformados de la Policía Aduanera, uno de apellido Saldaña y dos de apellido Vargas. 3.4.- El 16 de septiembre de 2002, mediante resolución No. 02299 expedida por la Dirección General de la Policía Nacional, los demandantes Ricardo Vargas Quiroz, Henry de Jesús Vargas Silva y Édgar Orlando Saldaña Galvis fueron retirados del servicio policial. 3.5.- Los demandantes Ricardo Vargas Quiroz, Henry de Jesús Vargas Silva y Édgar Orlando Saldaña Galvis rindieron indagatoria ante la Fiscalía delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado 002 de Riohacha, La Guajira, el 19 de septiembre de 2002. Ese mismo día fueron dejados a disposición del comandante del Departamento de la Policía de dicho municipio en calidad de retenidos hasta tanto se les resolviera su situación jurídica. 3.6.- El 24 de septiembre de 2002, la Fiscalía delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado 002 de Riohacha, La Guajira, resolvió la situación jurídica de los demandantes Ricardo Vargas Quiroz, Henry de Jesús Vargas Silva y Édgar Orlando Saldaña Galvis y les impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. Así mismo, ordenó librar las respectivas órdenes de captura para que fueran trasladados a la cárcel de ese distrito judicial. 3.7.- El 29 de julio de 2003, la Fiscalía Quinta delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Santa Marta, Magdalena, profirió la resolución de

acusación en contra de los demandantes ya mencionados, por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes que les habían sido imputados. 3.8.- El Juzgado Penal del Circuito Especializado de Riohacha profirió sentencia absolutoria a favor de los aquí demandantes el 7 de octubre de 2004, toda vez que no existían pruebas suficientes que pudieran acreditar su responsabilidad en el hecho investigado. En consecuencia, fueron dejados en libertad el 11 de octubre de 2004. 4.- De acuerdo con lo afirmado por los demandantes, en el proceso penal se surtieron las siguientes actuaciones relevantes: (i) los demandantes Ricardo Vargas Quiroz, Henry de Jesús Vargas Silva y Édgar Orlando Saldaña Galvis fueron detenidos el 19 de septiembre de 2002; (ii) el 24 de septiembre de 2002 se les impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad; (iii) el 29 de julio de 2003 la Fiscalía los acusó por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes; (iv) el 7 de octubre de 2004 se dictó sentencia absolutoria en su favor y (v) el 11 de octubre de 2004 fueron dejados en libertad.

B. Posición del demandado

5. La Nación, Fiscalía General de la Nación1 se opuso a las pretensiones formuladas. Como argumentos de defensa expuso que: 5.1. La Fiscalía General de la Nación obró de conformidad con lo establecido en el artículo 250 de la Carta Política, las pruebas recaudadas en la investigación y las disposiciones tanto sustanciales como procesales vigentes para la época de los

hechos. 5.2.- Los demandantes Ricardo Vargas Quiroz, Henry de Jesús Vargas Silva y Édgar Orlando Saldaña Galvis fueron absueltos de los cargos imputados con fundamento en el principio de in dubio pro reo y no por falta de pruebas, lo que demuestra que al momento en que se le impuso la medida restrictiva de la libertad se contaba con serios indicios de su responsabilidad en los hechos investigados. 5.3.- No se configuró ningún error jurisdiccional, ni una privación injusta de la libertad que diera lugar a la responsabilidad del Estado en los términos del artículo 90 de la Constitución Política. 1 Fls. 122-135 del cuaderno 1. C.- Sentencia recurrida 6.- El Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira profirió sentencia de primera instancia el 21 de septiembre de 2011 y negó las pretensiones con fundamento en las siguientes razones: 6.1.- Del análisis de la providencia que ordenó la privación de la libertad a los demandantes se podía concluir que la medida de aseguramiento de detención preventiva no fue injusta, toda vez que se fundamentó en 7 pruebas, entre ellas, informes técnicos, actas de incautación y declaraciones, cuya valoración conjunta otorgó los elementos necesarios para su adopción conforme a la ley. 6.2.- No se puede predicar que la detención fue injusta o arbitraria porque se produzca una sentencia absolutoria, pues las decisiones de la Fiscalía se encontraban debidamente sustentadas en <<un cúmulo de probanzas existentes>> en contra de éstos, las cuales, si bien no fueron suficientes para

