CE-44001-23-31-000-2006-00475-02(0011-09)-2011

REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS EMPLEADOS PUBLICOSCompetencia / ASAMBLEAS DEPARTAMENTALES - Competencia para establecer la escala salarial de los empleados públicos / ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE LA GUAJIRA - No tiene competencia para reconocer prestaciones sociales a sus empleados En la Constitución de 1991, en el artículo 150 numeral 19, se le dio al Gobierno Nacional la potestad de definir el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública, con sujeción a los objetivos y criterios generales fijados por el Congreso de la República mediante una ley general. Esta Corporación interpretando el tratamiento normativo, doctrinario y jurisprudencial de la noción de “escala salarial” reafirmó la tesis sobre el carácter técnico de la competencia de las Asambleas Departamentales en materia salarial, por cuanto la facultad de fijar las escalas salariales es para determinar los grados o niveles para las distintas categorías de empleos y no para crear elementos salariales o factores salariales. Así las cosas, irrumpe con notoriedad la arrogación indebida por parte de la Asamblea Departamental de la Guajira de una competencia que está en cabeza de otros órganos como el Legislativo y el Ejecutivo, habida cuenta que su participación se limita, como ya se vio, a determinar las escalas de remuneración y no a “adoptar” o crear, que para estos efectos tiene el mismo significado a voces del artículo 4° ibídem, primas y bonificaciones, las cuales deben crearse atendiendo las competencias que en materia salarial ha fijado la Carta Magna. En

conclusión, y en lo que concierne a los aspectos formales de la Ordenanza demandada, específicamente a la competencia, se encuentra que la misma no se sujetó a las normas vigentes al momento de su expedición en lo relacionado a las primas y bonificaciones que creó y, por lo tanto, es procedente su nulidad, tal y como lo ordenó el a-quo.

NORMA DEMANDADA: ORDENANZA 095 DE 2003 ASAMBLEA

DEPARTAMENTAL DE LA GUAJIRA (Anulada)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá. D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil once (2011).

Radicación número: 44001-23-31-000-2006-00475-02(0011-09)

Actor: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL Demandado: ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE LA GUAJIRA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del Departamento de la Guajira contra la sentencia del 22 de octubre de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira, que declaró la nulidad de la Ordenanza 095 del 16 de mayo de 2003.

ANTECEDENTES El Ministerio de Educación Nacional, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo de la Guajira declarar la nulidad de la Ordenanza 095 de 2003, “Por la cual se adoptan unos beneficios salariales para los servidores públicos de la administración

departamental y se dictan otras disposiciones”, expedida por la Asamblea Departamental de la Guajira. Como fundamento de sus pretensiones expone que el 16 de mayo de 2003, la Asamblea Departamental de la Guajira expidió la Ordenanza que se acusa, por medio de la cual se crearon unas primas extralegales a favor de los servidores públicos de la administración Departamental, tales como la prima de servicios, la bonificación por servicios prestados, la bonificación especial por recreación, y definió los factores salariales para liquidar la prima de navidad y las cesantías. Explica que de acuerdo con el artículo 76 del Acto Legislativo No. 1 de 1968, el artículo 150 de la Constitución Política, la Ley 4ª de 1992, la Ley 715 de 2001 y la Directiva No. 14 de 14 de agosto de 2003 proferida por el Ministerio de Educación Nacional, la Asamblea Departamental de la Guajira carecía de competencia para fijar los referidos conceptos laborales, pues dicha potestad estaba radicada en el Congreso de la República y no en las entidades territoriales. Para sustentar lo anterior trae a colación jurisprudencia del Consejo de Estado y conceptos de la Sala de Consulta de dicha Corporación, donde se reitera la falta de competencia de las entidades territoriales para determinar el régimen salarial y prestacional de los empleados oficiales. Refiere que frente a este tópico la Corte Constitucional también ha sentado su línea jurisprudencial en la sentencia C-315 de 1995, donde al pronunciarse manifestó la existencia de una competencia concurrente para determinar el régimen salarial de