condenarlos por el grado de certeza absoluta que se requiere en esa etapa, no configura una falla del servicio por parte de esta entidad. D.- Recursos de apelación 7.- La parte demandante apeló integralmente el fallo de primera instancia. Solicitó que se condenara a la Fiscalía porque: 7.1.- Esta probado que los demandantes Ricardo Vargas Quiroz, Henry de Jesús Vargas Silva y Édgar Orlando Saldaña Galvis fueron objeto de una investigación penal por la presunta participación en el delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes, dentro de la cual se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva y fueron absueltos en etapa de juzgamiento al no existir medios de prueba contundentes que los comprometieran con el hecho delictual. Por lo tanto, a la luz del precedente jurisprudencial contenido en la sentencia del 2 de mayo de 2002 de la Sección Tercera del Consejo de Estado, expediente 15989, M.P. Alier Eduardo Hernández Henríquez, se demostró el carácter injusto y arbitrario de dicha medida restrictiva de la libertad. 7.2.- Se probó que la detención de los demandantes no se debió a su propio dolo o culpa.

II. CONSIDERACIONES E.- Exposición de litigio, síntesis de la controversia y decisiones a adoptar 8.- Está probado que los demandantes Ricardo Vargas Quiroz, Henry de Jesús Vargas Silva y Édgar Orlando Saldaña Galvis fueron privados de la libertad desde el 19 de septiembre de 2002 hasta el 11 de octubre de 20042 por el delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes. 2 F. 266 del c. 1.

9.- También está demostrado que Ricardo Vargas Quiroz, Henry de Jesús Vargas Silva y Édgar Orlando Saldaña Galvis fueron absueltos mediante sentencia del 7 de octubre de 20043, proferida por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Riohacha, debido a que las pruebas aportadas no eran suficientes para demostrar la responsabilidad de los acusados en los hechos materia de juicio. 10.- En esta providencia, la Sala: 10.1.- Estudiará de fondo el asunto porque la demanda fue presentada oportunamente. El término de caducidad de dos años previsto en el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo empezó a contar a partir del 22 de octubre de 20044, momento en que la sentencia penal absolutoria quedó ejecutoriada, y la demanda fue presentada el 12 de julio de 2005. 10.2.- Revocará la decisión de primera instancia y condenará a la Nación-Fiscalía General de la Nación a pagar perjuicios porque se acreditó que la demandada obró de manera negligente en el cumplimiento de sus funciones, pues la detención de los demandantes se dispuso sin que se cumplieran los requisitos legales para ello, dado que no existían indicios graves de responsabilidad penal en contra de las víctimas directas, ni la Fiscalía justificó la necesidad de la medida de aseguramiento. F.- Plan de exposición 11.- Para estudiar los daños causados a la parte actora como consecuencia de la privación de la libertad a la que fueron sometidos Ricardo Vargas Quiroz, Henry de Jesús Vargas Silva y Édgar Orlando Saldaña Galvis, la Sala seguirá la metodología adoptada en la sentencia de esta Subsección del 4 de junio del

20195. En consecuencia, se referirá a: (i) la ilegalidad de la privación de la libertad;

(ii) la entidad imputada; (iii) el análisis de la culpa de la víctima y (iv) la determinación de los perjuicios y la reparación. G.- La ilegalidad de la privación de la libertad 12.- En vigencia de la Ley 600 de 2000, que fue el momento en el que se dispuso la detención de las víctimas directas del daño, los requisitos legales que debían cumplirse para adoptar tal medida estaban previstos en sus artículos 355, 356 y 357, y eran los siguientes: 12.1.- La procedencia de la medida según el tipo de delito imputado (art. 357). 12.2.- La existencia de <<por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso>>. 3 Fls. 155 – 176, c. 2. 4 F. 195, c. 2. 5 Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”. Sentencia del 4 de junio del 2019. Expediente: 39.626. M.P.: Dr. Alberto Montaña Plata. 12.3.- La existencia de medios de prueba que permitieran deducir que la medida era necesaria <<para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria>>. 13.- En este caso no se cumplieron dichos requisitos porque:

13.1.- La Fiscalía no contaba con dos indicios graves de responsabilidad contra los demandantes Ricardo Vargas Quiroz, Henry de Jesús Vargas Silva y Édgar Orlando Saldaña Galvis. 13.2.- El ente acusador no justificó la necesidad de la medida de aseguramiento impuesta contra las víctimas directas del daño, es decir, el cumplimiento de su finalidad legal. i) La inexistencia de indicios graves de responsabilidad en contra de los demandantes 14.- Está demostrado que para dictar la medida de aseguramiento por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes contenida en la resolución del 24 de septiembre de 2002, la Fiscalía Especializada Segunda delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Especializado de Riohacha tuvo en cuenta las siguientes pruebas: 14.1.- Una interceptación realizada a una conversación telefónica que tuvieron dos sujetos que no fueron identificados, en las que se hizo referencia a que debían llegar a un arreglo para que <<los polochos o policías>> les devolvieran una <<mercancía retenida>>. El contenido de esa conversación permitía inferir que la <<mercancía>> a la cual se hizo alusión eran sustancias alucinógenas. 14.2.- El informe de captura del 11 de septiembre de 2002 suscrito por el comandante de la Decimoquinta Compañía Antinarcóticos, mediante el cual se dejaron a disposición de la Fiscalía las sustancias incautadas y la señora Josefa Freyle Gómez, residente de la vivienda en la cual fueron encontrados los paquetes de estupefacientes.

14.3.- La declaración que rindió en la indagatoria la señora Josefa Freyle Gómez en la que señaló de manera clara que los tres bultos encontrados en su vivienda le habían sido entregados el 9 de septiembre de 2002, a eso de las 23:00 horas, por tres agentes de la Policía Fiscal Aduanera de apellidos Saldaña y Vargas, los cuales se encontraban de servicio en ese momento y acostumbraban pedirle el favor que les dejara guardar cosas en su vivienda, a lo cual ella accedía, dado que vivían y comían allí. 14.4.- El acta de incautación de los tres bultos que contenían 289 paquetes de 500 gramos, cada uno, con la sustancia positiva para cocaína y sus derivados. 14.5.- La contradicción que se presentó entre lo declarado por los demandantes Ricardo Vargas Quiroz, Henry de Jesús Vargas Silva y Édgar Orlando Saldaña Galvis y el señor Evelio Rafael Borrero Carrillo, alias <<el Camello>>. Los demandantes declararon que encontraron los bultos abandonados cerca a un puerto y que al preguntar a la comunidad indígena que residía en la zona sobre su propietario, les fue informado que la mercancía pertenecía a alias <<el Camello>>. Luego, indicaron que se pusieron en contacto con alias <<el Camello>>, quien les indicó que había sido contratado por Carlos Manuel Dirks para llevar la mercancía al puerto. Sin embargo, Evelio Rafael Borrero Carrillo, alias <<el Camello>>, declaró que lo manifestado por los policías no era cierto y que la persona que lo había contratado era Oleisa Aragón. 15.- Los anteriores medios de convicción no permitían construir dos indicios

graves de la responsabilidad penal de los demandantes porque: 15.1.- En la conversación telefónica que fue grabada nunca se menciona a los demandantes Ricardo Vargas Quiroz, Henry de Jesús Vargas Silva y Édgar Orlando Saldaña Galvis como los <<polochos>> con los que se tenía que llegar a un arreglo. 15.2.- La Fiscalía no podía usar como prueba el informe de captura de la señora Josefa Freyle Gómez, pues el mismo sólo contextualizó cómo se llevó a cabo la diligencia y lo que fue encontrado, más no permitía construir un indicio grave de responsabilidad en contra de los implicados. Este informe le imponía al ente acusador el deber constitucional de investigar el delito, lo cual no hizo. 15.3.- Los demandantes Ricardo Vargas Quiroz, Henry de Jesús Vargas Silva y Édgar Orlando Saldaña Galvis aceptaron que llevaron los bultos a la vivienda de la señora Josefa Freyle Gómez. Sin embargo y de acuerdo con lo establecido en la sentencia absolutoria, indicaron que lo hicieron bajo el convencimiento de que se trataba de bultos de harina y que dado que no conocían de quién eran, decidieron guardarlos en ese lugar mientras aparecía su dueño para reclamarlos, lo cual fue confirmado por Josefa Freyle Gómez y los policías que los relevaron al terminar el turno. Al respecto, en la sentencia absolutoria del 7 de octubre de 2004 se consideró lo siguiente: <<(…) En cuanto a la responsabilidad de los ex policías ÉDGAR ORLANDO

SALDAÑA GALVIS, HENRY DE JESÚS VARGAS SILVA y RICARDO VARGAS

QUIROZ, considera el Despacho que todas las declaraciones obrantes en el proceso, llevan a determinar que estos al hacer el procedimiento de llevar los bultos de harina hasta la casa de la señora OLEISA ARAGÓN, lo hicieron con el convencimiento que se trataba de harina; a esta conclusión se llega luego de examinar cada una de las probanzas y teniendo en cuenta las reglas de la sana critica de la prueba entre ellas la lógica y la experiencia: ¿qué sentido tendría llevar esos bultos a la vivienda donde consumían sus alimentos y dejarlos a la vista de todos, si ellos, como lo aduce la Fiscalía en la acusación, iban a hacer un arreglo para la entrega? ¿Por qué si ellos sabían que iban a ser relevados, y ya habían hecho su petición, no escondieron esos bultos en otro lado que les fuera fácil hacer la entrega cuando ya hubieren cerrado el negocio, supuestamente? Son interrogantes que asaltan a la vista, teniendo en cuenta las declaraciones de los policías que hicieron el relevo, que manifiestan que el agente SALDAÑA si le informó de los bultos dejados en esa vivienda y que si regresaba el dueño que los revisaran y los entregaran. ¿Es que estos policías que entraron de turno a esa hora, también iban a participar de ese negocio? Declaración también del sub comandante RODRIGO ERNESTO HERRERA, quien es el encargado de los relevos, quien también manifiesta que los policías si le informaron sobre los tres bultos encontrados en el muelle y que los habían dejado guardados en la vivienda donde consumían sus alimentos (...)>>6.

15.4.- La participación de los demandantes Vargas Quiroz, Vargas Silva y Saldaña Galvis en la conducta criminal no podía inferirse a partir de lo manifestado por el transportador Borrero Carrillo, alias <<el Camello>>. Las contradicciones existentes entre lo declarado por los demandantes y el transportador versaron únicamente sobre la persona que lo había contratado para llevar la mercancía, lo que no permitía inferir que los agentes de policía tuvieran conocimiento de las sustancias alucinógenas guardadas en los bultos. ii) La ausencia de justificación sobre la necesidad de la medida de aseguramiento 16.- Al momento de dictar la medida de aseguramiento, la Fiscalía debía exponer las razones por las cuales se encontraban cumplidos los propósitos legales de la detención preventiva, lo cual no se hizo. El análisis de este aspecto es lo que le permite al juez administrativo determinar si la detención de las víctimas directas del daño fue una determinación no solo legal sino adecuada, proporcional y razonable. No se trata de saber simplemente si existían indicios de responsabilidad que pudieran justificar la imposición de una sanción en su contra, se trata de determinar si existían razones que justificaran mantenerlos privados de la libertad durante el proceso. En la providencia en las que se dispuso la detención preventiva de Ricardo Vargas Quiroz, Henry de Jesús Vargas Silva y Édgar Orlando Saldaña Galvis era necesario determinar si se cumplían los propósitos legales de esta medida y el fiscal debió pronunciarse sobre ellos en la providencia que la dispuso. Debía pronunciarse expresamente sobre el riesgo de fuga, el riesgo de reiteración o el riesgo de obstaculización de la justicia, y nada de lo

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