los empleados de las entidades territoriales, así: Primero, el Congreso de la República, facultado única y exclusivamente para señalar los principios y parámetros generales que ha de tener en cuenta el Gobierno Nacional en la determinación de este régimen. Segundo, el Gobierno Nacional, a quien corresponde señalar sólo los límites máximos en los salarios de estos servidores, teniendo en cuenta los principios establecidos por el legislador. Tercero, las asambleas departamentales y concejos municipales, a quienes corresponde determinar las escalas de remuneración de los cargos de sus dependencias, según la categoría del empleo de que se trate. Cuarto, los gobernadores y alcaldes, que deben fijar los emolumentos de los empleos de sus dependencias, teniendo en cuenta las estipulaciones que para el efecto dicten las asambleas departamentales y concejos municipales, en las ordenanzas y acuerdos correspondientes, los cuales no pueden desconocer los límites máximos determinados por el Gobierno Nacional. Explica que el Departamento demandado, con fundamento en la ordenanza cuya nulidad se solicita, ha venido pagando estas primas extralegales excediendo los límites impuestos por la ley y contrariando, por tanto, los pronunciamientos de las altas cortes, siendo evidente que dicho acto administrativo se encuentra parcialmente viciado de nulidad, toda vez que fue expedido contraviniendo disposiciones de rango superior. Como disposiciones violadas citó los artículos 150 de la Constitución Política, 12 de la Ley 4ª de 1992 y 38 de la Ley 715 de 2001. Al desarrollar el concepto de violación expuso que el acto acusado se

encuentra viciado de nulidad por infringir normas superiores y por haber sido expedido por funcionario incompetente, como quiera que el Departamento demandado creó unas primas adicionales a la asignación mensual para sus empleados desatendiendo el principio de legalidad, a pesar de que la actuación de la administración presupone el acatamiento de las normas de orden superior. Asevera que la entidad territorial demandada desconoció que el régimen salarial de los empleados públicos debe ser establecido por la Ley o de acuerdo con esta, siendo esta materia competencia asignada al Congreso y al Gobierno Nacional, razón por la cual no podía reglamentar lo relativo a las prestaciones sociales y mucho menos crear primas extralegales de los empleados que laboren en su territorio. En la oportunidad procesal correspondiente, el apoderado del Departamento de la Guajira se opuso a las pretensiones de la demanda y como argumento de defensa dice que fue con base en el Decreto 1919 de 2002, que el Departamento le solicitó a la Asamblea Departamental la reglamentación de dicho Decreto, como quiera que para la fecha no existía manera de aplicar la referida normativa al ente territorial. Agrega que el decreto 1919 los homologa a funcionarios del nivel nacional, los cuales ostentan todos los beneficios laborales de que trata la ordenanza demandada. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de la Guajira mediante sentencia del 22 de octubre de 2008, declaró la nulidad de la Ordenanza 095 del 16 de mayo de 2003. Luego de hacer un análisis de los artículos 150.19, 300.7 y 305.7 Superior, 3°, 10 y 12 de la Ley 4ª de 1992, 42 del Decreto 1042 de 1978 y 5° del 1042 de

1978, así como de varios pronunciamientos que respecto al tema de regímenes salariales y prestacionales de los empleados públicos del orden territorial han emitido las altas cortes, consideró que la Asamblea Departamental se atribuyó competencias que en materia salarial sólo le incumben al legislador y al Gobierno Nacional. Estimó que las corporaciones territoriales sólo intervienen en este tema para efectos de la determinación de las escalas de remuneración, entendidas como los grados y niveles dentro de los cuales se ubican los salarios que el Estado reconoce a sus servidores, lo cual dista mucho de lo que creó la ordenanza demandada, como quiera que lo allí dispuesto son verdaderos factores salariales como la prima de servicios y la bonificación de servicios prestados. Recordó que las Asambleas Departamentales están ausentes cuando se trata de establecer y reglamentar el régimen prestacional de los empleados territoriales, pues esta función comporta una actividad estatal conjunta y armónica sólo entre legislador y gobierno, por lo que al entrar la Asamblea Departamental de la Guajira a tratar temas prestacioneles a través de la Ordenanza acusada, como lo hizo en su artículo 3°, que determinó cuáles factores salariales servirían de base para liquidar las cesantías y la prima de navidad, y con la creación de la bonificación especial por recreación, reguló una materia ajena a su competencia. Con base en lo anterior, desechó el argumento planteado por la demandada en cuanto a que la expedición de la ordenanza tuvo su fundamento jurídico en el Decreto 1919 de 2002, como quiera que la materia que regula esta normativa es netamente prestacional.

EL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia el apoderado del Departamento de la Guajira interpone recurso de apelación, insistiendo en la legalidad de la Ordenanza en cuanto la misma tuvo fundamento jurídico en el Decreto 1919 de 2002, “Por el cual se fija el Régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos y se regula el régimen mínimo prestacional de los trabajadores oficiales del nivel territorial”, que permitía a estos destinatarios gozar del régimen prestacional señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional. Advirtió que las prestaciones sociales que se adoptaron por la Ordenanza acusada ya estaban fijadas en el Decreto 1042 de 1978. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Tercero Delegado ante esta Corporación solicita que se confirme la sentencia apelada, por cuanto el acto demandado incurrió en la causal de invalidez de incompetencia del funcionario que lo expidió. Dijo que de conformidad con lo establecido en la Constitución Política de 1991, las entidades del orden territorial no pueden disponer de regímenes salariales y prestacionales para sus trabajadores, aun bajo la excusa del desarrollo de la descentralización administrativa o adecuación y homologación a normas dictadas para servidores de la Rama Ejecutiva del Poder Público, como lo entiende el demandado al justificar la expedición de la Ordenanza en el Decreto 1919 de 2002. CONSIDERACIONES El problema jurídico se contrae a determinar si la Asamblea Departamental de la Guajira tenía competencia para expedir la Ordenanza No. 095 de 2003 “Por

la cual se adoptan unos beneficios de naturaleza salarial para los servidores públicos de la Administración Departamental y se dictan otras disposiciones.”. De un lado, el Ministerio de Educación Nacional afirma que la competencia para expedir el acto acusado estaba radicada en el legislador y no en la Asamblea Departamental, teniendo en cuenta que mediante las normas demandadas se crearon unas primas extralegales. Por el otro, la Duma Departamental asegura que la ordenanza demandada tuvo su asidero jurídico en el Decreto 1919 de 2002, que le permitía extender los beneficios allí consagrados a los servidores públicos de la Administración Departamental. Bajo estos supuestos, procede la Sala a desatar la controversia teniendo en cuenta el régimen de competencias fijado a partir de la Constitución de 1991 en materia salarial y prestacional. En la Constitución de 1991, en el artículo 150 numeral 19, se le dio al Gobierno Nacional la potestad de definir el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública, con sujeción a los objetivos y criterios generales fijados por el Congreso de la República mediante una ley general. Dentro de este nuevo reparto de competencias, el Congreso dictó la Ley 4ª de 1992, de carácter general, y el gobierno quedó habilitado para fijar, mediante decreto, el régimen salarial, entre otros, de los empleados de las entidades territoriales, al tenor del artículo 12 de la citada Ley.

Las normas aplicables expresan: “ART. 150.—Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por

medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

(...).

19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para los

siguientes efectos: (...); e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública. Por su parte, la Ley 4ª de 1992 estableció: ART. 3º—El sistema salarial de los servidores públicos estará integrado por los siguientes elementos: la estructura de los empleos, de conformidad con las funciones que se deban desarrollar y la escala y tipo de remuneración para cada cargo o categoría de cargos. ( ... ) ART. 10.- Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente ley o en los decretos que dicte el gobierno nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos”. ART. 12..( ) PAR.—El gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional”. Las normas precedentes, en concordancia con el numeral 7º del artículo 300 superior, radican en cabeza de la Asamblea, la potestad para determinar solamente las escalas de remuneración de las distintas categorías de empleos a nivel departamental. El citado artículo dice:

7. Determinar la estructura de la Administración Departamental, las funciones de sus dependencias, las escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleo; crear los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del departamento y autorizar la formación de sociedades de economía mixta.

Así pues, se da la tan mencionada competencia concurrente de que en principio habló la Corte Constitucional en sentencia C-510 de 1999 para determinar el régimen salarial de los empleados de las entidades territoriales. Por un lado está el Congreso de la República, quien es el que señala los principios y parámetros generales que ha de tener en cuenta el Gobierno Nacional en la determinación de este régimen. Por otro lado se encuentra el Gobierno Nacional, a quien corresponde señalar sólo los límites máximos en los salarios de estos servidores, teniendo en cuenta los principios establecidos por el legislador. Las asambleas departamentales y los concejos municipales, entran en el deber de determinar las escalas de remuneración de los cargos de sus dependencias, según la categoría del empleo de que se trate; y finalizan la concurrencia los gobernadores y alcaldes, que deben fijar los emolumentos de los empleos de sus dependencias, teniendo en cuenta las estipulaciones que para el efecto dicten las asambleas departamentales y concejos municipales, en las ordenanzas y acuerdos correspondientes. Emolumentos que, en ningún caso, pueden desconocer los límites máximos determinados por el Gobierno Nacional. De lo anteriormente expuesto se infiere que la facultad que se le otorgó a las Corporaciones públicas de los distintos entes territoriales y a sus representantes, en lo pertinente, fue la de fijar las escalas de remuneración, entendidas como un ordenamiento numérico contentivo de los diferentes grados de remuneración que puedan existir, las cuales deben ejercerse dentro del marco de las disposiciones legales conforme a la ley general que sobre la materia expidió el Congreso de la

República, esto es, la 4ª de 1992. Esta Corporación1 interpretando el tratamiento normativo, doctrinario y jurisprudencial2 de la noción de “escala salarial” reafirmó la tesis sobre el carácter técnico de la competencia de las Asambleas Departamentales en materia salarial, por cuanto la facultad de fijar las escalas salariales es para determinar los grados o niveles para las distintas categorías de empleos y no para crear elementos salariales o factores salariales. 1 Concepto 1518 M.P Susana Montes de Echeverri 2 Sentencia C-416 de 1992 M.P. JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO El Concepto al que se hace alusión dijo que la competencia para establecer la escala salarial “(…) comprende únicamente la facultad de establecer en forma sucesiva, numérica, progresiva y sistemática tablas salariales por grados, en donde se consignan la asignación o remuneración básica mensual para el año respectivo, teniendo en cuenta la clasificación por niveles de los diferentes empleos -sobre la base además de que cada nivel tiene una nomenclatura específica de empleos y una escala de remuneración independiente-, no involucrándose dentro de tal concepto la potestad de crear factores salariales diferentes.” (Negrillas de la Sala) Descendiendo al caso concreto, basta con leer los dos primeros artículos de la Ordenanza 095 del 2003, para convencerse de que lo allí establecido está lejos de ser una determinación de las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleo de la Administración Departamental, única función que ostentan las Corporaciones territoriales en la

determinación del régimen salarial de los empleados públicos territoriales. En efecto, los artículos 1° y 2° ADOPTAN la prima de servicios y la bonificación por servicios prestados para todos los servidores públicos de la administración departamental y para aquellos que a partir de la expedición de la Ordenanza se vinculen a ella. En dichas disposiciones se establece también el monto, los factores salariales que se tienen en cuenta para efectos de liquidar dichas prerrogativas y el pago proporcional de las mismas. Así las cosas, irrumpe con notoriedad la arrogación indebida por parte de la Asamblea Departamental de la Guajira de una competencia que está en cabeza de otros órganos como el Legislativo y el Ejecutivo, habida cuenta que su participación se limita, como ya se vio, a determinar las escalas de remuneración y no a “adoptar” o crear, que para estos efectos tiene el mismo significado a voces del artículo 4° ibídem3, primas y bonificaciones, las cuales deben crearse atendiendo las competencias que en materia salarial ha fijado la Carta Magna. Ahora, el artículo 3° de la citada ordenanza dispone: “ARTÍCULO TERCERO: A partir de la vigencia de la presente ordenanza, se reconocerán como factores salariales para fijar las cesantías y la prima de navidad a los empleados de la Administración Departamental y para las personas que en adelante se vinculen a las mismas, los siguientes: - Asignación Básica Mensual - Prima de Antigüedad para los empleados públicos que la vienen devengando de acuerdo a la ordenanza 25 de 1999.

• Los Gastos de Representación

• El Auxilio de Transporte.
• El Auxilio de Alimentación
• La Prima de Servicio - La Prima de Navidad - La Bonificación por servicios prestados - Los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión, cuando se hayan devengado por un término no inferior a 180 días en el último año de servicio.

En este punto es preciso y pertinente retomar lo dispuesto en el artículo 150 [19] de la Carta actual en cuanto asignó al Gobierno Nacional, bajo el parámetro de una ley marco, la potestad de “Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública.”. De igual manera resulta viable repetir que la ley marco de 1992, consagró en su artículo 12 que el régimen prestacional de los servidores de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en dicha ley. Bajo este entendido, no podrán las Corporaciones Públicas arrogarse tal facultad. 3 ARTICULO CUARTO: Los factores salariales creados y reconocidos en esta ordenanza, comenzarán a aplicarse con retroactividad el primero de enero de 2003. Nótese que en la competencia para establecer el régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales desaparece la injerencia de las Corporaciones territoriales, dejando dicha potestad en cabeza del Gobierno Nacional, bajo el parámetro de una ley marco. En ese orden, la regulación que hizo la Asamblea Departamental en el artículo trascrito, no se compadece con la única función que en materia de remuneración a empleados públicos territoriales le otorgó la Carta Política de

1991, cual es la de fijar las escalas de remuneración. Por consiguiente, la citada Asamblea invadió la órbita de competencias que en esta materia (prestacional) le ha sido reconocida de manera privativa y excluyente al Gobierno Nacional, pues determinó qué factores salariales se tienen en cuenta para liquidar unas prestaciones sociales, como las cesantías y la prima de navidad. En consecuencia, se dirá que en este aspecto la Asamblea Departamental, al expedir la Ordenanza 095 de 2003, también excedió sus facultades regulando unas prestaciones sociales, potestad que por ley le corresponde al Ejecutivo. Con base en el argumento que acaba de exponerse, y sin necesidad de mayores elucubraciones, se dirá que la Asamblea Departamental excedió sus facultades cuando creó la prestación contenida en el artículo 5° demandado denominada “Bonificación Especial por Recreación”, pues la misma corresponde a una prestación social, como quiera que no se paga por la actividad desplegada por el servidor público sino que va encaminada a cubrir sus necesidades de recreación. En conclusión, y en lo que concierne a los aspectos formales de la Ordenanza demandada, específicamente a la competencia, se encuentra que la misma no se sujetó a las normas vigentes al momento de su expedición en lo relacionado a las primas y bonificaciones que creó y, por lo tanto, es procedente su nulidad, tal y como lo ordenó el a-quo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando justicia en

nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia proferida el 22 de octubre de 2008 por el Tribunal Administrativo de la Guajira dentro del proceso instaurado por la NaciónMinisterio de Educación Nacionalcontra la Asamblea Departamental de la Guajira. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

ALFONSO VARGAS RINCÓN GUSTAVO E. GÓMEZ ARANGUREN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO